요약
한 축 안에서도 쟁점과 판단과 결론이 각각 다른 자리를 차지한다는 점을, 어음금 지급행위의 부인과 원인채권의 회복에 관한 자료로 확인한다. 쟁점을 따로 적어 두기, 판단 근거의 자리, 결론이 남기는 범위, 한 줄로 섞은 뒤의 겹침, 단서어의 출처 찾기를 차례로 살핀다.
8.1쟁점을 따로 적어 두기
채권의 자리를 표기로 마감한 뒤에, 이번에는 판결이 던지는 물음을 별도의 항목으로 남겨 두는 자리를 살펴본다. 어음금 지급행위의 부인과 원인채권의 회복에 관한 판결은 하나의 결론을 전하기에 앞서, 무엇을 묻고 있는지를 먼저 구분하여 드러낸다. 그 물음만을 따로 적어 두어 두면, 뒤에 판단과 결론을 붙일 때 어디에 무엇을 넣어야 하는지가 분명해진다. 쟁점 자리에 미리 판단 근거나 결론을 써 넣으면, 이후에 들어갈 내용이 무엇인지 알아보기 어렵다.
대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 어음금 지급행위의 부인을 둘러싼 두 가지 물음을 함께 다룬다. 그 판결이 다루는 바를 정리하면, "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우, 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸하는지 여부(적극) 및 이때 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복되는지 여부(적극)"이다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 이 한 구절 안에는 어음상 채무와 원인채무의 관계, 그리고 회복되는 채권의 범위라는 두 물음이 나란히 놓여 있다.
쟁점으로 따로 적어 둘 때에는, 판결이 실제로 묻는 범위를 그대로 옮기는 것이 중요하다. 앞서 두 연구원이 같은 판결을 요약하면서 각각 참여권을 보장하지 않아야 위법이라는 취지와, 특별한 사정이 없으면 위법이라는 취지로 서로 다른 단서어를 붙인 일이 있었다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 어느 쪽 단서어가 원문에 있는지 여부는 미정이다. 단서어의 유무는 요약문의 문제가 아니라 쟁점을 적어 둘 때 원문의 어느 문장에서 물음을 가져오는지에 관한 문제이다. 판결이 묻는 바를 그대로 옮겨 두면, 뒤에 판단 근거를 붙일 때 단서어가 들어갈 자리가 생기고, 그렇지 않으면 빈 자리로 남는다.
이 판결에서 회복되는 채권의 범위는 하나의 쟁점 안에 담긴다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결의 요지에 따르면, 채무자회생법 제109조 제1항은 채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다고 정한다. 이 문장은 회복의 근거가 되는 조문의 내용을 먼저 밝힌다. 쟁점 자리에는 조문의 내용을 판단 근거로 미리 넣지 않고, 물음만을 남겨 두는 것이 원칙이다.
그 판결이 다루는 또 하나의 물음은 원인채무의 운명에 관한 것이다. 앞의 쟁점 구절에서 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸하는지가 함께 묻혔다. 이 물음 역시 판단 근거나 결론을 미리 붙이지 않고, 묻는 바만을 항목으로 남겨 두어야 한다. 뒤에 판단 근거의 자리를 마련할 때, 이 물음에 대한 근거가 어디에서 오는지, 그리고 결론이 어디에 놓이는지가 차례로 드러난다.
쟁점을 따로 적어 두는 자리는 판결문에서 물음과 답변을 나누어 보는 첫 단계이다. 판결이 묻는 바를 그대로 옮겨 놓으면, 두 연구원의 요약 가운데 어느 쪽 단서어가 원문에 있는지, 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지와 같은 문제는 미정으로 남는다. 확정하지 않은 채로 남겨 두어도 기록에는 지장이 없다. 쟁점 자리는 판단이나 결론을 담는 자리가 아니라, 무엇을 판단할 것인지를 적어 두는 자리이다.
8.2판단 근거의 자리
쟁점을 따로 적어 둔 자리에 무엇을 놓을지가 문제이다. 앞에서 확인한 바와 같이 쟁점 자리에는 결론을 미리 적지 않으므로, 쟁점과 결론 사이에 근거를 놓을 별도의 자리가 필요하다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 어음금 지급행위의 부인과 원인채권의 회복에 관한 것이나, 이 판결이 근거로 삼은 바를 살펴보는 일은 쟁점과 결론을 나누어 적는 작업의 한 과정이 된다.
