요약
이 장은 임의제출이 적법했는지를 확인하는 기록을 정리한다. 제출 경위, 거부할 수 있다는 고지, 제출 범위의 특정, 목록과 교부의 기록, 참여의 기록을 확인할 자료로 나누어 살핀다. 이 기록들은 고지가 적법 요건으로 요구되는지에 관한 결론을 주지 않으며, 그 물음은 뒤 장에 남긴다.
13.1제출 경위의 관찰 대상
제218조의 문언이 특정의 범위를 다루고 나면 남는 물음은 제출 자체가 어떻게 이루어졌는지이다. 형사소송법 제218조는 "사법경찰관은 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다"고 규정한다. 이 조문은 영장 없이 압수할 수 있는 두 갈래의 대상을 함께 놓는다. 하나는 유류한 물건이고, 다른 하나는 임의로 제출한 물건이다.
그 두 갈래 중 이 장면에 해당할 수 있는 것은 후자이다. 새벽에 긴급체포된 뒤 조사실에서 휴대전화를 제출하게 된 경위는, 유류된 물건을 발견해 가져간 경우와 겉모습이 다르다. 따라서 이 조문이 요구하는 바를 살피려면 제출이 스스로 이루어졌는지를 가릴 관찰이 따라야 한다.
관찰의 첫 자리는 체포 당시의 구체적 처지이다. 새벽이라는 시각, 긴급체포가 막 이루어진 상황, 조사실이라는 밀폐된 장소가 모두 처지에 관한 관찰 항목이다. 다만 그 처지가 어떤 법적 평가로 이어질지에 관하여는 자료가 말하는 바가 없다. 관찰은 처지 자체를 기록하는 데 그친다.
다음으로 놓이는 것은 조사실에서 들린 말이다. 휴대전화를 내면 조사가 빨리 끝난다는 취지의 말을 들었는지, 그 말을 들은 시점은 서명보다 앞서는지가 기록되어야 한다. 이 말은 제출의 동기를 이루는 사실이므로 경위를 가리는 데 빠뜨릴 수 없다.
또한 인쇄된 문구를 읽었는지, 거부할 수 있다는 점을 들었는지, 제출 범위를 설명받았는지도 같은 자리에 놓인다. 이 셋은 모두 미정으로 남는다. 미정인 사항을 확정된 것처럼 쓰는 것은 이 장면의 관찰을 벗어나는 일이다.
관찰 항목은 조사실 책상 위에 놓인 목록까지 이어진다. 목록에 무엇이 적혀 있었는지, 목록이 기에게 교부되었는지 역시 미정이다. 목록이 교부되었다면 제출 범위가 구두 설명 너머에 고정되는 근거가 되고, 교부되지 않았다면 인쇄된 문구만이 범위의 기록으로 남는다. 어느 쪽인지 아직 정해진 바가 없다.
이 장면에서 관찰된 것은 체포 시각과 조사실의 처지, 들린 말, 인쇄된 문구를 읽었는지 여부, 거부 가능성과 제출 범위에 관한 설명, 목록의 존재와 교부 여부이다. 제출이 임의로 이루어졌는지, 영장 없이 압수한 것이 적법한지는 이 관찰 위에서만 판단할 수 있다. 관찰 항목이 채워지는 대로 판단의 재료가 갖추어질 뿐, 판단 자체는 아직 이 자리에 오지 않는다.
13.2거부 가능성 고지의 기록
형사소송법 제199조가 조사의 한계를 적은 조항이므로, 여기서는 그 문구가 거부 가능성 고지와 무슨 관계를 맺는지를 살핀다. 앞 단위가 제출 경위를 관찰 대상으로 삼은 데서 나아가, 여기서는 그 관찰 가운데 거부할 수 있다는 말을 들었는지가 기록에 남는지를 물어 보자.
