요약
변호사법 제109조의 구성요건을 문언 그대로 읽고, 벌칙 조항의 문장 구조를 정리한다. 특정 사건에 관한 대가 있는 사무라는 요소가 조문에서 어디에 놓이는지와 금지 행위의 문언 범위를 찾으되, 무의 글에 이 조항이 적용되는지의 결론은 다음 장에서 분석한다.
11.1벌칙 조항의 문언
변호사법 제109조의 문언을 그대로 살핀 결과, 구성요건에 어떤 말이 담겼는지를 밝히는 일에서 다음 논의를 이어간다. 먼저 조문이 무엇을 말하는지부터 옮겨 적는다. 변호사법 제109조는 다음과 같다.
변호사법 제109조(벌칙)는 처벌의 대상과 형벌의 종류를 한 문장에 묶어 정한다. 무가 공개한 글이 이 조항의 문언에 닿는지 살피려면, 처벌의 대상이 되는 자가 누구인지, 그 자가 어떤 행위를 하여야 하는지, 그리고 그 행위가 어떤 사건에 관하여 이루어져야 하는지를 조문이 정한 순서대로 확인해야 한다. 먼저 각 호에 공통되는 처단의 문장을 옮긴다.
변호사법 제109조는 처단의 문장에서 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다"라고 정한다 (변호사법 제109조). 이 인용은 징역과 벌금을 함께 선고할 수 있다는 점까지 명시하고 있다. 즉 조문은 형벌의 상한을 적으면서 병과의 가능성도 함께 열어 두었다.
이어서 처단의 문장 뒤에 붙은 각 호가 처벌되는 자의 유형을 나눈다. 제1호가 금지하는 행위의 범위를 살피기 위하여, 그 호의 문언을 그대로 옮긴다. 변호사법 제109조 제1호는 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌한다고 정한다. 이 인용에는 변호사가 아니라는 신분, 이익을 받거나 받기로 약속한 행위, 제3자에게 이익을 공여하게 하거나 그러한 약속을 한 행위가 함께 들어 있다.
제1호가 쓴 사건 분류는 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담·문서 작성과 같은 행위 유형을 사건의 종류에 붙여 둔다. 변호사가 아니면서 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속한 자, 또는 제3자에게 이를 공여하게 한 자가 그 사건에 관하여 법률사무를 취급한 경우를 금지한다. 여기에 알선 행위를 더한 것도 조문에 그대로 담겼다.
제1호의 각 목이 어떤 사건을 가리키는지도 그대로 옮겨야 한다. 변호사법 제109조 제1호는 가목에서 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건", 나목에서 "행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건", 다목에서 "공소청에서 취급 중인 형사사건", 라목에서 "수사기관에서 취급 중인 수사 사건", 마목에서 "법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건", 바목에서 "그 밖에 일반의 법률사건"을 사건의 범위로 적는다. 이 인용은 사건을 나누는 여섯 가지 기준을 문언 그대로 보여 준다. 연구 글에 대한 삭제 요구가 이 여섯 사건 가운데 어느 하나에 닿는지는 이 나열만으로는 가려지지 않는다.
남은 제2호는 별도의 처벌 대상을 둔다. 변호사법 제109조 제2호는 "제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자"를 처벌한다고 정한다. 이 인용은 다른 조항을 위반한 자를 따로 적고, 준용되는 경우까지 범위에 넣는다. 제1호가 쓴 요소와 제2호가 쓴 요소를 합쳐 하나의 구성요건으로 읽으면 조문이 나누어 둔 구분을 놓친다.
조문의 문언은 처벌의 대상, 행위, 사건의 범위를 이렇게 나누어 적는다. 그 문언이 기업명 표기나 글의 공개 범위를 직접 가리키는 말을 담고 있는지, 분석 방법의 재현 가능성이 이 문언에 포함되는지는 이 문언만으로는 미정이다. 무가 글을 쓰면서 받은 대가나 어떤 사건의 취급이 있었는지도 조문 문언 밖의 사실이다. 법문의 범위와 사실의 평가는 구분되어야 한다.
11.2구성요건의 문장 구조
벌칙 조항의 문언을 열거한 데서 그치면, 금지 대상과 부가 조건이 한 문장에 어떻게 얽혀 있는지가 드러나지 않는다. 변호사법 제109조 제1호는 하나의 긴 문장으로 금지 행위를 규정한다. 그 문장이 나누어 놓은 자리를 빠짐없이 읽어야, 무엇이 하나의 요건이고 무엇이 따로 붙는 조건인지를 가릴 수 있다.
