요약
규칙과 형량이 한 판결 안에 함께 나타나는 자리를 이익의 의미와 증명책임에 관한 자료에서 찾고, 어느 항목에 적을지 묻는다. 이익의 의미를 적는 항목과 증명책임의 배분 항목을 나누어 보고, 한 축에 섞어 적는 방식과 축을 나누어 적는 방식을 나란히 놓는다.
13.1섞인 기준의 출현 자리
기록을 다시 만들 수 있는지 확인하는 절차를 마친 뒤에 남는 물음은, 같은 항목 안에 규칙과 형량이 함께 놓여 있을 때 그 자리를 어떻게 표시할 것인가이다. 이 물음은 두 기록이 서로 다른 단서어로 읽힌 장면에서 그대로 되풀이된다. 한쪽 기록은 참여권을 보장하지 않으면 위법이라 적었고, 다른 쪽 기록은 특별한 사정이 없는 한 위법이라 적었다. 어느 쪽 단서어가 원문에 있는지, 섞인 기준의 어느 부분이 규칙이고 어느 부분이 형량인지는 미정이다. 그러므로 여기에서는 문구가 놓인 자리를 찾아 그대로 옮기는 일에 그친다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미와 산정 방법, 증명책임의 소재를 다루는 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결의 판결요지에서, 이익의 의미와 증명책임이 한 항목에 함께 놓인 자리를 살핀다. 그 판결요지는 먼저 이익의 뜻을 다음과 같이 밝힌다. "자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다." 이 문장은 이익의 뜻을 인과관계가 인정되는 범위에서 가려 놓는다.
같은 판결요지는 이어서 산정 방법과 증명책임을 한 덩어리로 묶어 놓았다. "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다." 이 긴 문장 안에는 통상적인 산정 방법이 먼저 놓이고, 그 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있을 때의 판단이 뒤따르며, 증명책임이 맨 끝에 붙는다.
이 문장 안에서 앞부분은 방법을 제시하고, 뒷부분은 사정을 종합하도록 이끈다. 다만 어느 부분이 규칙이고 어느 부분이 형량인지는 위 문구가 놓인 자리 이상으로 단정할 수 없다. 그러므로 이 사례에서 섞인 기준의 자리는, 산정 방법과 사정 종합이 한 문장에 이어져 있고 증명책임이 그 말미에 놓인 자리로 기록하는 것이 타당하다.
판결요지는 그 다음에 산정의 신중함을 요구하는 문장으로 이어진다. "나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다." 이 문장은 앞의 산정 방법과 사정 종합이 가액의 엄격한 산정과 맞닿아 있음을 가리킨다. 기록의 문구는 이 자리까지 옮겨 두는 것이 타당하다.
13.2이익의 의미를 적는 항목
이렇게 확인한 이익의 의미가 단일한 요건으로 서는지, 아니면 사정을 헤아리는 판단인지 살피는 일은 그 문구에 ‘특별한 사정’이라는 단서어가 들어 있는지를 읽는 데서 갈린다. 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 판시사항은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서와 제2항에서 정한 위반행위로 얻은 이익의 의미 및 그 산정 방법과 증명책임의 소재’를 다룬다. 이 판시사항이 가리키는 문장 안에서, 두 기록이 각각 붙인 요약어의 자리가 어디인지를 확인하기로 한다.
위반행위로 얻은 이익의 의미를 먼저 밝히는 부분에서, 위 판결은 "자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다"고 판시하였다. 이 문장은 이익을 무엇이라 정의하는지를 말할 뿐, 그 정의에 단서어를 얹지 않는다.
산정 방법을 말하는 데서도 위 판결은 사정을 헤아리는 쪽으로 문장을 이어 간다. 위 판결은 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 판시하였다. 이 문장에 쓰인 단서어는 '부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우'이며, '특별한 사정이 없는 한'이라는 표현은 여기에 없다. 그러므로 두 요약 가운데 '특별한 사정이 없는 한 위법'이라는 단서어는 판결문의 어디에도 대응하는 문장을 갖지 못하고, '참여권을 보장하지 않으면 위법'이라는 표현 역시 인과관계와 이익의 산정을 말하는 위 판결의 문장 어디에도 자리하지 않는다.