형사소송법 제199조는 조사의 범위와 강제처분의 한도를 다음과 같이 정한다. "제199조(수사와 필요한 조사) ①수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. <개정 1995. 12. 29.> ②수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다." (형사소송법 제199조) 이 조문이 선언하는 것은 조사의 필요성과 강제처분의 최소한도일 뿐이며, 조사 과정에서 의사표시를 받는 사람에게 미리 알려 주어야 할 사항을 따로 열거하고 있지는 않다. 따라서 거부할 수 있다는 말을 들었는지는 이 조문의 문장 안에서 그대로 확인되지 않는다.
임의제출 압수를 규정한 형사소송법 제218조는 물건의 제출과 압수를 다음과 같이 적는다. "제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 사법경찰관은 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다. [전문개정 2026. 8. 4.]" (형사소송법 제218조) 조문이 요구하는 것은 물건이 임의로 제출되었는가이지, 제출에 앞서 거부권 고지가 있었는가가 아니다. 즉 고지가 있었는지의 기록은 이 조문의 문면만으로는 적법 요건의 목록에 놓이지 않는다.
그렇다면 기록이 다루어야 할 것은 고지의 적법 요건 여부가 아니라, 조사실에서 들린 말 가운데 거부와 관련된 표현이 있었는지 그 사실이다. 앞 장면에서 기는 휴대전화를 내면 빨리 끝난다는 말을 들었고, 거부할 수 있다는 점을 들었는지는 미정으로 남아 있다. 조사실 책상 위의 제출 목록 종이와 임의제출 동의서의 인쇄 문구는 화면에 놓인 문자에 지나지 않으며, 기가 그 문구를 읽었는지도 미정이다.
이 장면의 결과는 임의성이나 적법성이라는 평가가 확정된 것이 아니라, 그러한 평가의 재료로 놓인 관찰에 지나지 않는다. 형사소송법 제199조가 강제처분의 최소한도를 명한 취지와, 형사소송법 제218조가 임의 제출을 요건으로 삼은 취지는 서로의 문장 안에서 확인될 뿐이다. 고지가 적법 요건으로 요구된다는 결론은 여기서 인용한 문장에서 만들어지지 않으며, 그 물음은 열린 채로 남는다.
따라서 기록에 남길 것은 고지의 의미와 효과에 관한 해석이 아니라, 조사실에서 실제로 들린 말과 그 말을 들은 처지의 사실이다. 기가 체포 당시의 어떤 구체적 처지에 놓여 있었는지, 제출을 권하는 말과 거부 가능성을 알리는 말 가운데 무엇이 들렸는지는 관찰로만 적힐 수 있다. 남은 물음은 앞 장면의 관찰이 어디까지 확정되었는가이며, 그 확정이 이 사례의 평가를 어떻게 제한할지는 별개의 문제이다.
13.3제출 범위의 특정 기록
거부할 수 있다는 말을 들었는지의 여부가 기록에 남는지를 살핀 데서 나아가, 이제는 임의제출 동의가 미치는 대상이 어디까지인지가 기록에 어떻게 드러나는지를 살핀다. 형사소송법 제218조는 사법경찰관이 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 정한다. "제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 사법경찰관은 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다." 이 조문은 압수의 대상이 되는 물건을 '임의로 제출한 물건'으로 한정하며, 그 제출이 임의로 이루어졌는지 못하였는지에 따라 압수의 적법성이 갈린다.
문제는 그 임의제출이 어느 범위의 물건에 미치는지이다. 형사소송법 제218조는 제출된 물건을 압수할 수 있다고만 정할 뿐, 제출 범위를 어떤 방식으로 특정할지에 대해서는 별도로 정하지 아니한다. 따라서 법률에 없는 새로운 범위 특정 요건을 만들어 넣을 것은 아니며, 제출의 임의성이 미치는 대상이 어느 범위인가라는 물음은 그 물건이 실제로 임의로 제출된 범위 안에 드는지에 관한 것으로 좁혀 읽어야 한다.
