요약
법원조직법 제15조가 대법관의 의사표시에 관해 정한 것을 읽고, 합의 판결의 뒤에 남는 의견을 대장에 담는 자리를 찾는다. 합의 참여와 표시, 다수 의견의 범위, 반대 의견과 별개 의견, 판결문에 실리는 문장, 대장에서 갈라지는 칸을 차례로 살핀다.
4.1의사표시 조항의 자리
앞 절에서 요약의 표현을 원문에서 확인하라는 기준을 세웠으니, 이제 그 기준을 대법관의 의사표시에 관한 조문에 적용해 본다. 대장에 옮길 대상을 찾으려면 무엇보다 조문의 문장이 무엇을 요구하는지 그대로 읽어야 한다. 그리하여 법원조직법 제15조의 표제와 본문을 차례로 검토한다.
법원조직법 제15조는 표제에서 대법관의 의사표시라는 주제를 밝히고 있다. 조문은 "제15조(대법관의 의사표시)"라고 적혀 있다. 이 표제는 조문이 대법관 한 사람이 아니라 대법원 재판서에 실리는 의견의 표시를 다룸을 알려준다. 표제에 적힌 '의사표시'라는 낱말이 가리키는 것은 이 조문의 본문에서 드러나는 표시의 대상이며, 표제가 본문에 없는 요건을 덧붙이는 것은 아니다. 대장의 항목 제목을 정할 때도 이 표제가 근거가 된다.
조문의 본문이 요구하는 바는 한 문장으로 압축되어 있다. 법원조직법 제15조는 "대법원 재판서에는 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다"라고 정한다. 이 문장의 앞부분은 표시가 이루어질 자리를 '대법원 재판서'로 특정한다. 표시의 자리가 재판서로 한정되어 있으므로, 재판서 밖에서 이루어지는 말이나 글이 이 조문이 정하는 표시인지는 조문만으로 판단할 수 없다. 그다음 '합의에 관여한 모든 대법관'이라는 표현은 표시의 의무를 부담하는 범위를 적는다. 여기서 '모든'이라는 낱말은 관여한 대법관 가운데 일부만 표시하는 것으로는 부족함을 문장 자체가 말하고 있다. 끝의 '의견을 표시하여야 한다'는 표현은 그 표시가 재판서에 담길 내용이 의견이라는 점과, 담는 일에 '하여야 한다'는 의무가 붙는다는 점을 함께 적는다. 이 문장이 대장에 옮길 대상이며, 합성 사례에서 두 연구원이 각각 적은 요약을 대조하는 출발점이 된다.
그런데 이 본문은 표시의 의무를 선언하면서 그 의무의 이행 방식에 대해서는 한마디도 적지 아니한다. 조문은 "대법원 재판서에는 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다"라고 요구할 뿐, 표시가 서명으로 될지 다른 방식으로 될지에 대해서는 말하지 않는다 (법원조직법 제15조). 표시의 형식, 서명의 위치, 합의의 내부 절차는 이 조문 어디에도 규정되어 있지 않다. 따라서 이 조문에 '참여권'이라는 낱말이 적혀 있는지, '특별한 사정'이라는 단서가 붙어 있는지는 문장의 각 낱말을 헤아려 확인할 일이다. 확인한 결과 앞서 옮긴 본문에는 그런 낱말이 없다. 조문이 '합의에 관여한' 대법관을 전제로 삼을 뿐, 합의에 참여할 권리를 정하는 문장은 담겨 있지 않다.
조문이 정하는 표시의 의무와 그 의무를 어겼을 때의 효과는 서로 다른 문제이다. 제15조는 표시하여야 한다고 요구할 뿐, 표시가 없을 경우의 결과를 적지 아니한다. 그러므로 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지 판단하려면 위 본문의 문구만을 기준으로 삼아야 하며, 조문에 없는 의사표시 방식이나 의무의 불이행 효과를 보충해서는 안 된다. 한쪽 요약에 붙은 '특별한 사정이 없는 한 위법'이라는 표현과 다른 쪽 요약에 붙은 '참여권을 보장하지 않으면 위법'이라는 표현은 모두 본문에 적혀 있지 않다. 이 문구들의 유무를 원문 대조로 확인하는 일과, 그 문구들이 옳은지 그른지를 결론짓는 일은 별개이다. 뒤의 일은 이 조문이 다루는 대상이 아니며, 미정으로 남겨둔다.
