요약
이 장은 대표자 자신의 위반행위에 대해서도 법인에 면책의 길이 열려 있어야 하는지를 묻는다. 양벌규정과 단서의 문언을 다시 읽고, 면책 사유 없는 양벌규정과 책임주의의 판단 기준을 견주어 본다. 대표자 행위와 종업원 행위에 단서가 각각 어떻게 놓이는지를 살핀 뒤 면책의 길이란 무엇인가를 묻는다.
11.1양벌규정과 단서의 문언
제11장의 질문은 앞에서 확인한 세 층의 증명 범위를 넘어서, 대표자나 종업원이 위반행위를 한 때 회사가 함께 처벌받는 근거가 어디에 있는지 묻는다. 그 근거는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조 양벌규정이며, 먼저 이 조문의 문언을 그대로 읽어 둔다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조는 위반행위를 한 사람과 법인을 함께 처벌하는 요건을 이렇게 규정한다. "법인(단체를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다." 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 업무에 관하여 저지른 때에, 행위자와 함께 법인 또는 개인에게도 같은 조문의 벌금형이 과해진다는 뜻이다.
조문은 행위자의 자격을 넓게 적고 있다. 대표자에 더하여 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 모두 포함된다. 경이 고객 계좌로 시세조종 주문을 낸 것이 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위이고 그 업무에 관하여 이루어진 것이라면, 경은 조문이 적은 행위자의 범위에 들어간다. 다만 조문이 어떤 벌금형을 과하는지는 "해당 조문의 벌금형"이라고 가리킬 뿐이다.
다음으로 양벌규정의 단서를 확인한다. 같은 조는 처벌의 예외를 두는 문장으로 이렇게 이어진다. "다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다." 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 때에는 벌금형을 과하지 아니한다는 취지다.
단서에 적힌 것은 이 세 가지다. 위반행위를 방지하기 위하여, 해당 업무에 관하여, 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 것. 여기에 더한 면책 요건이나 축소된 적용 범위를 만들어 넣을 수는 없다. 단서는 상당한 주의와 감독을 하나의 기준으로 함께 적고 있으며, 그 기준을 업무와 무관하게 일반적으로 만족하면 된다고 읽을 근거 역시 문언에 없다.
이 조문이 이 사례에서 다루는 것은 경의 행위와 회사에 대한 벌금형의 관계다. 회사가 준법감시 매뉴얼을 비치하고 교육을 실시한 사실, 시스템이 열한 차례 경보를 낸 사실, 조치 기록이 발견되지 않은 사실이 각각 무엇을 보여 주는지는 단서의 문언과 맞추어 따져 보아야 한다. 경의 주문이 어떤 내부 절차를 거쳐 처리되었는지, 준법감시인이 경보를 보고받았는지, 회사가 어떤 내부 점검을 했는지는 정해지지 않았다.
이 사례의 사실만으로 법인의 확정 손해나 경의 고의가 정해지는 것은 아니다. 제448조의 문언이 정하는 것은 그 틀이다. 그 틀 안에서 단서가 요구하는 상당한 주의와 감독이 무엇을 뜻하는지, 그리고 양벌규정에 면책 사유를 두어야 하는지 여부는 별도의 물음으로 남는다.
11.2면책 사유 없는 양벌규정
조문의 문언이 단서에서 면책의 길을 어디까지 열어 두었는지를 살핀 뒤에는, 그 문언에 면책 사유가 들어 있지 않은 양벌규정을 헌법재판소가 어떻게 다루었는지가 뒤를 잇는다. 종업원의 위반행위를 이유로 영업주 개인에게 동일한 형을 가하도록 한 법률조항이 책임주의에 어긋나는지를 다툰 결정에서, 먼저 그 문제의 셋째 쟁점을 보면 헌법재판소는 "1. 종업원의 위반행위에 대하여 양벌조항으로서 개인인 영업주에게도 동일하게 무기 또는 2년 이상의 징역형의 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제6조 중 제5조에 의한 처벌 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 형사법상 책임원칙에 반하는지 여부(적극)"로 정리했다(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 이 쟁점의 답이 적극이라는 표시는, 그 법률조항에 면책 사유가 놓여 있지 않았다는 점이 위헌 판단의 출발점이었음을 알려 준다.
