요약
이 장은 임의성과 범위를 둘러싸고 남는 물음과 재검토의 조건을 맺는다. 체포 직후의 동의 상황, 거부 고지의 요건 여부, 인쇄 문구의 증명력을 남는 물음으로 정리하고 재검토의 조건을 살핀다. 임의성이 부정된 때의 결과는 제308조의2를 가리키며, 그 자세한 논의는 따로 다룬다.
14.1남는 물음의 자리
기록이 적법성 판단의 재료일 뿐이라는 확인에 이어, 이제 그 기록을 놓고 남는 물음의 자리를 가려야 한다. 앞서 항목별로 확인한 사정 가운데 무엇을 이 자리에서 그대로 남기고, 무엇을 다음 검토로 넘길지 정리하는 것이 이 절의 일이다. 여기서 새로운 판단 기준을 세우지 않고, 확인된 항목들이 어떤 물음으로 이어지는지만을 밝힌다.
임의성에 관한 물음 가운데 일부는 이미 그 자리가 비어 있음이 확인되었다. 기가 인쇄된 문구를 읽었는지, 거부할 수 있다는 점을 들었는지, 제출 범위를 설명받았는지는 미정이다. 체포 당시의 처지 역시 이 자리에서 확인되지 않았다. 이 사정들은 각각 동의의 임의성을 가르는 요건으로서 새로이 세워지는 것이 아니라, 판단의 재료로 놓인 관찰 가운데 아직 채워지지 않은 칸으로 남는다. 미정이라고 적힌 항목은 사실이 없는 것이 아니라, 사실의 유무가 아직 확인되지 않은 항목이다. 이 둘을 가려 놓지 않으면 남는 물음은 곧 없다는 뜻으로 읽히고 만다. 확인되지 않은 사정은 확인되지 않은 채로 두는 것이 이 자리에서 지켜야 할 태도이다.
범위에 관한 물음도 같은 모양으로 남는다. 압수된 전자정보 중 어느 범위가 범죄 혐의와 관련되는지가 미정이고, 조사실 책상 위에 놓였던 제출 목록이 기에게 교부되었는지도 미정이다. 제출 범위를 적은 인쇄 문구와 목록이 서로 어떻게 놓여 있었는지를 읽는 데까지 나아간 뒤에도, 두 사이의 대응 여부는 남는 물음으로 남는다. 인쇄 문구에는 '휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체'라고 적혀 있었고, 목록에는 제출 목록이 따로 적혀 있었다. 그 둘이 같은 범위를 가리키는지, 어느 한쪽이 다른 쪽보다 넓거나 좁은지는 이 자리에서 확인되지 아니한다. 범위를 가르는 일은 그 대응 여부가 확인된 뒤에야 비로소 시작되는 일이므로, 여기서 범위를 미리 정해 놓을 수 없다.
형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제에 관하여 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"라고 정하고 있다. 이 조문이 남는 물음에 대한 답을 미리 주지 아니한다. 조문은 수집의 절차가 적법하였는지를 가리는 기준을 직접 제시하지 아니하고, 적법하지 아니한 수집의 결과에 대하여만 효과를 선언한다. 따라서 앞에 놓인 미정의 항목들은 이 조문으로 채워지지 아니하고, 그대로 남는다.
이와 같이 남은 물음이 채워지는 경우 그 결과는 형사소송법 제308조의2에 따라 평가된다. 다만 그 조항이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 관하여 어떠한 효과를 정하는지의 자세한 논의는 여기서 다루지 않고, 그 자리는 따로 남겨 둔다. 이 자리에서 확인하는 것은 남는 물음의 목록과 그 자료가 아직 비어 있다는 사실이다. 남는 물음의 자리란 판단을 미루는 자리가 아니라, 판단의 재료 가운데 무엇이 비어 있는지를 밝혀 두는 자리이다. 그 자리를 정확히 적어 두어야 다음 검토가 무엇을 채울 것인지를 분명히 할 수 있다.
따라서 이 절의 결론은 목록의 확정에 있지 아니하다. 확인된 항목과 미정의 항목을 나란히 놓아 두는 것이 이 자리에서 할 일의 전부이며, 임의성의 확정이나 적법성의 확정은 이 자리에서 내려지지 아니한다. 미정으로 남겨진 사정은 미정으로 남겨진 채 다음 검토로 넘어가야 한다.
