요약
이 장은 제출 범위가 불분명할 때 어디까지가 낸 것인지를 묻는다. 2021도11170이 제출자의 의사와 압수 범위를 본 부분을 2016도348의 범위 기준에 붙여 읽고, 두 판결의 기준 접합과 범위 한계를 살핀다. 제출 권한의 유무와 체포 상황의 임의성은 앞 장에서 이미 다룬 바 있다.
11.1낸 뒤에 남는 범위의 물음
매체를 내놓았다는 사실에서 멈춘 자리를 이어받아, 이제는 그 안의 전자정보를 어디까지 꺼낼 수 있는지가 별도로 물음이 된다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 정보저장매체의 임의제출과 그 안의 전자정보 압수를 서로 다른 두 단계로 나누어 보아야 한다고 전제한다. 이 장에서는 제출자의 의사가 분명히 드러나지 않은 상태에서 압수 대상이 되는 전자정보의 범위를 판결이 어디에서 긋는지를 읽는다. 체포 상황의 임의성이나 제출 권한의 유무는 이 장의 논의를 확장할 주제로 삼지 않는다.
임의제출물의 압수도 영장에 의한 압수와 같은 비례의 원칙 아래 놓인다는 것이 판결의 출발점이다. 그 까닭을 판결은 다음과 같이 설명한다. "위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다." 임의제출이더라도 압수의 목적과 효력이 달라지지 않는 한, 꺼낼 수 있는 범위도 영장의 경우와 같은 기준 아래에서 정해진다.
제출자의 의사를 확인하는 일이 선행되어야 하고, 그 확인이 빠지면 매체 안의 정보 전부를 제출된 것으로 볼 수 없다. 판결은 확인을 게을리한 경우를 다음과 같이 못 박는다. "수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다." 조사실에 제출 목록이 놓여 있었다는 관찰만으로는 제출 범위에 관한 의사가 확인된 것으로 볼 수 없다.
그렇다면 의사를 확인할 수 없을 때 남는 범위는 무엇인지가 문제이다. 판결은 이 경우의 기준을 다음과 같이 제시한다. "전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다." 이 기준은 두 가지를 함께 요구한다. 압수의 동기가 된 혐의사실과의 관련이 있어야 하고, 그 혐의를 증명하는 데 최소한의 가치가 있어야 한다.
관련성의 넓이는 단정되지 않는다. 판결은 관련 정보에 무엇이 포함되는지 밝히면서 그 경계를 함께 한정한다. "이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다." 간접증거까지 관련 정보에 들 수 있지만, 동종 범행이라는 사유만으로는 관련성이 성립하지 않는다는 뜻이다.
새벽의 긴급체포 직후에 이루어진 제출이라면, 제출의 과정과 당시의 처지가 관련성 판단의 재료 가운데 하나가 된다. 다만 체포 당시의 구체적 처지, 인쇄된 문구를 읽었는지, 거부할 수 있다는 점을 들었는지, 제출 범위를 설명받았는지는 미정이다. 그러한 미정 사항은 이 장면의 관찰로 남을 뿐, 확정된 사실로 쓰이지 않는다. 인쇄된 제출 범위가 '휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체'라고 적혀 있었다는 점이 어느 쪽의 의사에 속하는지, 그 문구가 읽혔는지는 미정으로 남는다. 압수된 전자정보 가운데 혐의와 관련되는 범위와 목록의 교부 여부도 마찬가지로 미정이다.
결국 제출된 매체 자체를 내놓았다는 사실에서 출발하여 남는 물음은, 그 안의 어떤 전자정보가 압수의 대상이 되는가이다. 이 물음에 대한 판결의 기준은 '동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보'의 한정이다. 그 한정이 이 장면에서 어떤 결과를 낳는지는 위에서 적은 미정 사항들이 채워져야 비로소 가려진다.