다수 의견 가운데 네 명의 재판관은 그 법률조항의 문언을 근거로 삼았다. 그 문언이 영업주에게 비난받을 만한 행위가 있었는지를 묻지 않고 처벌로 이어진다는 점을, 헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정에서 다음과 같은 문장으로 확인할 수 있다. "이 사건 법률조항이 종업원의 업무 관련 무면허의료행위가 있으면 이에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 관계없이 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있고, 그 문언상 명백한 의미와 달리 “종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우”라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없으므로, 결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의에 반한다"(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 이 인용은, 책임을 묻는 요건을 조문 밖에서 끌어오는 해석은 문리를 넘어선다는 점과 함께, 요건을 빼고 읽은 문언대로라면 책임주의에 어긋난다는 점을 함께 담는다.
그 뒤를 잇는 네 명의 재판관도 같은 결론에 이르렀으되 지적하는 지점이 조금 달랐다. 두 가지 점을 함께 살핀다는 취지에서 헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정은 다음과 같이 말했다. "일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 하는데, 이 사건 법률조항은 문언상 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 그 처벌가능성을 열어두고 있을 뿐만 아니라, 가사 위 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 영업주만을 처벌하는 규정으로 보더라도, 과실밖에 없는 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일하게 ‘무기 또는 2년 이상의 징역형’이라는 법정형으로 처벌하는 것은 그 책임의 정도에 비해 지나치게 무거운 법정형을 규정하는 것이므로, 두 가지 점을 모두 고려하면 형벌에 관한 책임원칙에 반한다"(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 이 문장은 면책 사유가 없어 처벌가능성이 열려 있다는 점과, 가사 요건을 더해 읽더라도 법정형이 책임에 비해 무겁다는 점을 각각 짚는다.
한편 같은 결정에는 다른 길을 제시한 반대의견도 실려 있다. 문언을 어떤 범위에서 읽어야 하는지를 두고 그 의견은 이렇게 밝혔다. "이 사건 법률조항은 문언상 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원의 ‘위반행위’가 있는 영업주만을 처벌하도록 규정하고 있으므로, 일관된 대법원 판례와 같이 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 보는 것은 문언해석의 범위 내에서 허용되는 합헌적 법률해석이라 할 것이고, 이를 전제로 할 때에 위 법률조항은 책임주의원칙에 위반되지 아니하며, 국민건강이라는 보호법익의 중대성과 영업주라는 지위에 대한 비난가능성 등에 비추어 보면, 영업주의 선임감독상 과실의 죄책은 직접 행위자와 동등하게 평가될 수도 있는 것이므로, 영업주에게도 종업원과 동일한 법정형을 규정하였다고 하여 입법재량의 한계를 벗어나 책임과 형벌의 비례성원칙에 위반된다고도 볼 수 없다"(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 이 인용은 선임감독상의 과실을 요건으로 읽는 해석을 문언의 범위 안에 둘 수 있다는 전제를 놓고, 그 전제 아래에서는 책임주의에 어긋나지 않는다고 본다.
이 결정이 담은 문장들이 말하는 범위는 여기까지이다. 종업원의 업무 관련 무면허의료행위를 다룬 이 법률조항에 관한 판단이므로, 그 판단이 어떤 다른 사정에서 어떤 결론을 끌어내는지는 이 결정의 문장에서 확인되지 않는다. 회사의 매뉴얼 비치와 교육 실시, 그리고 탐지 시스템의 경보와 그 경보에 대한 조치 기록이 함께 놓인 장면에서, 이 결정이 그 경보 처리의 미비를 어떻게 평가할지는 미정으로 남는다. 다만 이 결정이 문제 삼은 것은 면책 사유를 두지 않은 양벌규정의 문언이었다는 점만은 분명하다.