이 사례에서 동의서에는 '휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체'라는 제출 범위가 인쇄되어 있었다. 동의서에 인쇄된 그 문구가 곧 제출의 임의성이 미치는 대상의 경계인지, 아니면 조사실에서 구두로 설명받은 범위가 그 경계인지는 기록만으로 정하여 말할 수 없다. 형사소송법 제218조는 임의로 제출된 물건의 압수를 허용할 뿐이므로, 인쇄된 문구의 표시와 실제로 설명된 범위가 서로 다르다면 그 임의제출이 어느 범위에서 이루어졌는지를 기록에서 가려내야 한다.
그런데 기가 인쇄된 문구를 실제로 읽었는지, 제출 범위를 설명받았는지는 미정이다. 압수된 전자정보 중 어느 범위가 범죄 혐의와 관련되는지도 미정이다. 이러한 미정의 사실은 제출 범위의 경계를 확정하기 위한 재료가 될 뿐이며, 어떤 결론을 확정한 것은 아니다. 동의서의 인쇄 문구만으로 범위가 특정되었다고 보아도 형사소송법 제218조의 임의 제출 요건이 충족되었다고 곧바로 말할 수 없고, 그렇다고 설명이 없었다는 사정만으로 그 요건이 결여되었다고 서둘러 단정할 수도 없다.
결국 제출 범위가 특정되었는지를 기록에서 확인하는 일은, 형사소송법 제218조가 요구하는 '임의로 제출한 물건'에 해당하는지 판단하기 위한 관찰의 문제로 돌아간다. 인쇄된 제출 범위 문구, 조사실에서 이루어진 설명의 유무와 내용, 거부의 가능성에 관한 고지 등이 기록에 어떻게 남았는지가 그 판단의 재료가 된다. 형사소송법 제218조가 정하지 아니한 요건을 추가로 만들어 범위 특정을 요구하지 않는 한, 이 사례에서의 제출 범위는 그러한 기록이 보여주는 한도 안에서만 형사소송법 제218조의 임의제출 범위로 평가될 수 있다.
13.4목록과 교부의 기록
임의제출의 대상이 특정 범위를 갖추었는지를 본 뒤에는, 그 대상이 어떻게 받아들여졌는지가 다음에 놓인다. 형사소송법 제218조가 물건의 임의 제출에 관하여 둔 문언은 짧다. 같은 법 제218조는 "사법경찰관은 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다"라고만 규정한다. 이 문언은 물건이 임의로 제출되었을 때 압수할 수 있다는 권한을 적을 뿐이다. 어떤 목록을 남기고, 누구에게 그 목록을 건네야 하는지는 적혀 있지 않다.
이 문언에 비추어 기의 경우를 보면, 목록의 작성 여부는 기록에서 찾아야 할 관찰의 하나가 된다. 조사실 책상 위에 제출 목록을 적은 종이가 놓여 있었다는 점은 관찰된 것으로 진술되어 있다. 그러나 그 종이에 무엇이 적혔는지, 언제 작성되었는지, 작성자가 누구인지는 미정이다. 미정인 사정은 미정으로 남겨 두어야 한다. 작성된 것으로 보이는 종이가 있다는 사실만으로 목록이 제출 범위를 제대로 담았다고 확정할 수는 없다.
목록이 교부되었는지도 같은 방식으로 다룬다. 이 법문에 따르면 교부는 압수할 수 있는 요건으로 정해져 있지 않다(형사소송법 제218조). 따라서 목록이 기에게 교부되지 않았다는 기록의 공백이, 곧바로 압수가 위법하다는 결론으로 이어지지는 않는다. 다만 교부가 있었다면 그 시점과 방식이 기록에 남아 있어야, 목록이 제출 당시의 범위와 서로 맞물렸는지를 확인하는 자료가 된다. 기록에 교부의 흔적이 없다면, 그 공백 자체로 판단을 대신할 수 없다.
한편으로 참여의 흔적도 목록과 같은 자리에 놓인다. 기가 목록에 서명했는지, 확인의 표시를 남겼는지, 다른 참여자가 입회했는지에 관하여는 미정이다. 이 법조문은 참여의 방식을 요구하지 않는다(형사소송법 제218조). 그러므로 참여의 흔적이 없다는 사실만으로 새로운 적법 요건이 생겨나는 것은 아니다. 참여의 흔적은 다만 제출이 어떤 상태에서 이루어졌는지를 되짚는 자료로만 놓인다.