14.2체포 직후의 동의 상황
앞 단위가 남긴 물음 가운데 임의제출 동의가 우발적 압수에 이르게 된 경위는 그 자체로 별개의 검토 대상이다. 형사소송법 제218조는 임의제출 압수의 요건을 두 문장으로 정리하되, 동의가 형성된 순간의 분위기나 압력 여부는 말하지 않는다. 이 조문의 문언이 정하는 바를 확인한 뒤, 새벽의 긴급체포 뒤 조사실에서 이루어진 서명이 이 요건과 어떻게 맞물리는지 물어야 한다.
임의제출 압수를 규정하는 형사소송법 제218조는 "사법경찰관은 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다"고 정한다. 이에 따라 임의로 제출한 물건의 압수는 영장 없이도 가능하다. 새벽에 긴급체포된 뒤 조사실에서 작성된 동의서가 이 임의제출을 뒷받침하는지가 이 장면의 첫 물음이다.
임의성 판단의 근거가 될 헌법상 조문은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 정한 헌법 제12조이다. 그 제2항은 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다"(대한민국헌법 제12조)고 선언한다. 이 선언이 체포 직후의 동의서 서명에 직접 적용되는지, 그리고 이 사례의 어느 사정이 강요에 해당하는지는 여기서 확정할 수 없다. 헌법 제12조의 문언은 이 장면에서 확인되지 않으므로, 그 조문에서 특정한 동의 요건을 새로 끌어오지 않는다.
조사실에서 휴대전화를 내면 빨리 끝날 것이라는 말이 어떤 뜻으로 오갔는지는 미정이다. 그 말이 압박으로 작용했는지, 아니면 조사의 일반적 진행을 안내한 것에 불과한지도 미정이다. 다만 이 말이 동의서 서명 직전에 나온 것이라면, 서명이 놓인 정황은 임의성 판단에서 빠질 수 없는 요소가 된다. 형사소송법 제218조가 요구하는 '임의로 제출'이라는 요건이 이 사례에서 충족되는지는, 체포 당시의 구체적 처지와 더불어 이 말의 맥락을 확인한 뒤에야 판단할 수 있다.
동의서에 인쇄된 제출 범위가 '휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체'였다는 점도 남는 물음 가운데 하나이다. 인쇄된 문구를 기가 실제로 읽었는지, 제출 범위를 설명받았는지, 제출 목록을 적은 종이가 기에게 교부되었는지는 미정이다. 어느 범위의 전자정보가 범죄 혐의와 관련되는지도 미정이다. 헌법 제12조 제3항은 압수를 할 때에는 "적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"고 정하되, 임의제출 압수에 이 요구가 어떻게 맞물리는지는 여기서 확정하지 않는다.
결국 이 장면의 관찰 자료는 임의성이나 적법성이라는 법적 평가의 확정이 아니라, 그러한 평가의 재료로 놓인 사실들이다. 동의의 임의성은 형사소송법 제218조가 정한 요건과 별도로, 그 형성 정황에 관한 확인을 요구한다. 그 확인이 끝나기 전까지 기의 동의가 임의제출 압수를 정당화하는지에 관한 판단은 미정으로 남는다.
14.3거부 고지의 요건 여부
제218조의 문언에서 임의제출 압수의 근거를 확인한 다음, 남는 물음은 거부할 수 있다는 고지가 그 성립에 필요한지이다. 형사소송법 제218조는 압수의 근거를 다음과 같이 둔다. "사법경찰관은 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다." (형사소송법 제218조) 이 조문은 제출이 임의로 이루어진 물건을 영장 없는 압수의 대상으로 삼는다. 조문은 제출에 앞서 지켜야 할 절차를 따로 두지 않았다. 거부할 수 있다는 점을 알려 주는 행위를 임의제출 압수의 요건으로 새로 요구하는 해석은 이 조문의 문언을 넘어서는 일이다.
조문의 문언이 고지를 요구하지 않는다는 확인과, 고지가 있었는지에 관한 사정을 어떻게 다룰지는 서로 다른 물음이다. 형사소송법 제218조의 문언에서 읽을 수 있는 것은 제출의 임의성뿐이다. 이 문언은 고지의 방식이나 내용, 고지의 시기를 말하지 않는다. 그러므로 고지를 요건으로 세우려면 조문에 없는 내용을 덧붙이는 결과가 된다. 반대로 고지가 없었다는 이유만으로 제출이 임의가 아니게 되는 것도 아니다.