11.3책임주의의 판단 기준
면책 사유의 결여가 곧바로 위헌의 근거가 되는 까닭을 따지려면 헌법재판소가 책임주의를 무엇으로 놓고 읽었는지 그 문장을 따라가야 한다. 헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정은 양벌조항의 문언이 처벌의 요건으로 삼는 것이 무엇인지부터 들여다보았다. 결정에 따르면 "이 사건 법률조항이 종업원의 업무 관련 무면허의료행위가 있으면 이에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 관계없이 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있고, 그 문언상 명백한 의미와 달리 \"종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우\"라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없으므로, 결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 '책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다'는 책임주의에 반한다"(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 이 인용은 대표자나 영업주를 처벌하는 단서가 행위자의 귀책을 요구하지 않은 채 종업원의 행위만으로 성립을 끝낸다는 뜻이다. 여기서 면책 사유를 두지 않았다는 사정은 책임의 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 구조로 이어진다.
문언의 뜻을 넓혀 어떤 과실을 읽어 넣는 방식도 이 결정에서는 닫혀 있다. 헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정은 그 까닭으로 문언상 명백한 의미를 넘어서 선임감독상의 과실을 요건으로 추가하는 해석은 허용되지 않는다고 보았다. 따라서 양벌조항에 선임감독상의 과실이라는 조건을 조문에 없는 요소로 보태어 읽는 길은 이 결정에서 허용되지 않는다. 남는 것은 그 문언 그대로의 구조이며, 그 구조가 책임주의에 미치는 영향을 다음 문장이 진술한다.
책임주의에 어긋나는 까닭은 바로 이 구조에서 나온다. 결정의 다수 의견은 "결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 '책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다'는 책임주의에 반한다"고 밝혔다(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 이 문장은 법정형의 무게보다 앞서, 형벌을 지울 대상에게 책임이 있어야 한다는 원리에 비추어 양벌조항의 설계를 평가한다. 면책 사유를 두지 않은 결과가 곧 다른 사람의 범죄에 대한 책임을 묻지 않고 처벌하는 형태로 나타났다는 점이 이 사례에서의 충돌 지점이다.
이 판단은 정족수를 넘긴 데에 따라 선언된 것이다. 결정은 "이 사건 법률조항이 위헌이라는 의견이 8인으로서 위헌심판의 정족수를 넘으므로 위헌선언을 한 예"임을 함께 밝혔다(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 반대의견은 "'영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실'이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 보는 것은 문언해석의 범위 내에서 허용되는 합헌적 법률해석이라 할 것"이라 보았다(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 두 의견이 나뉘는 자리는 면책 사유를 얻어 낼 방법이 문언 안에 있는지에 놓인다. 다수 의견은 그 방법을 문리해석의 밖으로 보아 열어 두지 않았다.
이를 이 사례의 사실에 대조하면 남는 물음은 한 가지로 좁혀진다. 경의 위반행위에 대해 회사가 책임질 귀책사유가 무엇인지, 그리고 그 귀책사유를 묻지 않고 회사를 처벌하는 구조인지이다. 준법감시 매뉴얼의 비치와 교육 이수, 이상 거래 탐지 시스템의 경보는 사실로 남아 있으나, 경보에 대한 조치 기록이 발견되지 않았다는 사정이 곧 회사의 책임을 확정하지는 아니한다. 경의 주문 처리 경로, 준법감시인의 보고 수령 여부, 경보 이후의 내부 점검 여부는 미정이다. 이 사실들만으로 회사에 확정 손해가 생겼다거나 경에게 고의가 있다고 단정할 수도 없다. 그러므로 회사의 처벌 여부는 그 귀책사유의 유무에 달려 있으며, 이는 앞서 본 책임주의의 기준이 요구하는 바로 그 지점이다.
