요약
두 연구원이 같은 판결을 다르게 적어 뒤 사건에서 갈라지는 장면을 놓고, 요약이 감추는 선택을 묻는다. 갈라진 문장과 원문에 있는 단서어, 요건과 사정의 구분, 뒤 사건이 인용한 문장, 출처를 붙이는 자리와 다시 만들 수 있는 기록을 차례로 살핀다.
1.1두 요약이 갈라진 문장
두 기록이 같은 판결을 서로 다르게 옮긴 뒤 다른 사건의 검토에서 갈라진 결론의 근거가 되었다면, 우선 판결요지 원문에 그 말이 있는지 묻는다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지는, 무관정보를 다루는 행위의 적법 여부에 관하여 "전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본(이하 ‘복제본’이라 한다)을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보(이하 ‘유관정보’라 한다) 이외에 이와 무관한 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다"고 선언한다. 무관정보를 탐색·복제·출력하는 행위가 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당한다는 이 문장이, 두 기록이 다루어야 할 출발점이다.
그와 같은 판시 뒤에 대법원은 조건을 붙여 나아간다. 판결요지는 바로 이어 "그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 유관정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 무관정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다"고 적는다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 앞 문장의 '원칙적으로'라는 말과 이 문장의 '그러나'라는 접속이 한 벌을 이루며, 무관정보를 다루는 행위가 언제 허용되는지를 함께 정한다. 우연히 발견한 시점, 추가 탐색의 중단, 별도 범죄혐의에 대한 영장 발부라는 세 조건이 함께 놓여야 예외가 성립한다. 그러므로 무관정보의 탐색·복제·출력이 위법하다는 첫 문장만 떼어 적으면, 판결이 정한 예외의 문턱이 사라진다. 반대로 예외의 문장만 남기면, 예외가 예외로서 성립하는 전제가 함께 읽히지 않는다. 한쪽 기록에 적힌 단서어는 원문에서 수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 뒤 무관정보를 남겨 둔 경우의 위법을 다루는 부분과, 다른 쪽 기록에 적힌 단서어는 원문에서 절차에 따르지 않고 수집한 2차적 증거의 증거능력을 다루는 부분에서 각각 찾는 자리이다. 이 두 자리는 서로 다른 쟁점을 가리키며, 어느 쪽 단서어가 어느 문장에 붙는지는 원문 대조로만 가린다.
대법원은 수사기관이 새로운 범죄혐의를 수사하기 위하여 무관정보가 남은 복제본을 열람하는 경우에도, 같은 문단 안에서 범위를 구체화한다. 판결요지는 그 부분에서 "수사기관이 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 열람하는 것은 압수·수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다"고 전제한 뒤, "따라서 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없으며, 수사기관은 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 필요한 경우에도 기존 압수·수색 과정에서 출력하거나 복제한 유관정보의 결과물을 열람할 수 있을 뿐이다"라고 판시한다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 이 판시는 복제본과 유관정보의 결과물을 나누어 다룬다. 복제본을 닫아 두고 결과물만 열게 한다는 이 선택이, 두 기록 가운데 어느 기록에도 옮겨지지 않았다면 빠진 자리는 결과물의 열람이 허용된다는 부분이다.
대법원은 영장 없이 보관한 무관정보의 처리에도 시점을 달리하여 답하였다. 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 보관한 경우의 위법과, 사후에 압수·수색영장이 발부되거나 피고인 등이 증거로 함에 동의한 경우의 치유 여부를 함께 다루면서, "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고"라고 판시한 뒤, 이어서 "사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"고 판시하였다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 위법을 선언한 뒤 치유를 부정한 결론은, 위법의 원인인 무관정보 보관이 시정되지 않았음을 전제로 한 것이다. 이 전제를 함께 읽지 않으면 치유 부정의 범위가 넓게 읽힌다. 요약이 단서어를 덧붙이거나 빼는 방향은 이처럼 요건의 배열이 아니라 전제의 유무를 바꾼다. 특히 이 문단에서 판결이 붙인 단서어는 '경우라면'과 '경우에 한하여'이며, 요약이 옮긴 문장이 어느 판시에서 왔는지에 따라 단서어의 뜻이 달라진다.