판단 근거의 자리를 채울 바를 판결문에서 확인할 때는 조문의 문언과 그 해석이 함께 놓이는 자리에 주의한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항은 "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라고 정한다. 이 조문은 부인된 행위의 효과를 다루므로, 회복되는 채권의 범위를 쟁점으로 삼는 사건에서 그 범위의 출발점을 이루는 자료가 된다.
그 범위를 두고 이 판결은 다음과 같이 판시한다. "이 조항의 문언과 취지에 비추어 보면, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다." 조문의 문언과 취지가 함께 근거로 제시되었고, 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않는다는 점과 함께 소멸했던 다른 채권이 포함될 수 있다는 점이 함께 판시되었다는 사실이 판단 근거 자리에 기록되어야 한다.
어음상 채무와 원인채무가 함께 다루어지는 부분도 같은 자리에 놓인다. "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우 원인채무와 어음상 채무가 병존하고 있다가 나중에 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다."는 문장이 그 출발점을 설명하고, "이러한 경우 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다."는 문장이 그 귀결을 설명한다. 두 문장은 서로 이어지는 판단의 단계를 보여 주므로, 판단 근거 자리에는 그 단계가 함께 적혀야 한다.
이 판결이 근거로 삼은 바를 위와 같이 옮겨 두었으나, 판단 근거의 자리에 새로 만들어 보탤 것은 없다. 회복되는 채권의 범위를 어떤 기준으로 나누어 정할지, 어떤 조건을 따로 요구할지에 관한 기준은 위 인용에서 확인되지 않는다. 판단 근거를 쟁점과 결론 사이에 놓는 자리는 판결문에서 확인된 문장만으로 채우고, 확인되지 않은 근거는 미정으로 남겨 두는 자리이다.
8.3결론이 남기는 범위
판단 항목을 나누어 놓은 뒤에는, 판결문이 그 판단의 끝에서 내린 결론을 그 문장이 담은 범위 안에만 적어 두어야 한다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 이 범위를 판시사항과 결론의 문장에서 확인한다. 그 판결은 먼저 채무자회생법 조항의 문언을 그대로 옮긴 뒤, 회복되는 채권의 범위를 정한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항은 "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라고 정하고 있다. 이 인용이 원상 회복의 요건과 효과를 함께 담고 있음이 드러난다.
판결은 이 조항의 문언과 취지에 비추어 회복되는 채권의 범위를 확정한다. "이 조항의 문언과 취지에 비추어 보면, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."라고 판시한다. 직접 대상이 된 채권에 한정하지 않는다는 문장과 함께, 함께 소멸했던 다른 채권까지 포함될 수 있다는 단서가 함께 놓여 있다. 결론에 이를 때 판결은 이 범위의 한정을 먼저 벗겨 놓는다.
판결이 이후 다루는 경우의 구체적인 모습은 어음의 배서·양도와 지급에 관한 것이다. "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우 원인채무와 어음상 채무가 병존하고 있다가 나중에 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다."라고 판시한다. 이 문장은 두 채무의 병존과 그 중 하나의 소멸이 나머지에 미치는 효과를 먼저 선다. 뒤이어 부인과 반환의 요건이 충족된 경우의 회복을 말하는 결론이 온다.
그 결론의 문장은 다음과 같이 이어진다. "이러한 경우 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다." 어음금의 반환과 부인이라는 두 요건이 함께 놓이고, 그 결과 어음상 채권과 원인채권이 함께 회복된다고 정리한다. 이 문장에 참여권의 보장이나 특별한 사정의 유무에 관한 말은 들어 있지 않다.
따라서 이 판결을 요약하여 적을 때 결론의 범위는 앞의 문장들이 열어 놓은 자리 안에 머문다. 요건을 늘어놓는 규칙으로 읽을지 사정을 종합하는 형량으로 읽을지, 그리고 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지, 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지 하는 것은 여기서 확정되지 않는다. 확정되는 것은 결론을 적는 자리가 판결이 실제로 담은 문장의 범위를 넘지 않는다는 점이다.
8.4한 줄로 섞은 뒤의 겹침
결론을 판결문이 담은 문장의 범위 안에 두었는지 살핀 뒤에는, 요약 한 줄 안에 쟁점·판단·결론이 어떻게 겹쳐 앉았는지 따져 보아야 한다. 두 기록이 같은 판결을 서로 다른 단서어로 옮긴 까닭을 따지기 전에, 먼저 한 줄 안에서 어떤 항목이 가려지는지를 확인할 필요가 있다.