대장에 옮길 것은 그래서 위 본문의 한 문장뿐이다. 표제는 그 한 문장이 다루는 주제를 가리킬 뿐, 본문에 없는 내용을 더하지 아니한다. 합성 사례의 두 기록이 다른 결론의 근거로 인용되었다는 사실은 관찰된 사실의 나열이며, 어느 요약이 원문에 부합하는지에 대한 결론과는 별도로 둔다. 이 조항이 대장에서 차지하는 자리는 표시의 의무를 선언하는 문장의 자리이고, 그 문장 밖의 것은 다음에 살필 표시의 형태와 구분하여 다룬다.
4.2합의 참여와 표시
제15조가 대법관의 의사표시에 관해 무엇을 정하는지 살핀 데서 나아가, 이제 그 표시가 어느 대법관을 대상으로 하는지 조문에 적힌 대로 확인한다. 이때 합의에 참여한 대법관에게 요구되는 표시의 형태를 새로 정하거나 보충하지 않으며, 표시가 남김에 따른 효과도 형량의 대상으로 삼지 않는다.
법원조직법 제15조는 표시의 대상을 한정하는 구절로 그 범위를 적는다. 대법원 재판서에는 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다(법원조직법 제15조). 이 문장은 합의에 관여한 대법관이라면 모두 그 의견이 표시되어야 함을 명시한다. 여기서 관여라는 낱말이 어떠한 방식의 참여를 뜻하는지에 대해서는 이 조문이 풀어서 밝히지 않는다.
같은 문장은 표시할 대상의 정체를 ‘의사’ 또는 ‘판단’이 아니라 ‘의견’으로 적는다. 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다는 요구는, 표시를 빠뜨려서는 안 된다는 의무로 읽히며, 어느 대법관의 의견이 예외적으로 표시에서 빠져도 좋은지에 대한 단서를 두지 않는다. 따라서 표시의 누락이 초래하는 결과가 무엇인지에 대해서도 조문은 답을 내놓지 않는다. 표시의 형태, 서명의 방식, 표시된 의견이 담길 자리 역시 이 문장에 적혀 있지 않다.
이 판결이 세운 기준이 요건을 늘어놓는 규칙인지 사정을 종합하는 형량인지, 두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지, 뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지 하는 물음은, 이 문장을 읽는 것으로는 풀리지 않는다. 관찰된 사실은 두 기록의 문구가 서로 다르다는 것과, 그 두 문구가 다른 결론의 근거로 인용되었다는 것뿐이다. 어떤 요약이 옳은지에 대한 결론은 지금 주어진 자료로 확정되지 않으며, 확정 손해나 고의 같은 법적 평가에 관한 판단으로 이어지지 않는다.
결국 제15조가 확인해 주는 것은, 합의에 관여한 모든 대법관의 의견이 대법원 재판서에 표시되어야 한다는 요구이다. 그 요구의 양태를 구체화하는 절차나 기준은 이 조문의 문장 안에서 찾지 않으며, 표시가 누락된 경우의 효과도 여기서 정하지 않는다.
4.3다수 의견의 범위
표시의 대상을 합의에 관여한 모든 대법관으로 정한 데서, 다음은 표시된 의견 가운데 결론을 떠받치는 것이 어느 범위까지 적히는지이다. 다수 의견의 범위는 판결문에 나타난 문장의 경계에서 읽어야 한다.
법원조직법 제15조는 대법원 재판서에 표시할 것을 요구하면서 그 대상을 "합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다"고만 밝힌다. 같은 조문은 표시할 의견의 주체를 넓게 잡고 있으나, 표시된 여러 의견 가운데 어느 것을 다수 의견으로 삼을지에 대해서는 별도로 정하지 아니한다. 조문이 정하는 것은 표시의 대상이며, 표시된 의견의 구분이나 위계는 그 문장 안에 나타나지 아니한다. 다수 의견의 범위를 묻는 일은 곧 표시 대상 가운데 결론을 떠받치는 부분이 어디까지인지를 가리는 일이므로, 이 물음은 조문이 둔 경계 안에서 다루어야 한다.