11.4대표자 행위와 종업원 행위
책임주의가 요구하는 귀책사유의 문제를 접어두면, 남는 것은 제448조의 단서가 누구의 행위를 염두에 두고 쓰였는지라는 문언의 질문이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조는 처벌 대상을 넓게 걸러 얻는다. 같은 조는 "법인(단체를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다"라고 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조). 위반행위자를 나열할 때 대표자를 맨 앞에 두고, 그 다음에 대리인·사용인·종업원을 놓는다는 점이 이 문장에서 먼저 읽힌다. 조문의 구성상 대표자와 종업원은 나란히 놓인 둘이다.
문제가 되는 단서는 이어지는 한 문장이다. 같은 조는 "다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다"라고 덧붙인다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조). 단서는 앞문에서 나열한 위반행위자를 다시 가르지 않고, "그 위반행위"라는 한 덩어리로 받는다. 따라서 문언만 놓고 보면 단서는 종업원의 위반행위에만 붙고 대표자의 위반행위에는 붙지 않는다고 읽기 어렵다. 이 사례에서 경이 시세조종 주문을 냈다면 그는 나열된 행위자 가운데 종업원에 해당하며, 그 경우 단서는 그 위반행위를 방지하기 위한 주의와 감독을 말한다.
대표자의 행위가 문제인 경우를 따로 떼어 생각해 보아야 한다. 회사의 대표자인 사람이 스스로 제443조부터 제446조까지의 위반행위를 하면 앞문은 그 대표자를 벌하는 외에 법인에도 벌금형을 과한다고 말한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조). 이때 단서가 읽히는 방식이 앞의 경우와 같은지, 여기서 법인이 대표자를 감독한다는 말이 무슨 뜻인지는 조문이 스스로 밝히지 않는다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 대표자의 내부책임이나 손해배상에 관한 규율을 두는지 여부는 여기서 다루지 아니하며, 이 사례에서 확인된 사실도 그 방향을 정하지 않는다. 대표자의 확정 손해나 경의 고의가 확인되지 않은 채 남아 있는 것도 같은 이유이다.
단서의 문언을 두고 어디까지를 문리해석의 범위로 볼 것인가는 헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정에서 달랐다. 종업원의 위반행위에 대해 영업주를 자동으로 처벌하는 규정을 놓고 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견은 이 사건 법률조항이 "종업원의 업무 관련 무면허의료행위가 있으면 이에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 관계없이 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있고, 그 문언상 명백한 의미와 달리 "종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우"라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없으므로, 결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의에 반한다"라고 밝혔다(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 재판관 이동흡의 반대의견은 "일관된 대법원 판례와 같이 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 보는 것은 문언해석의 범위 내에서 허용되는 합헌적 법률해석이라 할 것이고, 이를 전제로 할 때에 위 법률조항은 책임주의원칙에 위반되지 아니하며"라고 달리 보았다(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 같은 문언에 요건을 더 읽어 넣는 일이 허용되는지가 갈린 자리이다.
이 사례에 놓아 보면, 제448조의 단서가 종업원의 위반행위를 방지하기 위한 감독을 요구하는 규정인지, 대표자의 위반행위에도 같은 단서를 붙여 읽을 수 있는지는 위 결정이 직접 답한 문제가 아니다. 결정은 "종업원의 업무 관련 무면허의료행위"에 대한 영업주의 처벌을 다루었고, 대표자의 행위를 염두에 둔 것이 아니다(헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정). 그러므로 단서가 대표자의 행위에 놓이는 방식은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조의 문언과 이 사례의 사실 사이에서 남는다. 미정으로 둔다.
11.5면책의 길이란 무엇인가
제448조가 대표자 자신을 행위자로 함께 적은 데서 면책의 논의는 대표자 위반에도 같은 방향이어야 하는지를 묻게 된다. 이 물음에 답하려면 우선 해당 조문이 법인을 처벌한 까닭과 면책을 허락한 까닭을 각각 읽어야 한다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조는 법인에 대한 처벌 근거를 이렇게 둔다. "법인(단체를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조) 이 문장에 따르면 대표자와 종업원은 나란히 '행위자'로 열거되고, 법인에는 그 행위자가 무엇을 했는지와 무관하게 같은 벌금형이 놓인다.