무관정보가 남은 복제본을 대상으로 한 조치에서도 대법원은 같은 방식으로 조건을 달았다. 복제본을 대상으로 압수·수색영장을 사후에 발부받아 집행한 경우의 적법 여부에 관하여, 판결요지는 "사후에 법원으로부터 복제본을 대상으로 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도, 이는 압수·수색절차가 종료됨에 따라 당연히 삭제·폐기되었어야 할 전자정보를 대상으로 한 것으로 위법하다"고 판시하였다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 이 문장은 영장 발부라는 절차만으로는 부족하다는 점을 분명히 하면서, 왜 부족한지를 당연 삭제·폐기되었어야 할 전자정보라는 사정에 두었다. 이 사정이 함께 옮겨지면 위법의 범위가 그만큼 분명해지고, 이 사정이 빠지면 모든 사후 영장 집행이 위법하다는 식으로 넓어진다.
두 기록의 대조에서 확인되는 것은 문장의 취사선택이 남긴 자리다. 한쪽 기록이 요약한 대상은 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 보관한 경우의 위법 여부에 관한 판시이고, 다른 쪽 기록이 요약한 대상은 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지에 관한 판시이다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 어느 요약이 옳은지, 그리고 두 요약의 우열은 결론짓지 않는다. 다만 판결요지 원문이 '원칙적으로', '그러나', '경우에 한하여', '경우라면'의 조건을 함께 달아 무관정보를 다루는 행위의 적법 범위를 정하고 있다는 점만 확인된다. 요약이 남긴 문장과 감춘 선택을 이 같이 가려 읽는 일만이, 이 자리에서 확인되는 한계이다.
1.2원문에 있는 단서어
두 요약이 남긴 문장과 감춘 선택의 자리를 밝힌 뒤에 남는 것은, 두 요약에 붙은 단서어가 판결요지에 실제로 있는 문구인지 묻는 일이다. 한쪽 기록에는 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 뜻을, 다른 쪽 기록에는 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 뜻을 각각 적었다. 두 표현 가운데 어느 것이 원문에 새겨져 있는지 대조하기 위하여, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지가 정한 절차를 먼저 확인한다.
대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지는 형사소송법 제308조의2를 직접 가리켜 위법 수집 증거와 2차적 증거의 배제 원칙을 놓는다. "형사소송법 제308조의2에 따라 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결)는 문장이 그것이다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결은 이어서 그 원칙이 2차적 증거에까지 이른다고 하되, 예외를 여는 문장이 바로 뒤에 붙는다. "다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다."(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결) 원문이 놓는 단서는 예외적인 경우라는 평가의 결과이며, 그 평가의 근거로 두 가지를 함께 놓는다. 한쪽은 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않았는지이고, 다른 한쪽은 증거능력 배제가 형사소송 절차조항의 취지에 반하는 결과를 낳는지이다.
이 사례에서 관찰된 사실의 나열에 따르면, 두 기록에 붙은 단서어는 앞서 확인한 원문의 문구와 어느 하나도 겹치지 않는다. 한쪽 기록의 참여권을 보장하지 않으면이라는 단서도, 다른 쪽 기록의 특별한 사정이 없는 한이라는 단서도 판결요지의 어느 문장에도 들어 있지 않다. 어느 기록이 옳은지에 대한 결론은 곧 확정 손해나 고의 같은 법적 평가에 속하므로 여기에선 미정으로 남는다. 다만 원문에 없는 문구를 채워 넣어 단서어를 만들어내지 않는다는 점만은 분명하다.