따라서 제15조의 문구 안에는 다수 의견을 요건의 목록으로 배열하는 규칙이 들어 있지 아니하다. 제15조가 요구하는 것은 표시의 형식이지, 표시된 의견의 논리 구조를 새로 세우는 일도 아니다. 요건을 늘어놓는 규칙으로 읽을 근거는 조문에서 찾을 수 없고, 사정을 종합하는 형량으로 읽을 근거 역시 조문에 나타나지 아니한다. 어느 쪽인지에 관한 판단은 이 자리에서 정해진 바 없다. 규칙과 형량 가운데 어느 하나로 기준을 굳히려는 것은 조문이 담지 않은 내용을 더하는 일이므로, 이 자리에서는 둘 다 미정으로 남긴다. 다수 의견의 논리 구조나 요건의 배열을 조문 밖에서 새로 만들면 표시의 범위를 묻는 자리에서 벗어난 결론이 생기므로, 그 경계를 넘지 아니한다.
한편 두 연구원의 기록 가운데 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 요약에는 단서어가 없고, 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 요약에는 단서어가 붙어 있다. 제15조의 문구만으로는 어느 쪽 단서어가 원문에 있는지 확인되지 아니한다. 원문에 단서어가 있었는지, 있었다면 어느 문장에 있었는지는 미정으로 남는다. 단서어의 유무는 요약문의 표현 차이로 드러날 뿐이며, 제15조는 요약의 문구를 기준으로 삼지 아니한다. 두 기록이 석 달 뒤 다른 사건의 검토에서 서로 다른 결론의 근거로 인용된 것은 관찰된 사실의 나열일 뿐이고, 어느 요약이 옳은지에 대한 결론을 여기서 내리지 아니한다.
뒤 사건에서 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지도 정하여진 바 없다. 설령 어느 요약이 판결문에 가깝게 대응한다고 하더라도, 두 요약 가운데 어느 것이 옳은지에 대한 결론은 확정된 손해나 고의와 같은 법적 평가에 해당하지 아니한다. 여기에 이르는 관찰은 요약의 문구를 나열한 것에 지나지 아니하며, 다수 의견의 범위를 정하는 기준은 자료에 주어진 문장 안에서 찾는 한계를 넘지 아니한다. 제15조는 표시할 의견의 주체와 표시의 의무만을 밝히므로, 표시된 의견 가운데 결론을 떠받치는 범위를 문장의 경계 밖에서 확장하거나 축소할 근거는 조문에 마련되어 있지 아니하다. 다수 의견의 범위는 이같이 조문에 확인된 문장 안에서 읽는 한계를 지키는 것으로 정리된다.
4.4반대와 별개 의견
제15조는 재판서에 표시되어야 할 의견을 '합의에 관여한 모든 대법관의 의견'으로 정하고, 그 가운데 어느 것이 다수 의견이고 어느 것이 아닌지를 가르는 기준은 따로 두지 않는다. (법원조직법 제15조) 이 문구가 남기는 자리를 확인하는 일이 이 절의 몫이다. 결론을 떠받친 의견과 그렇지 못한 의견이 같은 재판서에 함께 실리는 까닭을 조문에서 읽어낼 수 있는지 살펴야 한다.
법원조직법 제15조(대법관의 의사표시)는 이렇게 적는다. "대법원 재판서에는 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다." (법원조직법 제15조) '모든'이라는 말은 합의에 참여한 대법관 가운데 최종 결론에 이르는 데 동의한 사람만을 가리키지 않는다. 따라서 다수 의견에 서명하지 않은 대법관의 의견도 같은 재판서 안에 들어간다. 다만 그 의견이 '반대'인지 '별개'인지 구별하는 낱말은 조문에서 찾을 수 없다.
다수 의견에 서지 않은 대법관의 의견을 흔히 반대 의견과 별개 의견으로 나누어 부르지만, 제15조는 그 구별을 규정하지 아니한다. 반대 의견이 곧 결론에 반대하는 의견인지, 별개 의견이 결론에는 동의하면서 논거만 달리하는 의견인지를 정하는 기준도 조문 밖에 있다. 이 구절들이 어떤 의미를 갖는지에 대해서는 판단을 미루어야 한다.
이 구별이 조문에 없는 기준에 해당한다면, 그 기준을 제15조에서 직접 도출하기는 어렵다. 자료가 제시한 것은 재판서에 '모든 대법관의 의견'을 표시하여야 한다는 요구뿐이다. 요구의 지시 대상은 표시의 대상과 방식이며, 그 표시된 의견이 갖는 효력이나 결론에 미치는 무게까지 정한 것은 아니다.
요약의 형식에 관하여도 마찬가지 주의가 필요하다. 두 기록이 각각 '위법'과 '특별한 사정이 없는 한 위법'이라는 표현을 쓴 것을 두고, 어느 쪽 단서어가 판결문에 실제로 있는지 판단하는 일은 판결문의 문장에 대조하여야 하는 작업이다. 조문상 그 요구는 '모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다'에 머무르고, 요약된 표현 자체를 판결문의 일부로 확정짓지는 아니한다.