한 줄 요약이 무엇을 가리는지는 원문을 대조해야 드러난다. 채무자회생법 제109조 제1항의 문언을 그대로 보면, "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."고 적혀 있다. 이 문장은 회복되는 대상이 무엇인지에 대한 판단의 출발점일 뿐, 그 판단이 어디까지 미치는지를 스스로 밝히고 있지는 않다. 그러므로 이 조문을 요약 한 줄에 옮겨 담으면 회복의 범위를 넓힌 판단과 그 판단이 선 전제가 함께 묶여 각 항목이 따로 보이지 않게 된다.
대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 이 조항의 문언과 취지를 토대로 회복의 범위를 정한다. 판결문은 "이 조항의 문언과 취지에 비추어 보면, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."고 적는다. 여기에는 두 항목이 겹쳐 있다. 하나는 회복의 대상을 직접 대상인 채권에 한정하지 않는다는 판단이고, 다른 하나는 함께 소멸한 다른 채권까지 포함된다는 결론이다. 한 줄로 요약하면 둘 중 어느 하나가 지워지거나 둘이 붙어 판단과 결론의 자리가 뒤섞인다.
같은 판결은 어음 상환에 그 구체적 모습을 둔다. 판결문은 "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우 원인채무와 어음상 채무가 병존하고 있다가 나중에 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다."고 전제를 세운 뒤, "이러한 경우 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다."고 적는다. 전제와 결론이 두 문장으로 갈라져 있는 것은, 소멸과 회복의 흐름을 순서대로 두어 쟁점과 판단과 결론을 함께 읽히기 위한 자리 배치이다.
두 기록 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지, 그리고 뒤 사건에서 인용된 범위가 이 판결문의 어느 문장인지 는 정해져 있지 않다. 한 줄로 섞인 요약이 판결문의 항목을 어떻게 가렸는지를 판단하려면, 인용된 범위가 위 두 문장 가운데 어디에서 왔는지 먼저 대조해야 한다. 단서어가 붙은 요약과 붙지 않은 요약 사이의 차이를 곧바로 옳고 그름의 평가로 넘기지 않는 것이, 겹쳐 앉은 항목을 하나씩 풀어 놓는 일이 된다.
8.5단서어의 출처 찾기
한 줄로 섞은 요약에서 가려진 항목을 되짚어 보았다면, 이제 두 기록에 붙은 단서어가 판결문 어디에서 왔는지를 물어야 한다. 두 연구원이 같은 판결을 놓고 각각 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 뜻과 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 뜻으로 적었는데, 어느 쪽 단서어가 원문에 실제로 있는지 알 수 없다. 요약의 차이를 결론의 대립으로 넘기기 전에, 우선 단서어가 놓인 자리를 판결문과 대조하는 일이 선행되어야 한다.
이번에 검토할 판결은 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결이다. 그 판결은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항의 문언을 다음과 같이 옮기며 출발한다. "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결) 이 조문에 단서나 예외의 문구는 붙어 있지 않다. 따라서 이 조항을 근거로 한 요약에 사정을 둘러싼 단서어가 붙었다면, 그 단서어는 조문의 문면에서 나온 것이 아님을 먼저 확인해야 한다.
판결이 조문 다음에 세우는 기준도 단서어 없이 읽힌다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 "부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다"고 판시한다. 여기서 포함될 수 있다는 표현이 붙어 있으나, 이는 대상 범위의 서술이지 사정을 둘러싼 단서의 설정이 아니다. 두 기록 가운데 어느 쪽의 단서어가 이 문장에 대응하는지, 대응하는 자리가 아예 없는지는 이 판결문만으로는 정해지지 않는다. 요건을 늘어놓는 규칙으로 읽을지 사정을 종합하는 형량으로 읽을지도 역시 미정이다.
한편 판결이 내놓는 결론의 표현도 살핀다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결은 어음의 배서·양도와 어음금 반환을 전제로 "채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다"고 판시한다. 이 판시에서 확인되는 조건은 어음금 지급행위가 부인되고 상대방이 어음금을 반환한 경우이다. 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 표현에 대응하는 문장은 이 판결에 등장하지 않는다. 이 판결에서 다루어지는 쟁점은 원인채권의 회복 여부이고, 참여권의 보장과 무관하다. 따라서 한쪽 기록의 단서어는 이 판결문의 어떤 문장에서도 출처를 찾을 수 없다.