마지막으로 관찰과 평가의 자리를 구분해 둔다. 목록의 작성, 교부의 유무, 참여의 흔적은 모두 기록에서 확인할 수 있는 관찰의 대상이다. 그러나 그 관찰의 결과가 곧 적법성이라는 평가의 결론을 대신하지는 않는다. 이 장면은 적법성이나 임의성이 확정된 장면이 아니라, 그러한 평가의 재료로 놓인 관찰에 지나지 않는다. 적법성을 판단하는 권한과 기준은 그 문언을 정한 법률에 속한다(형사소송법 제218조).
13.5기록이 주지 않는 결론
목록과 교부의 기록까지 훑고 나면, 남는 것은 그러한 항목들이 결국 무엇을 결정하는가라는 물음이다. 형사소송법 제199조는 강제처분의 한계를 분명히 하면서도 필요한 조사를 넓게 열어 둔다. 그 조문은 수사의 목적을 밝히는 구절과 강제처분을 제한하는 단서를 함께 놓는다. "①수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. <개정 1995. 12. 29.>"(형사소송법 제199조) 이 단서는 임의제출을 전제로 한 조사조차도 그 범위와 방법이 수사 목적에 비추어 필요한 최소한에 머물러야 함을 뜻한다. 기가 체포 직후 조사실에서 들은 말과 서명한 서류가 이 한계 안에 있었는지는 조문 자체가 대신 답하지 않는다.
임의제출의 형식을 뒷받침하는 조항은 형사소송법 제218조이다. 그 조문은 영장 없이 압수할 수 있는 물건의 출처를 두 가지로 적는다. "사법경찰관은 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다. [전문개정 2026. 8. 4.]"(형사소송법 제218조) 이 문장은 제출자의 자발성을 전제로 삼는다. 제출이 자발적인지 아닌지는 조문이 아니라 사건의 기록에서 확인할 몫이다. 기에게 건네진 말이 휴대전화를 내면 조사가 빨리 끝난다는 취지였는지, 인쇄된 문구를 읽었는지, 거부할 수 있다는 점을 들었는지는 미정이다. 그 미정은 기록이 다 채우지 못한 자리다.
동의서에 적힌 제출 범위가 휴대전화 1대와 그 안에 저장된 전자정보를 모두 포함한다는 내용으로 인쇄되어 있었다는 사실도 같은 성격을 가진다. 인쇄 문구를 읽었는지, 범위를 설명받았는지는 미정이다. 제출 목록이 적힌 종이가 책상 위에 놓여 있었다는 관찰도 마찬가지다. 그 목록이 기에게 교부되었는지, 목록에 어떤 항목이 올랐는지는 미정이다. 형사소송법 제218조가 목록의 작성과 교부를 압수의 적법 요건으로 명시하지 않는 이상, 기록 항목은 절차의 흔적을 보여줄 뿐 적법성의 결론을 대신하지 않는다.
압수된 전자정보 중 어느 범위가 범죄 혐의와 관련되는지도 기록이 채우지 못한 물음이다. 형사소송법 제199조의 단서가 요구하는 필요한 최소한도의 범위는 그 관련성의 폭에 달려 있다. 기록에 남은 관찰이 범위의 폭을 정할 재료는 되어도, 그 폭이 얼마인지를 스스로 밝히지는 못한다.
결국 지금까지 확인한 항목은 적법성 판단의 재료일 뿐이다. 긴급체포 직후의 처지, 서명의 경위, 범위 설명의 유무, 목록의 교부 여부는 모두 미정으로 남아 있고, 그 미정은 기록이 아직 채우지 못한 결론의 자리를 가리킨다. 기가 임의로 제출한 것인지, 그 제출의 범위가 수사 목적에 비추어 필요한 최소한도 안에 있었는지는 이 기록만으로 확정되지 않는다.