요컨대 제15조는 다수 의견에 서지 않은 대법관의 의견이 재판서에 표시되어야 한다는 것을 요구하되, 그 의견을 반대와 별개로 나누는 기준이나 그 의견의 효력에 대해서는 말하지 아니한다. 이 점을 확인하는 데서 그치고, 판결문 안에서 그 표시가 놓이는 자리를 살피는 일은 다음 과제로 넘긴다.
4.5판결문에 실리는 문장
대법관의 의견이 표시되는 자리에 남는 문장은 무엇인지, 그 문장이 어디까지 인용되는지 살필 차례이다. 법원조직법 제15조는 대법원 재판서에 실릴 의견의 범위를 다음과 같이 정한다. "대법원 재판서에는 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다." (법원조직법 제15조) 이 문장은 합의에 참여한 대법관 전원의 의견이 재판서에 드러나야 함을 뜻하되, 재판서에 기재되는 문장의 성격이나 인용 범위까지 따로 정하지는 않는다.
이 문장이 이 사례에서 가지는 의미는 간단하다. 두 연구원이 각기 남긴 요약은 같은 재판서의 문장을 옮긴 것이므로, 그 원문이 합의에 관여한 대법관 중 누구의 의견인지, 다수 의견인지 별개 의견인지에 따라 인용의 자리가 갈린다. 제15조는 모든 대법관의 의견 표시를 요구하므로, 재판서 안에는 다수 의견에 서지 않은 의견도 함께 실린다. 앞서 확인한 대로 반대 의견과 별개 의견의 내용이나 효력은 이 조문이 정한 바에 국한된다.
다만 어느 요약이 원문에 더 가까운지, 특히 특별한 사정이 없다면 위법이라는 취지의 단서어가 판결문에 실린 문장에 있는지는 이 조문만으로는 알 수 없다. 제15조는 표시를 요구할 뿐, 표시되는 문장의 표현을 요약할 때 지켜야 할 기준을 두지 않는다. 따라서 두 요약 가운데 어느 쪽이 판결문에 실린 문장과 일치하는지는 확정되어 있지 않다.
뒤 사건에서 두 요약이 서로 다른 결론의 근거로 인용되었다는 사정도, 그 인용된 범위가 판결문의 어느 문장인지를 정해주지는 않는다. 제15조는 재판서에 표시되는 의견을 다루므로, 그 의견이 이후 다른 사건에서 어떻게 인용되는지는 이 조문의 범위 밖에 있다. 인용된 문장이 판결문 전체의 의미를 대표한다고 보아 그 결론으로 확대 해석하는 것은 자료가 정한 바에 부합하지 않는다.
결국 판결문에 실리는 문장의 소재 단위는 합의에 관여한 각 대법관의 의견 표시이며, 그 문장 가운데 무엇이 인용되는지, 인용의 범위가 어느 문장인지에 관해서는 미정으로 남는다. 판결문의 문장을 요약하는 일과 그 요약을 뒤 사건의 결론에 이르는 데 쓰는 일은 서로 다른 일이므로, 앞의 것은 제15조의 표시 의무 아래에서 확인할 수 있으나 뒤의 것은 이 조문으로 확정할 수 없다.
4.6대장에서 갈라지는 칸
판결문에 실리는 문장의 범위를 나누고 나면, 대장에서 다수 의견과 개별 의견을 어느 축에 적을지가 남는다. 법원조직법 제15조는 대법관의 의사표시에 관하여 대법원 재판서에는 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다고만 적는다. 이 문장은 표시할 대상을 정할 뿐, 표시의 방식이나 위치를 정하지 않는다. 이 사례에서 두 요약이 갈라진 자리는 바로 이 지점이다.
두 요약 가운데 어느 쪽의 단서어가 원문에 있는지 확인하려면 판결문의 문장을 그대로 읽어야 한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 제15조는 단서어의 유무에 관해 아무 말도 하지 않는다. 그러므로 참여권을 보장하지 않으면 위법이라는 기록과 특별한 사정이 없는 한 위법이라는 기록 가운데 어느 쪽이 옳은지는 조문만으로 단정할 수 없다. 대장에는 어느 한쪽을 결론으로 적기 전에, 판결문에 실린 문장을 그대로 옮겨 두는 칸이 먼저 있어야 한다.