또한 단서어를 하나 덧붙이는 일이 요약을 바꾸는 점도 같은 자리에서 드러난다. 판결요지는 예외의 성립을 절차 위반의 정도와 증거 배제의 결과가 함께 만드는 것으로 놓았는데, 한 기록은 예외를 참여권이라는 한 가지 요건에 걸었다. 다른 기록은 같은 예외를 특별한 사정이라는 알 수 없는 조건으로 풀어놓았다. 두 요약 모두 원문의 평가 구조를 옮기지 않았고, 대신 원문에 없는 판단의 낱말을 새로 넣었다. 요약의 말투가 판결요지가 놓은 틀에서 얼마나 멀어질 수 있는지가 바로 이 자리에서 확인된다.
나아가 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결은 예외가 성립하는 데 필요한 사정을 나누어 적어놓고 있다. "법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다."(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결) 원문이 적은 판단의 항목은 참여권이나 특별한 사정이라는 낱말로 대체할 수 없는, 성질과 정도가 다른 여러 사정이다. 그러므로 원문에 없는 단서어를 붙이는 일은 판단 항목을 하나의 요건으로 뭉뚱그리는 결과를 낳는다.
1.3요건과 사정의 구분
단서어를 대조한 끝에 남는 물음은, 이 판결이 판단의 틀을 어떤 모양으로 놓았는지이다. 한 요약은 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 뜻으로 적었고, 다른 요약은 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 뜻으로 적었다. 앞의 말은 요건을 하나로 못 박은 듯하고, 뒤의 말은 사정을 헤아린 뒤에야 결론에 이르는 듯하다. 두 말투 가운데 어느 쪽이 판결이 놓은 틀에 가까운지, 그리하여 요약의 말투가 갈라진 자리를 살펴본다.
이 판결요지는 전자정보의 압수·수색에서 무관정보의 처리를 다루면서 판단의 낱자를 두 겹으로 놓는다. 먼저 탐색의 시점과 대상을 적어, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지는 "전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 유관정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 무관정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다"고 말한다. 이 문장은 시점·경위·중단·별도 영장이라는 낱자를 놓고, 그 가운데 하나라도 비껴가면 적법함이 성립되지 않는다고 읽힌다. 그러한 읽힘은 요건을 늘어놓는 규칙에 가깝다.
한편 보관과 치유의 자리를 다룰 때 판결요지는 "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"고 적는다 (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 이 문장에서의 판단은 보관이라는 행태 하나에 매이고, 사후의 영장이나 동의라는 뒤따른 사정이 결론을 바꾸지 못한다 고 못 박는다. 여기에도 요건형의 날카로움이 있다.
그러나 2차적 증거의 자리를 다룰 때 판결요지의 말투는 달라진다. 법원이 "먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다"고 말한다 (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 여기에서의 판단은 낱자를 세는 일이 아니라 사정을 모아 헤아리는 형량이며, 결론은 사안마다의 모양에 따라 달라질 수 있다고 읽힌다.
이렇게 놓인 틀 앞에서 두 요약의 말투를 되짚는다. 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 뜻의 요약은 요건형에 가깝고, 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 뜻의 요약은 형량형에 가깝다. 판결요지는 전자정보의 탐색·보관에 관한 한 요건형의 말로 결론을 세우면서, 2차적 증거에 관한 한 형량형의 말로 사정을 헤아린다. 그러므로 이 판결이 세운 기준을 하나의 모양으로 단정하기 어렵고, 어느 한 요약을 정답으로 삼는 일도 삼가야 한다. 단서어가 붙은 자리마다 원문의 낱자를 살피고, 판단이 요건에 매이는지 사정에 기대는지 그 자리를 함께 읽는 태도가 이 판결요지를 요약하는 데에 필요한 바이다.
1.4뒤 사건이 인용한 문장
요건과 사정을 가르는 읽기가 두 요약의 말투를 갈라놓은 뒤에 남는 물음은, 석 달 뒤의 검토가 어느 문장을 가져왔는가이다. 뒤 사건의 기록에는 한쪽 기록에 참여권과 위법이 함께 적혔고 다른 쪽 기록에 특별한 사정과 위법이 함께 적혔으나, 그 두 어구가 판결문의 어느 자리에서 왔는지와 거꾸로 되짚어야 한다. 인용된 문장의 범위는 요약자의 취사선택에 따라 달라지지만, 판결이 말한 범위와 기록이 옮긴 범위가 어긋나는 순간 뒤 사건의 결론은 근거를 잃는다.