11.22016도348의 범위 기준
매체를 내었다는 사실만으로 압수할 전자정보가 모두 정해지는 것은 아님을 확인한 뒤에, 그 범위가 무엇을 경계로 갈리는지가 문제로 남는다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 그 경계를 판결요지에서 이렇게 가른다. "수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는지 여부(적극)" (대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)이다. 의사를 확인할 수 없어 범위가 어두운 자리에서, 수사기관의 손은 혐의와 닿아 있고 증명에 쓸 수 있는 정보에만 닿는다.
그 판결요지는 이 경계에 두 가지를 더하여 읽는다. 먼저 동기가 된 혐의와의 관련성에 관한 것이다. 같은 판결요지는 "이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다" (대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)고 밝힌다. 간접증거나 정황증거도 관련된 정보에 들 수 있다. 그렇다고 같은 종류의 범행이라는 이유만으로 범위가 넓어지지는 않는다.
판결요지가 밝히는 또 한 가지는, 누가 매체를 내는가에 따라 기울기가 달라진다는 점이다. 같은 판결요지는 "피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 하는지 여부(적극)" (대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)로 물음을 둔다. 제출자가 소유자가 아닌 경우에, 압수할 수 있는 정보는 혐의와 구체적·개별적으로 이어지는 것으로 더욱 좁혀진다.
이 기준은 매체 자체나 그 복제본을 예외적으로 압수하는 경우의 기준과 이웃한다. 같은 선고의 판결요지는 "수사기관이 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수할 때 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있는 경우" (대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)를 함께 다룬다. 앞 문단의 범위 기준이 어느 정보까지 손댈 수 있는지를 가른다면, 이 기준은 그 정보를 담은 매체를 통째로 쥐는 것이 언제 허용되는지를 가른다.
기가 처한 장면에서 이 기준이 무엇을 묻는지는 분명하다. 조사실에서 서명한 동의서에 제출 범위가 휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체로 인쇄되어 있었지만, 제출 범위를 설명받았는지, 거부할 수 있다는 점을 들었는지, 인쇄된 문구를 읽었는지는 미정이다 (대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 의사를 쉽게 확인할 수 있었는지도 이 장면만으로는 정해지지 않는다. 이와 같은 사정 아래 임의제출자의 의사를 알 수 없다면, 이 판결의 기준은 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되면서 증명에 쓸 최소한의 가치를 지닌 전자정보에 한하여 압수의 대상이 됨을 뜻한다. 어느 범위가 혐의와 관련되는지, 조사실 책상 위의 목록이 기에게 교부되었는지도 미정으로 남는다.
결국 범위의 경계는 동의서의 인쇄 문구만으로 정해지지 않는다. 동기가 된 혐의의 내용과 수사의 경위, 임의제출의 과정을 함께 살핀 뒤에야 구체적·개별적 연관관계가 있는 정보가 가려진다. 이 장면의 관찰은 그러한 판단에 놓인 재료이고, 임의성이나 적법성의 결론은 미정이다.
11.32021도11170의 제출자의 의사
범위 기준이 정해진 뒤에도 남는 의문은, 그 범위를 한정할 제출자의 의사를 어떻게 확정하는가이다. 대법원은 임의제출자의 의사에 따라 압수의 대상과 범위가 달라진다고 보고, 그 의사를 해석하는 태도를 판결요지에 밝혔다. 이 점을 읽기 위하여 판결요지의 첫 단락을 먼저 옮긴다.
대법원은 제출자가 전자정보를 지정하거나 범위를 한정한 의사표시를 대하는 수사기관의 태도를 다음과 같이 요구한다. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 "헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다"고 판시하였다. 의사를 한정하는 표시는 좁게 읽고, 확인되지 않은 의사를 넓게 짐작하는 것은 금된다는 뜻이다.
이 기준은 의사를 확인할 수 있었던 경우에 직접 작동한다. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 "수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다"고 판시하였다. 확인이 가능했는데 하지 않았다면, 매체 속 전자정보 전체가 제출된 것으로 보지 않는다는 취지이다.
그렇게 의사를 확정하지 못한 경우에 남는 범위는 무엇인가. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 "전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다"고 판시하였다. 이른바 동기가 된 혐의사실과의 관련성이 남는 범위의 경계인 셈이다.