그 다음에 따라오는 단서가 면책의 길을 연다. "다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다." (자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조) 법인이 해당 업무에 관한 주의와 감독을 게을리하지 않았다면 벌금형을 과하지 않겠다는 뜻이다. 이 단서가 대리인이나 종업원의 위반행위에만 붙는 제한인지, 대표자의 위반행위에도 붙는지가 이 자리의 물음이다.
단서의 문장은 면책 요건을 '위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우'로 둔다. 앞 문장이 대표자를 행위자로 적은 이상, 단서의 '그 위반행위'는 대표자의 행위를 포함해 읽히는 자연한 자리다. 대표자의 행위라고 해서 같은 조문 안에서 면책의 길이 막힌다고 볼 만한 문구가 보이지 않는다.
그러나 이런 문리만으로 끝낼 수 없는 까닭이 있다. 헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정은 양벌조항이 책임주의에 맞는지를 문제 삼으면서, 귀책사유를 묻지 않고 형벌을 부과하는 문언을 비판한다. 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견은 이렇게 적는다. "그 문언상 명백한 의미와 달리 “종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우”라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없으므로, 결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의에 반한다." (헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정) 이 사례에서 제448조에 더할 요건을 지어내서는 안 된다는 뜻을 함께 새길 필요가 있다. 제448조는 단서에 '상당한 주의와 감독'이라는 문구를 두어 귀책사유를 스스로 규정하고 있다. 같은 결정에서 다른 재판관들도 양벌조항의 정당화 요건으로 책임을 적는다. 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 의견은 이렇게 적는다. "일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 하는데, 이 사건 법률조항은 문언상 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 그 처벌가능성을 열어두고 있을 뿐만 아니라 (…)" (헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정) 이 사례는 법인 책임에도 귀책사유가 별도로 있어야 하고 법정형도 그에 맞추어져야 한다는 방향을 가리킨다.
헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정은 반대 의견에서 다른 해석의 여지를 남긴다. 재판관 이동흡의 반대의견은 이렇게 적는다. "이 사건 법률조항은 문언상 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원의 ‘위반행위’가 있는 영업주만을 처벌하도록 규정하고 있으므로, 일관된 대법원 판례와 같이 ‘영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 보는 것은 문언해석의 범위 내에서 허용되는 합헌적 법률해석이라 할 것이고, 이를 전제로 할 때에 위 법률조항은 책임주의원칙에 위반되지 아니하며 (…)" (헌법재판소 2007. 11. 29. 2005헌가10 결정) 여기서 주목할 것은 문언해석이 허락하는 범위 안에서 귀책사유를 읽어내는 길을 인정한다는 점이다. 제448조는 그 길을 따로 열어두었다.
이 사례의 사실들을 견주어 본다. 경이 시세조종 주문을 냈다는 사실만으로는 대표자가 무엇을 방지하지 못했는지가 드러나지 않는다. 회사가 준법감시 매뉴얼을 비치하고 교육을 실시해 이수 명단을 보관한 일은 상당한 주의와 감독을 위한 노력으로 읽힐 여지가 있다. 반면 이상 거래 탐지 시스템이 열한 차례 경보를 냈음에도 조치 기록이 발견되지 않은 일은 같은 방향에 어긋나는 흔적으로 읽힌다. 경보를 보고받은 사람이나 내부 점검의 유무가 미정인 이상, 어느 쪽이 무게를 갖는지는 미정으로 남는다.
결국 대표자의 위반행위에 대해서도 제448조의 단서는 열려 있다. 다만 이 사례에서 그 길이 실제로 열리는지는 밝혀지지 않았다. 상당한 주의와 감독이 있었는지 없는지는 앞서 확인한 사실만으로 판단되지 않는다. 대표자의 내부책임과 손해배상 문제는 별도로 놓인다. 면책의 길이 열려 있다는 뜻과 이 사례가 그 문턱을 넘었다는 뜻은 다르다. 경보 조치 기록이 남긴 무게는 다음 문제로 남겨 둔다.