이 판결요지가 무관정보의 보관을 다룬 자리에서 법원은 판단의 조건을 이렇게 적었다. "수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하고 있다면 무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다." (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결) 수사기관이 지킨 절차를 전제로 한 다음, 그 전제를 벗어난 보관에 대하여만 위법을 선언하는 문장이다. 두 요약 가운데 어느 쪽 단서어가 이 원문에 붙어 있는지는 여기서 바로 가려지지 않으며, 미정으로 남는다.
같은 판결요지는 처분의 범위와 후속 처분의 효력을 따로 적었다. "사후에 법원으로부터 복제본을 대상으로 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도, 이는 압수·수색절차가 종료됨에 따라 당연히 삭제·폐기되었어야 할 전자정보를 대상으로 한 것으로 위법하다." (대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결) 앞 문장이 치유의 부인을 다룬 데 대하여 이 문장은 후속 영장 집행 자체를 다룬다. 뒤 사건의 검토가 어느 문장을 인용했는지가 정해지지 않았으므로, 인용된 범위를 이 두 문장 가운데 하나로 확정할 수 없다.
인용된 한 문장을 판결 전체의 뜻으로 넓혀 읽으면 기록은 판결이 적지 않은 결론을 담게 된다. 판결요지가 무관정보의 탐색·복제·출력을 원칙적으로 허용되지 않는 것으로 적은 것과, 예외적 경우의 조건을 적은 것은 각각 다른 문장에 놓여 있다. 어느 문장을 옮겼는지에 따라 뒤 사건이 세운 근거의 폭이 달라지므로, 인용 범위는 판결문의 문장 단위로 기록에 남아야 한다. 기록이 그 문장을 밝히지 못하는 한 두 요약 가운데 어느 쪽이 원문에 가까운지, 뒤 사건이 판결을 제대로 읽었는지에 관한 판단은 미정이다.
인용의 범위를 문장으로 한정짓는 일은 판결을 좁게 읽는 일이 아니다. 판결이 한 문장 안에 함께 적은 단서와 조건을 빠뜨리지 않고 옮기는 방식이며, 옮긴 문장이 어느 쟁점에 관한 것인지를 함께 적는 일이다. 뒤 사건의 검토가 이 문장 저 문장을 이어 붙여 하나의 기준으로 삼았다면, 그 기준은 판결이 세운 것이 아니라 검토자가 새로 짓는 것이다. 미정으로 남은 범위를 미정으로 남겨두고 문장만을 옮기는 것이, 두 기록이 갈라진 자리를 되돌아보는 유일한 방법이다.
1.5출처를 붙이는 자리
인용 범위를 판결요지의 문장으로 되돌려 놓았으므로, 이제 각 기록의 문장마다 출처를 붙이는 자리를 정할 차례다. 두 기록이 갈라진 자리는 단서어 한 마디에 있으니, 그 단서어가 판결문의 어느 문장에 붙어 있는지를 함께 적지 않고서는 어느 기록이 원문에 가까운지 가릴 수 없다.
따라서 요약한 문장마다 출처를 적을 때는 법원·선고일·사건번호와 판결요지의 항 번호를 함께 놓는다. 앞 단위에서 원문으로 되돌려 놓은 문장은 판결요지 제1항의 것이다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결 판결요지 제1항은 수사기관이 무관정보를 선별 압수한 뒤에도 보관한 경우를 다루며, "무관정보 부분에 대하여는 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다"라고 선다. 이 인용은 그 사정에서 위법을 인정하는 데에 별도의 단서를 달지 않으므로, 특별한 사정의 유무를 단서어로 붙인 요약은 이 문장에 대응하지 못한다.