제1호는 먼저 처벌될 자의 자격을 밝히며 다음과 같이 말한다. "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"(변호사법 제109조). 이 문장은 "변호사가 아니면서"라는 자격 표지로 시작한다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다는 사정이 확인되지만, 이 문장 앞부분은 자격 표지에 이어 이익의 수수·약속·공여·공여 약속을 하나의 연결 고리로 이어 붙인다. 문장이 이익의 수령을 "또는"으로 나눈 것은 수수·약속·공여·공여 약속 중 하나만으로도 이 연결 고리를 채우게 하려는 배치이다.
그 뒤에 "다음 각 목의 사건에 관하여"라는 한정이 붙고, 그 한정 아래 여섯 목이 놓인다. 변호사법 제109조 제1호 가목부터 바목은 사건의 종류를 차례로 적는다. 가목은 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건"(변호사법 제109조)이라 하고, 나목은 "행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건"(변호사법 제109조)이라 하며, 다목은 "공소청에서 취급 중인 형사사건"(변호사법 제109조), 라목은 "수사기관에서 취급 중인 수사 사건"(변호사법 제109조), 마목은 "법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건"(변호사법 제109조), 바목은 "그 밖에 일반의 법률사건"(변호사법 제109조)이다. 여섯 목은 사건의 성격을 나누어 놓았을 뿐이고, 각 목 안에는 대가의 유무를 가리는 문구가 들어 있지 않다.
문장이 금지 행위로 적은 것은 "감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"(변호사법 제109조)이다. "취급하거나"와 "알선한 자"가 "또는"으로 병렬되어, 사무의 취급과 알선이 각각 독립한 금지 대상임을 보인다. 그런데 앞의 연결 고리에서 이어지는 "금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나"라는 요소와, 뒤에 오는 사건의 한정과 행위의 나열을 하나의 요건으로 덮어 읽으면, 문장이 분리해 놓은 자리가 지워진다. 제1호는 이익의 수수 등을 하나의 절로 묶고, 사건의 한정을 다음 절로 옮겨 놓았으며, 행위의 열거를 다시 뒤에 두었다. 이 셋은 문장 구조상 서로 붙어 있지만 각자 다른 자리에서 다른 역할을 한다. 이 사례에서 무가 대가를 받은 바 없다는 사실은 이익의 수수 부분과 관련할 뿐이고, 사건의 한정이나 행위의 열거 부분을 대신 메우지 못한다.
제1호의 문장은 이어서 공소를 정하는 형량을 적는다. 제109조는 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다"(변호사법 제109조)고 규정한다. 이는 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 적용되는 법정형을 정한 것이지, 각 호 안의 요소를 새삼 묶는 문장이 아니다. 따라서 제1호의 문장이 나누어 놓은 자격 표지, 이익의 연결 고리, 사건의 한정, 행위의 열거를 각각 따로 두고 읽어야 한다. 무가 형량과 판단 근거를 나열한 글을 공개한 것이 이 가운데 어느 부분에 해당하는지는, 문장 구조가 정한 순서에 따라 다음 자리에서 살펴볼 일이다.
11.3대가 요소의 조문상 위치
문장 구조로 나뉜 요소들을 제자리에 놓은 뒤에는, 대가라는 요소가 조문의 어디에 놓여 있는지를 물어야 한다. 변호사법 제109조 제1호는 처벌 대상의 자격 조건과 수수 행위를 함께 서술하고, 이어서 금지되는 행위를 열거한다. 그 가운데 대가 요소가 놓인 자리를 먼저 특정하면, 뒤이어 나오는 사건의 범위와 행위의 유형이 이 요소와 어떻게 연결되는지도 분명해진다.
이를테면 처벌 대상의 범위를 정하는 첫머리에서 변호사법 제109조 제1호는 다음과 같이 선을 긋는다. "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고"(변호사법 제109조). 이 구절은 비변호사임과 동시에 금품 등의 수수 내지 약속이 있었음을 전제로 삼는다. 대가는 여기서 독립된 항으로 제시되지 않고, 비변호사라는 자격과 나란히 놓인 채 하나의 문장 성분을 이룬다. 조문이 대가를 자격 뒤에 붙인 구조를 그대로 읽으면, 무가 대가를 받은 바 없다는 사정은 바로 이 구절에 대응하는 지점에서 검토된다. 아울러 조문이 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받는 것과 받을 것을 약속하는 것, 제3자에게 공여하게 하는 것과 공여하게 할 것을 약속하는 것을 함께 두고 있으므로, 대가 요소는 실수수에만 국한되지 않고 약속이나 제3자를 통한 공여까지 함께 담는다. 무가 어떤 대가도 얻지 않았다는 사정은 이러한 여러 형태 가운데 어느 것에도 대응하는 사정이 없었다는 뜻이 된다.