그 관련성에 무엇이 담기는지도 판결요지에 적혀 있다. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 "이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다"고 판시하였다. 직접 증거에 그치지 않고, 범행의 동기나 경위를 밝히는 자료도 이 범위 안에 든다는 설명이다.
다만 그 관련성이 넓게 열리는 것은 아니다. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 "다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다"라고 판시하였다. 동종 범행이라는 사유만으로는 문을 열 수 없고, 구체적·개별적 연관관계가 요구된다는 한정이다.
새벽에 긴급체포된 기가 서명한 동의서에는 '휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체'라는 문구가 인쇄되어 있었고, 조사실 책상 위에는 제출 목록을 적은 종이가 놓여 있었다. 그러나 기가 그 인쇄된 문구를 읽었는지, 거부할 수 있다는 점을 들었는지, 제출 범위를 설명받았는지는 미정이다. 압수된 전자정보 중 어느 범위가 범죄 혐의와 관련되는지, 목록이 기에게 교부되었는지도 미정이다. 의사를 확인할 수 있었는지조차 미정인 이 장면에서, 위 판결요지가 요구하는 엄격한 해석과 추단 금지의 기준이 그대로 적용될지는 판단하지 않는다. 이 장면은 그러한 판단의 재료로 놓인 관찰에 지나지 않는다.
11.4두 판결의 기준 접합
그렇다면 2021도11170 판결이 세운 의사 판단의 기준은 2016도348 판결의 범위 기준과 어떻게 맞물리는지 살펴야 한다. 두 판결이 같은 문장으로 관련성을 규정한 것은 우연이 아니고, 그 접점을 확인한 뒤에야 각 기준이 이 사례에서 놓이는 자리가 정해진다.
먼저 두 판결이 함께 두는 전제가 있다. 2016도348 판결은 이 문제의 배경으로서, 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 "수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 정보저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다"고 판시했다. 이 원칙은 영장에 의한 압수와 임의제출물의 압수를 함께 묶어 두어, 제출의 방식이 달라져도 수사 목적이나 압수 효력은 같다고 보았다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 이 사례에서 기가 휴대전화와 저장된 전자정보를 함께 내놓은 장면이 이 임의제출의 틀에 놓이는 점은 의문의 여지가 없다.
그 틀 위에서 2016도348 판결이 정한 범위 기준은 이렇다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 "제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다"고 하였다. 이 기준은 "임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만" 관련성을 인정하고, "범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다"라고 그 관련성을 한정하였다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 여기서 범위 기준은 확정된 제출 범위를 헤아리는 기준이 아니라, 제출 범위가 드러나지 않을 때 비로소 작동하는 보충 기준이다.
2021도11170 판결은 그 앞자리에 놓이는 판단 기준을 보탠다. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 "정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다"고 판시했다. 그 뒤에 이 판결도 "수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다"고 밝혔다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 이 판단 기준과 2016도348 판결의 관련성 기준은 같은 문장으로 이어지되, 앞의 판결이 의사표시의 해석을 다루고 뒤의 판결이 확정되지 않은 범위의 대체 기준을 다룬다는 점에서 자리를 달리한다.
두 기준을 이 사례에 대조하면 그 구분이 실질을 가진다. 합성 사례에서 기는 조사실에서 휴대전화를 내면 빨리 끝난다는 말을 듣고 인쇄된 범위의 동의서에 서명하였다. 2021도11170 판결의 기준에 따르면, 인쇄 문구를 읽었는지, 거부할 수 있다는 점을 들었는지, 제출 범위를 설명받았는지가 미정인 이 장면에서 수사기관이 기의 의사를 확인할 수 있었는지부터 따져야 하고, 함부로 추단한 것으로 드러나면 전자정보 전부를 압수된 것으로 취급할 수 없다. 바로 그 지점에서 2016도348 판결의 기준이 이어진다. 범위가 명확하지 않거나 알 수 없는 것으로 확인되면, 압수의 대상은 "임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보"에 한정되고(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결), 관련성은 구체적·개별적 연관관계로만 판단한다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 어느 한 판결에 없는 취지를 다른 판결에 옮길 필요는 없다. 한 판결이 의사 판단을, 다른 판결이 범위 보충을 맡은 채, 그 순서대로 이 장면을 다루면 족하기 때문이다.