같은 판결요지 제1항이 무관정보의 우연 발견을 다루는 문장에는 단서가 실제로 있다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결 판결요지 제1항은 "전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 유관정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 무관정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다"라고 밝힌다. 이 문장은 발견 경로와 조건을 함께 요구하므로, 참여권의 보장 여부를 말하는 요약의 단서어는 여기에 붙일 자리가 없다.
출처를 적는 자리는 문단이나 페이지가 아니라 판결요지의 항과 문장이다. 이 판결의 판결요지는 제1항과 제2항뿐이며, 두 항 사이에 붙일 문단 번호나 페이지 표시는 원문에서 확인되지 않는다. 그러므로 요약한 문장마다 붙일 표시는 사건번호와 선고일, 그리고 제1항 또는 제2항과 그 안의 문장으로 그친다. 원문에 없는 번호를 지어 붙이면, 기록을 다시 읽는 사람이 같은 문장으로 돌아갈 길을 잃는다.
결국 출처를 붙이는 자리는 요약 문장과 판결문의 문장이 맞닿는 지점이다. 한 요약이 제1항의 우연 발견 문장에, 다른 요약이 선별 압수 뒤의 보관 문장에 각각 서 있는지는 출처 표시로만 드러난다. 어느 요약이 판결의 기준에 가까운지는 두 표시가 가리키는 문장에서 확인할 일이며, 단서어를 옮긴 쪽과 옮기지 않은 쪽의 차이도 그 자리에서 갈린다.
1.6다시 만들 수 있는 기록
인용한 문장마다 출처 위치를 붙이는 방식을 확인한 뒤에는, 그 표시만으로 제3자가 같은 기록을 다시 만들 수 있는지 살펴보아야 한다. 두 연구원이 같은 판결에서 서로 다른 결론을 뽑아 적었으므로, 어느 기록이 원문으로 돌아갈 수 있는지를 가리는 일이 남는다. 이 점검은 두 요약 가운데 하나를 표준으로 삼아 나머지를 고치는 작업이 아니다.
판정 대장 항목이 다시 만들어지려면 원문의 문장을 그대로 옮긴 인용과, 그 인용이 나온 자리의 표시가 함께 남아 있어야 한다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지는 "전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본(이하 ‘복제본’이라 한다)을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보(이하 ‘유관정보’라 한다) 이외에 이와 무관한 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다"고 전제한다. 이 문장이 남아 있으면 무관정보의 취득이 왜 문제였는지 원문으로 되돌아갈 수 있다.
그 다음 문장은 앞 전제의 예외를 둔다. 같은 판결요지는 "그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 유관정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 무관정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다"고 덧붙인다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 이 단서까지 옮겨 적었을 때만 우연한 발견과 별도 영장의 조건이 원문에 있었는지가 드러난다. 두 기록 가운데 한쪽에 붙은 단서어가 원문에 있는지는, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지에 "거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는"이라는 구절이 놓인 자리를 되짚어 보면 가려진다.
또한 이 판결은 절차 위반의 효과를 예외와 함께 서술한다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지는 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다"고 하면서, "다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다"고 본다. 기록에 남길 것은 원칙의 문장과 이 예외의 문장이 함께다.
나아가 예외 판단이 어떤 사정을 살피는지도 원문에 있어야 한다. 같은 판결요지는 "법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다"고 밝힌다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 이 문장이 남아 있으면 요건을 늘어놓은 규칙으로 읽었는지 사정을 종합하는 형량으로 읽었는지가 기록 안에서 가려진다.
이 사례에서 두 기록이 갈라진 자리는 세 군데다. 원문에 없는 단서어를 붙였는지, 예외의 조건을 함께 옮겼는지, 판단 사정을 요약으로 줄였는지가 그것이다. 확정 손해나 고의와 같은 법적 평가는 이 나열에 더해지지 않는다. 남은 미정 사항은 어느 요약이 옳은지이며, 그 판단 없이도 제3자는 위에 적은 인용과 출처 표시만으로 같은 기록을 다시 만들 수 있다.