단서어의 출처를 찾는 일은 결국 인용의 위치를 밝히는 일과 같은 것이다. 판결이 인용한 조문, 판례가 세운 기준, 판례가 내린 결론의 각 자리에 어떤 문구가 놓여 있는지를 나누어 확인할 때에만, 요약에 붙은 낱말이 원문에서 온 것인지 새로 덧붙여진 것인지 가려진다. 이 판결에서 확인되는 것은 조문의 문언과 판시의 표현이고, 두 요약 가운데 어느 쪽 단서어가 원문에 있는지는 여기서 확정되지 않는다. 뒤 사건에서 두 기록이 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지도 함께 남아 있다.
8.6다시 만들 수 있는 기록
단서어의 자리를 찾는 작업이 끝나면, 남은 것은 그 나눔이 모여 다른 사람도 같은 기록을 다시 만들 수 있는 형태를 이루는지이다. 요약에 붙은 말이 원문 어디에서 왔는지 밝힌 자리와, 이 나눔을 다시 수행할 사람에게 무엇이 남아 있는지는 같은 문제가 아니다. 여기서는 앞서 세운 쟁점·판단·결론의 나눔이 그 자체로 재현의 틀이 되는지를 살피며, 기록의 재현 여부를 확정 손해나 고의 같은 법적 평가의 결론으로 대체하지 않는다.
재현의 출발점은 판결문에 적힌 문장이다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결에서 근거 조항의 내용을 인용하면, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 제1항은 "채무자의 행위가 부인된 경우 상대방이 그가 받은 급부를 반환하거나 그 가액을 상환한 때에는 상대방의 채권은 원상으로 회복된다."라고 정하고 있다. 이 문장은 회복되는 채권의 범위를 직접 정하지 않으므로, 요약자가 회복의 범위를 어디까지 잡았는지는 이 문장만으로 다시 만들 수 없다.
범위에 관한 판단은 이어서 나오는 문장에 있다. 위 판결은 "이 조항의 문언과 취지에 비추어 보면, 부인에 의해 회복되는 상대방의 채권은 부인된 행위의 직접 대상이 된 채권에 한정되지 않고 그 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 보증채권이나 보험금채권 등 다른 채권도 포함될 수 있다."라고 설시한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 한정되지 않는다는 대목과 포함될 수 있다는 대목이 한 문장에 함께 있으므로, 이 판결이 세운 기준을 요건의 나열로 옮길지 사정의 형량으로 옮길지는 이 문장에 먼저 기대야 한다.
어음 관계에 적용한 부분도 같은 방식으로 옮겨 두어야 한다. 위 판결은 "원인채무의 지급을 위해 어음을 배서·양도한 경우 원인채무와 어음상 채무가 병존하고 있다가 나중에 어음금이 지급되어 어음상 채무가 소멸하면 원인채무도 함께 소멸한다."라고 전제하면서, "이러한 경우 어음금 지급행위가 부인되어 어음소지인인 상대방이 어음금을 반환한 때에는 채무자회생법 제109조 제1항에 따라 소멸했던 어음상 채권이 회복되고 어음상 채권의 소멸로 인해 함께 소멸했던 원인채권도 회복된다고 봄이 타당하다."라고 판단한다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결). 병존과 소멸의 흐름이 한 줄로 이어져 있으므로, 요약에서 어음상 채권과 원인채권 가운데 어느 쪽을 남기고 어느 쪽을 줄였는지가 그 요약의 재현 범위를 가른다.
그러나 쟁점·판단·결론의 나눔 자체가 재현의 보증은 아니다. 한쪽 기록에는 참여권을 보장하지 않으면 위법이라고, 다른 쪽 기록에는 특별한 사정이 없는 한 위법이라고 적힌 단서어 가운데 어느 쪽이 원문에 있는지, 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지는 위 세 문장 어디에서도 확인되지 않는다. 그 자리는 미정으로 남는다. 미정인 채로 둔다는 것은 판단을 유보하는 것이 아니라, 다시 만들 수 있는 자리와 그렇지 않은 자리를 구별해 적어 둔다는 뜻이다.
이 사례에서 관찰된 것은 두 요약에 단서어가 다르게 붙어 있고 그 두 기록이 다른 결론의 근거로 쓰였다는 사실의 나열이다. 판결문의 문장과 요약의 자리를 맞춘 뒤에도 남는 차이는 그대로 남는다. 기록이 다시 만들어질 수 있는지의 물음은 이 차이를 법적 평가의 결론으로 옮기지 않은 채, 어느 문장을 옮겼고 어느 문장이 비어 있는지의 목록으로 끝난다.