다만 두 판결이 남겨 둔 자리는 그대로 둔다. 기의 처지와 동의 과정의 사실이 미정이고, 압수된 전자정보 중 범죄 혐의와 관련되는 범위와 목록의 교부 여부도 미정이다. 이러한 미정의 사정은 두 판결의 기준을 적용할 재료가 될 뿐이고, 그 재료만으로 판단의 결론을 앞세울 수는 없다.
11.5범위 한계와 미결 문제
제 앞 기준이 확정되지 않았으므로 범위가 불분명한 장면에서 두 판결이 남기는 물음을 정리하려면, 먼저 범위를 한정하는 데 쓰는 사정이 무엇인지 확인해야 한다. 대법원은 제출 범위를 읽는 재료로 제출 과정 전반을 지목하여 이렇게 설시하였다. "다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다." (대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결) 이 판시는 범위를 정할 때 참고할 사정을 열거할 뿐이고, 그 사정들을 어떻게 무게 잡아 결론에 이른다는 내용은 담고 있지 않다.
새벽에 긴급체포된 기의 장면은 이 판시가 놓은 사정 가운데 확인된 것과 확인되지 않은 것이 섞여 있다. 조사실에서 휴대전화를 내면 빨리 끝난다는 말을 들었고, 그 말을 받고 서명한 행위는 임의제출의 과정에 속한다 (대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결). 그러나 동의서에 인쇄된 제출 범위의 문구를 기가 읽었는지, 거부할 수 있다는 점을 들었는지, 제출 범위를 설명받았는지는 미정이다. 체포 당시의 구체적 처지 역시 미정이다. 그러므로 앞의 판시가 말하는 임의제출의 과정을 이 장면에서 채우는 일은 아직 이뤄지지 않았다.
임의제출자의 의사가 불분명할 때 압수 대상을 어떻게 한정하는지는 두 판결이 모두 다룬 물음이다. 대법원은 그 한정 기준을 다음과 같이 판시하였다. "전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다." (대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결) 기의 동의서에는 제출 범위가 휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체라고 인쇄되어 있었으나, 그 문구를 기가 실제로 읽었는지가 미정이므로 이 판시가 말하는 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당하는지조차 정해지지 않았다 (대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결).
설령 범위가 불분명한 경우에 이른다 하더라도, 남는 물음은 압수된 전자정보 가운데 어느 부분이 범죄 혐의와 관련되는지이다. 대법원은 최소한의 가치와 구체적·개별적 연관관계라는 문구를 썼지만, 이 문구들이 앞의 사정 종합 없이 저절로 범위를 그어 주지는 않는다. 기의 경우 압수된 전자정보 중 어느 범위가 혐의와 관련되는지가 미정이고, 혐의의 내용과 수사의 대상·경위 역시 자료에 나타나 있지 않다. 따라서 관련성 판단의 재료가 될 사실이 모이지 않았다는 점만이 확인된다.
이 장면에 두 판결의 기준을 대는 일은 결국 확인된 사정과 미정의 사정을 가르는 데서 멈춘다. 자료가 확인해 주지 못한 사정을 판단으로 채우면, 그 판단은 판례의 결론이 아니라 그 밖의 소재에서 온 것이 된다. 동의서에 인쇄된 문구의 의미, 목록이 기에게 교부되었는지의 여부, 목록에 적힌 제출 범위가 인쇄 문구와 어떻게 맞물리는지도 모두 미정이다. 이 미정의 사정들은 이 장면에서 범위를 한정하는 판단의 재료로 남아 있을 뿐이고, 확정된 결론으로 바뀌지 아니한다.