동의가 임의적인지의 평가는 조문의 고지 요건 여부와 다른 차원의 일이다. 기는 조사실에서 휴대전화를 내면 조사가 빨리 끝난다는 말을 듣고 동의서에 서명했다. 동의서에는 제출 범위가 휴대전화 한 대와 저장된 전자정보 일체로 인쇄되어 있었고, 책상 위에는 제출 목록을 적은 종이가 놓여 있었다. 체포 당시의 처지, 인쇄된 문구를 읽었는지, 거부할 수 있다는 점을 들었는지, 제출 범위를 설명받았는지는 미정이다. 이 장면의 문언과 사정은 관찰로 놓인 재료일 뿐이다. 임의성 판단에 무엇을 더하는지는 그 평가의 문제로 남는다.
수사 실무에서 고지가 이루어졌다면 그 사정은 평가의 재료가 될 수 있다. 그러나 그 사정이 재료가 되었다는 점과, 지키지 않으면 안 되는 절차라는 것은 서로 다르다. 제218조가 정한 것은 임의로 제출한 물건의 압수이지 고지의 내용이 아니다. 거부 고지를 요건으로 만들면 조문에 없는 절차를 추가하게 된다. 고지의 유무는 그 자체로 제출의 임의성을 결정짓지 않는다. 오히려 고지가 있었다는 사정과 없었다는 사정 모두, 당시의 전체 상황 가운데 하나로 놓여 평가될 따름이다.
한편으로는 거부 가능성을 들었다는 사실이 임의성을 뒷받침하는 방향으로 작용할 수 있다. 다른 한편으로는 그런 말이 없었다는 사실이 당시 처지를 이해하는 데 참고가 될 수 있다. 어느 쪽으로 작용하는지는 그때의 사정에 따라 달라진다. 이 평가는 조문이 정한 요건의 충족 여부를 따지는 일과 구별된다. 요건의 충족 여부는 문언에서 곧바로 확인할 수 있어야 하는 반면, 사정의 평가는 남은 사실들에 의존한다.
따라서 거부 고지가 임의제출의 요건인지는 형사소송법 제218조의 문언에서 확인되지 않는다. 조문이 요구하는 것은 제출의 임의성이고, 고지는 그 임의성을 뒷받침하거나 약화하는 사정 가운데 하나로 놓일 뿐이다. 기의 사례에서 고지 여부가 미정이라는 점은 남은 사실의 미확정으로 남는다. 이 사실을 요건의 결여로 확정짓거나 요건의 충족으로 확정짓는 것은 이 사례의 범위를 넘어서는 일이다.
14.4인쇄 문구의 증명력
고지 절차의 요건 여부를 놓고 남은 물음에 이어, 인쇄된 제출 범위 문구가 합의된 범위를 얼마만큼 보여주는지가 문제이다. 동의서에는 '휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체'라는 문구가 인쇄되어 있었다. 이 문구가 곧 당사자 사이의 합의 내용을 증명한다고 말할 수 있는지, 무엇이 뒤따라야 하는지를 살펴야 한다.
임의제출에 의한 압수의 근거로서 형사소송법 제218조는 "사법경찰관은 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다"고 정한다. 이 조문은 임의로 제출한 물건을 압수할 수 있다고 정할 뿐, 제출의 범위를 서면에 기재할 것을 요구하지 않는다. 인쇄 문구는 조문이 정한 요건이 아니라, 범위 합의를 둘러싼 분쟁에서 읽힐 자료에 속한다.
이 사례에서 동의서의 인쇄 문구는 '휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체'로 특정되어 있다. 그런데 기가 그 인쇄된 문구를 실제로 읽었는지, 제출 범위를 설명받았는지는 미정이다. 인쇄 문구의 존재만으로 당사자가 그 내용을 알고 합의하였다고 보기는 어렵다. 인쇄 문구는 합의된 범위를 보여줄 뿐, 설명 절차가 거쳤음을 대신 증명하지 못한다.
나아가 조사실 책상 위에는 제출 목록을 적은 종이가 놓여 있었다. 이 목록이 기에게 교부되었는지도 미정이다. 목록의 교부와 그에 따른 확인이 있었다면 범위의 합의가 인쇄 문구에 머무르지 않았다는 사정이 된다. 반대로 교부가 확인되지 않는다면, 인쇄 문구가 기 자신의 이해를 담은 것인지 뒷받침하기가 어려워진다.
설명 절차의 요건에 관해서는 확인된 법령상 근거가 없다. 제218조는 제출의 임의성과 제출된 물건의 압수를 허용할 뿐, 서면의 작성이나 문구의 설명에 관하여 말하지 않는다. 따라서 인쇄 문구에 설명이 있었다는 뜻이 적혀 있더라도, 그것만으로 설명 절차가 있었다고 단정할 수 없다.