다수 의견과 개별 의견의 구분도 같은 방식으로 다룬다. 법원조직법 제15조는 대법관의 의사표시에 관하여 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다고 요구한다. 이 요구는 다수 의견만 적어도 되는지, 개별 의견도 같은 자리에 적어야 하는지를 가르지 않는다. 다만 모든 대법관의 의견을 표시한다는 문언은 개별 의견이 다수 의견과 구분되는 별개의 기록을 요구한다는 점을 시사한다. 대장에서 두 축을 나누어 적는 까닭이다.
사실관계 기록과 법적 평가의 구분은 앞서 살핀 바와 같다. 두 연구원이 서로 다른 결론의 근거로 인용했다는 사실은 관찰된 사실이다. 그 인용이 판결문의 어느 문장에 해당하는지는 확인되지 않았으므로 대장에 미정으로 남긴다. 어떤 요약이 옳은지에 대한 판단은 결론을 확정하는 평가에 해당하므로, 사실 기록의 칸에 적을 일이 아니다.
따라서 대장은 두 갈래로 갈라진다. 한쪽 축은 판결문에 실린 문장을 출처와 함께 옮기는 자리이고, 다른 쪽 축은 그 문장을 두 요약 가운데 어느 것과 대응하는지 기록하는 자리이다. 어느 축에도 확정된 평가를 미리 적지 않는다. 확인된 것은 문장의 존재뿐이며, 나머지는 확인될 때까지 비어 있게 둔다.
다수 의견과 개별 의견을 서로 다른 축에 놓기로 한 뒤, 대장의 축이 어느 항목에서 시작할지가 다음 문제로 남았다. 그 문제를 풀기 위해 세 법문이 각각 정한 항목을 같은 자리에 놓고 읽기로 한다.
민사소송법 제208조는 판결서에 적을 사항을 여섯 항목으로 나눈다. 같은 조 제1항은 "판결서에는 다음 각호의 사항을 적고, 판결한 법관이 서명날인하여야 한다"(민사소송법 제208조)고 정하고, 이어서 "1. 당사자와 법정대리인", "2. 주문", "3. 청구의 취지 및 상소의 취지", "4. 이유", "5. 변론을 종결한 날짜. 다만, 변론 없이 판결하는 경우에는 판결을 선고하는 날짜", "6. 법원"(대법원 2022. 5. 13. 선고 2018다224781 판결)을 차례로 들고 있다. 이 목록은 판결서에 무엇을 넣을지를 정할 뿐, 그 항목 사이의 선후나 항목마다의 무게를 정하지 않는다.
같은 조 제2항은 이유 항목의 내용을 한정한다. "판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"(민사소송법 제208조)는 문장이 그것이다. 이에 따라 대장에서 "이유"라는 칸에 넣을 것은 주장과 공격·방어방법에 관한 판단이 된다. 주문의 정당성을 뒷받침할 정도가 되었다면 그 판단의 분량은 더 늘리지 않아도 된다.
형사소송법 제323조는 유죄판결의 이유에 들어갈 내용을 따로 정한다. "형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다"(형사소송법 제323조)는 제1항이 그 전부이고, 여기에는 민사 판결서의 항목처럼 번호가 붙어 있지 않다. 다만 제2항은 "법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다"(형사소송법 제323조)고 덧붙인다. 이 판단은 진술이 있는 경우에만 요구된다.
법원조직법 제15조는 기재 항목을 세지 않고 표시의 범위만 정한다. "대법원 재판서에는 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다"(법원조직법 제15조)는 문장은 재판서에 들어갈 의견의 주체를 합의에 관여한 대법관 전원으로 넓힌다. 이 조문은 의견을 어느 항목에 표시할지, 표시의 양식을 어떻게 할지를 말하지 않는다.
이렇게 놓고 보면 세 법문이 겹치는 자리는 "이유" 또는 "판결이유"이다. 민사소송법 제208조는 그 안에 판단을 표시할 것을 요구하고, 형사소송법 제323조는 그 안에 사실·증거·법령적용을 명시할 것을 요구하며, 법원조직법 제15조는 대법원 재판서에서 그 표시의 주체를 넓힌다. 이 밖의 항목, 즉 당사자·주문·청구의 취지·날짜·법원은 이 세 법문 어디에서도 의견을 표시할 자리로 지정되지 않았다. 그러므로 대장의 축을 세울 때 출발점으로 삼을 것은 의견이 기재되는 이유 항목이며, 항목 밖의 사항을 항목으로 늘려 넣지 않는다.