이 판결이 이 사례에서 남긴 판단 축은 이익의 의미와 그 산정 방법을 함께 놓고 인과관계를 기준으로 삼는 항목이다. 두 기록의 요약어가 이 항목에 제대로 붙었는지는 판결문의 문장과 대조함으로만 판정할 수 있으므로, 어느 요약이 옳다는 결론은 이 자리에서 내리지 않는다. 이 항목에 붙인 문구가 판결문의 문장과 닿아 있는지는 다음 항목에서 이 판결이 남긴 증명책임의 자리를 옮길 때 함께 확인하기로 한다.
13.3증명책임의 배분 항목
판정 항목을 판단 축마다 나누어 적으니, 이번에는 그 축 가운데 하나인 증명책임을 어느 쪽이 떠맡는지를 따로 적어 두는 일이 남았다. 이 기준에서 증명책임의 소재는 이익의 의미에서 갈라지는 문제가 아니고, 이익을 산정하는 모든 경로에 함께 붙는 문제이므로, 그 자리를 별도 항목으로 삼는다. 한 대법원 판결이 이익의 의미와 산정 방법, 그리고 증명책임의 소재를 한 자리에서 밝힌 까닭이 여기에 있다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 이익의 의미를 밝히면서 "자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다"고 판시하였다. 이 판시는 이익을 인과관계로 묶어 두었다. 같은 판시가 그 다음 문장에서 산정 방법과 증명책임까지 연이어 밝히고 있으므로, 증명책임 항목은 이 인용 뒤에 자리한다.
산정 방법을 따로 나눈 경우에 대해서는 "구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 판시하였다. 이 문장은 산정이 종합적으로 이루어지는 경우를 전제로 그에 관한 증명책임을 검사에 두고 있다. 판시가 산정의 형량을 말하는 자리에서 증명책임을 함께 정하고 있으므로, 판정 항목에서 두 축을 각각의 문장으로 벌려 놓을 때에도 증명책임 항목은 그 형량의 경로에 공통으로 붙는 것으로 본다.
이 판시를 인용할 때에는 "그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"는 부분이 앞의 산정 방법과 떨어지지 않도록 적는다. 위반행위로 얻은 이익의 의미와 그 산정 방법은 앞선 항목의 판단 축이고, 증명책임의 소재는 이번 항목이 담당하는 판단 축이다. 두 축을 한 항목에 겹쳐 적으면 판시가 이익의 범위와 증명책임을 같은 문장에서 밝힌 구조가 드러나지 않으므로, 이 둘은 나누어 적되 서로의 관계만은 남겨 둔다.
다만 두 연구원이 남긴 기록은 서로 다른 문장으로 갈라져 있다. 한쪽은 참여권의 보장을 위법의 조건으로 적었고, 다른 쪽은 특별한 사정의 부재를 위법의 조건으로 적었으며, 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지 미정이다. 이 항목은 증명책임의 소재를 옮기는 자리이므로, 요약문에 섞인 참여권이나 특별한 사정 같은 표현을 증명책임 항목으로 끌어오지 않는다. 확정 손해나 고의가 어느 쪽의 입증 대상인지도 자료에 드러난 바 없으므로, 증명책임 항목에 적지 않는다. 증명책임 항목에 담을 것은 위 판시가 "그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 밝힌 바로 그 소재뿐이다. (대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결)
13.4한 축에 섞어 적는 방식
증명책임을 별도 항목으로 옮긴 뒤에 남는 물음은 이익의 의미와 증명책임을 한 문장 안에서 어떻게 함께 적을 것인가이다. 이 물음에 답하기 위하여 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결이 그 문장을 어떻게 구성하였는지부터 살핀다. 그 판결은 '위반행위로 얻은 이익'의 의미와 산정 방법, 증명책임의 소재를 한 항목 안에서 다룬다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결은 이익의 의미를 다음과 같이 밝힌다. "자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다"(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 문장은 이익의 범위를 인과관계로 한정하고, 그 한정을 제1항 단서 및 제2항에 두어 조문의 위치까지 함께 밝힌다.
같은 판결은 이익을 구하는 방법과 예외를 한 문장에 이어 적는다. "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 여기서 산정 방법의 일반론과 사정에 따른 보정이 앞뒤로 이어지고, 그 문장 끝에 증명책임의 소재가 함께 놓인다.