압수된 전자정보 중 어느 범위가 범죄 혐의와 관련되는지 역시 미정이다. 인쇄 문구는 '저장된 전자정보 일체'를 제출 범위로 적고 있다. 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 관해서는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 정한다. 이 사례의 전자정보가 이 규정에 해당하는지는 앞서 본 임의성과 범위의 평가에 달려 있으며, 현 단계에서 확정되어 있지 않다.
결국 인쇄 문구는 범위 합의의 한 단서로 읽힐 뿐이다. 문구의 존재, 인쇄된 범위의 표현, 목록의 비치가 모두 관찰로 남아 있을 뿐이다. 설명 절차의 요건은 자료가 정한 바 없으며, 인쇄 문구가 합의된 범위를 확정한다는 결론도 이 사례에서 성립하지 않는다. 미정으로 남은 사정은 미정으로 두어야 한다.
14.5재검토의 조건
인쇄 문구의 증명력에 남은 여백은 곧바로 이어지는 물음으로 옮겨진다. 앞 장면에 기록된 관찰 가운데 무엇이 새로 드러날 때 임의성과 제출 범위의 평가를 다시 보아야 하는지, 그 조건을 정리할 차례이다.
먼저 체포 당시의 구체적 처지가 새로 밝혀지는 경우가 있다. 새벽에 긴급체포된 상태에서 조사실에 앉아 있었다는 사실만으로는 처지가 다 드러났다고 할 수 없고, 수사관의 발언이 어떤 맥락에서 나왔는지가 확인되면 그 발언에 실린 압력의 정도를 새롭게 가늠할 수 있다. 다만 그 처지가 임의성을 둘러싼 법적 평가를 미리 정해 두지는 않으므로, 평가의 결과는 새로 확인된 사정에 비추어 판단할 일로 남는다.
다음으로 고지의 유무가 확인되는 경우가 있다. 제출 목록을 적은 종이가 조사실 책상 위에 놓여 있었다는 관찰은, 거부할 수 있다는 점을 들었는지와는 별개의 사실이다. 목록이 놓여 있었다는 사정만으로 거부권 고지가 있었다고 보지 않으며, 고지가 없었다는 사정만으로 임의성이 바로 부정된다고 보지도 않는 것이, 관찰과 평가를 나누어 읽는 방식이다.
제출 범위가 설명되었는지도 같은 방식으로 다룬다. 인쇄된 문구에 '휴대전화 1대 및 저장된 전자정보 일체'라고 적혀 있었다는 사실과, 기가 그 범위를 설명받았는지는 서로 다른 층위에 놓인다. 설명 절차의 요건은 이 장면에 새로 만들어지지 않으므로, 설명이 있었다는 사실이 확인되면 그 사실이 인쇄 문구와 어떻게 맞물리는지를 보아야 하고, 설명이 없었다는 사실이 확인되면 그 공백이 범위 합의에 어떤 뜻을 갖는지를 따져야 한다.
임의성을 평가하는 데 필요한 조문은 형사소송법 제218조이다. 이 조문은 "사법경찰관은 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다."고 규정한다(형사소송법 제218조). 이 규정이 임의 제출을 전제로 한다는 뜻은, 위 장면에서 임의성이 끝내 확인되지 않으면 이 조문에 따른 압수의 토대 자체가 흔들린다는 점을 뜻한다. 수집 증거의 운명을 가르는 조문은 형사소송법 제308조의2이다. 이 조문은 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."고 선언한다(형사소송법 제308조의2). 위 장면의 관찰이 어느 쪽으로 기울지에 따라 이 규정이 적용될 여지가 갈린다.
그러나 이 둘 사이의 정확한 배치는 위 장면만으로 정해지지 않는다. 이 장면은 임의성이나 적법성이라는 법적 평가가 확정된 것이 아니라, 그러한 평가의 재료로 놓인 관찰에 지나지 않으므로, 재검토는 새 관찰이 더해질 때마다 다시 열린다. 재검토가 열린다고 해서 결과가 미리 정해지는 것은 아니다. 임의성이 부정된 뒤에 어떤 범위의 전자정보를 증거에서 제외할지는, 이 자리에서 정할 문제가 아니라 제24장에서 다룰 일로 남는다. 남은 물음은 이렇게 정리된다: 처지와 고지와 설명 가운데 무엇이 새로 드러나는지에 따라, 임의성과 제출 범위의 평가는 다시 쓰일 수 있다.