한 문장 안에 섞어 적는 방식은 이 두 인용이 보여 주는 배열을 그대로 옮기는 일이다. 먼저 이익의 의미를 인과관계로 정하고, 이어서 통상적 산정 방법과 그 방법이 부당한 경우의 보정 기준을 적고, 맨 뒤에 증명책임을 검사에 두었다는 대목을 덧붙인다. 이 배열은 의미와 방법과 책임을 나눈 항목 세 개가 아니라 하나의 기준 문장으로 이어진다. 이 편집은 이 판결이 세운 문장의 결을 따르는 것이지, 나누어 적는 방식보다 낫다는 뜻을 담지 않는다.
이 기준 문장 안에 들어가는 요소는 인용에서 확인되는 것들로 한정한다. 위반행위의 동기·경위·태양·기간, 제3자 개임 여부, 증권시장 상황, 주가에 영향을 줄 수 있는 제반 요소가 보정에 고려되는 사정이다. 확정 손해나 고의 같은 항목은 이 인용에 나타나지 않으므로 문장에 끌어들이지 않는다. '특별한 사정이 없는 한'이라는 단서어도 이 인용에는 없다. 두 연구원의 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지는 이 판결의 인용에서 확인되지 않으므로 미정으로 남는다.
나아가 같은 판결은 이 가액의 산정을 신중히 할 것을 함께 요구한다. "자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다"(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결). 이 문장은 이익의 가액이 형벌 가중의 근거가 된다는 점을 밝히며, 앞서 적은 기준 문장이 산정의 신중함을 함께 요구함을 알려 준다.
이렇게 섞어 적은 문장은 한 항목에서 의미와 방법과 증명책임을 함께 읽게 한다. 이 기준이 요건을 늘어놓는 규칙인지 사정을 종합하는 형량인지는 이 인용만으로 단정되지 않으며, 통상적 방법과 사정에 따른 보정이 함께 놓여 있다는 점만 확인된다. 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지, 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지도 이 편집에서 확정되지 않는다. 한 축에 섞어 적는 방식은 이처럼 함께 놓인 요소를 한 문장으로 옮기되, 원문에 없는 평가나 단서어를 더하지 않는 것을 전제로 한다.
13.5축을 나누어 적는 방식
한 축에 섞어 적은 뒤에는 이어서 기준을 두 축으로 갈라 적는 방식을 마련한다. 여기서는 L06이 세운 두 형태를 규칙 축과 형량 축으로 나누어 적되, 두 축을 채울 단서어가 원문에 있는지 먼저 확인한다.
규칙 축에는 확정된 요건만 적는다. 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결의 판결요지[2]는 예외의 조건을 이렇게 둔다. "다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다." 이 문장에는 "예외적인 경우"라는 조건이 원문에 있다. 다만 이 문장은 배제 원칙에 붙은 예외이며, 확정 손해나 고의 같은 요건을 늘어놓은 규칙이 아니다.
형량 축에는 사정을 종합하는 범위만 적는다. 같은 판결요지[2]는 최종 판단에서 고려할 사정을 "먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다"고 열거한다. 이 열거는 판단의 틀이며, 요건을 충족하면 곧 결론이 정해지는 규칙이 아니다. 이와 같은 사정 열거는 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결의 판결요지[2]에서도 확인된다. 그 판결요지[2]는 "통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다"고 밝힌다.
이 사례에서 두 연구원의 기록 가운데 어느 쪽 단서어가 원문에 있는지는 미정이다. 다만 위에서 옮긴 문장들에는 "부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는"이라는 표현이 들어 있지 않다. 원문에 없는 단서어를 붙여 두 축의 어느 한쪽을 채우지 않으려면, 단서어를 붙이기 전에 판결문에서 그 문구가 쓰인 자리를 찾아 확인하는 절차를 둔다. 확인된 문구가 있으면 규칙 축과 형량 축 가운데 어느 축에 둘지를 그 문장이 놓인 자리에서 정하고, 확인되지 않으면 그 자리를 비운 채 둔다.
이 판결이 세운 기준이 요건을 늘어놓는 규칙인지 사정을 종합하는 형량인지도 미정이다. 앞 절의 한 축에 섞어 적는 방식이 나누어 적는 방식보다 낫다는 결론도 아직 정해지지 않았다. 다만 원문의 단서어를 확인한 뒤에야 두 축 가운데 어느 쪽을 채울지 정할 수 있다는 절차만은 이 사례에 적용할 수 있다. 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지도 미정이므로, 그 자리는 비워 둔다.