대가와 결합되는 대상은 그다음에 등장하는 사건의 범위다. 변호사법 제109조 제1호는 "다음 각 목의 사건에 관하여"라고 하여 각 목의 사건을 한정어로 붙인다. 이 한정은 대가 없이 취급한 행위까지 금지 범위에 넣지 않기 위하여 대가와 사건을 같은 문장 안에서 묶어 놓은 것이다. 사건의 범위는 가목부터 바목까지 열거되어 있으나, 그 열거 앞에 놓인 "다음 각 목의 사건에 관하여"(변호사법 제109조)라는 한정어가 대가를 받은 행위와 사건을 연결하는 고리가 된다. 그러므로 대가가 확정된 뒤에 사건 범위가 문제되고, 사건이 특정된 뒤에 행위 유형이 문제되는 순서로 조문이 짜여 있음을 알 수 있다.
무가 인터넷에 올린 글은 확정판결 30건의 형량과 판단 근거를 모아 나열한 것임을 앞서 확인하였다. 그 글은 특정 사건을 수임하여 처리한 것이 아니라 이미 종결된 판결문을 자료로 삼은 기술이었다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다는 사정은, 제109조 제1호의 첫머리가 요구하는 수수 내지 약속의 흔적을 찾을 수 없다는 뜻으로 이해된다. 조문이 대가를 문장 앞부분에 자리 잡게 한 까닭은, 대가 없는 행위를 애초에 금지 범위 밖에 두려는 구분에 있다. 무가 받은 대가가 없다는 사정은 바로 이 구분이 그대로 작동한 자리에 놓인다.
그러므로 대가 요소는 조문 밖에 숨어 있는 부가 요건이 아니라, 비변호사와 사건의 사이에 놓인 문장 성분이다. 조문이 대가와 사건을 나란히 놓은 구조를 그대로 읽으면, 무의 글에 이 성분이 담겼는지는 글의 내용만으로는 미정으로 남는다. 한 단체가 제기한 법률사무 취급 여부의 문제는, 대가 요소가 채워졌다는 전제 없이 곧바로 평가할 수 있는 쟁점이 아니다. 대가 요소가 채워지지 않은 자리에서 행위 유형의 해당 여부를 먼저 논하면, 조문이 정한 순서를 거스르게 된다. 무의 글을 두고 제기된 삭제 요구와 고소의 행방은 이와 별개로 남아 있으며, 그 글에 담긴 내용이 대가 요소를 채웠는지 여부는 확인된 사실만으로는 가려지지 않는다.
11.4금지 행위의 문언 범위
제11장 앞 단위에서 특정 사건에 관한 대가 있는 사무라는 요소가 제109조의 문언 어디에 놓여 있는지를 살펴보았다면, 이제 그 문언이 금하는 행위의 범위가 어디까지 미치는지를 구분할 차례이다. 변호사법 제109조 제1호는 금품 등의 수수를 전제로 하여 "감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"를 처벌 대상으로 적고 있다. 이 열거는 "감정"에서 "법률 관계 문서 작성"까지 구체적인 행위 유형을 나열한 뒤 "그 밖의 법률사무"라는 포괄적 표현으로 끝맺는다. 문언의 구조상 열거된 행위와 같은 자리에 놓일 수 있는 사무가 금지 대상에 포함되며, 그 바깥에 있는 행위는 이 호의 문언에 닿지 않는다.
그 행위가 닿아야 할 사건의 범위는 같은 호 가목부터 바목이 적는다. 변호사법 제109조 제1호 가목은 "소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건"을, 같은 호 나목은 "행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건"을 적고, 같은 호 다목과 라목은 각각 "공소청에서 취급 중인 형사사건"과 "수사기관에서 취급 중인 수사 사건"을 적는다. 변호사법 제109조 제1호 마목은 "법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건"을 규정하고, 같은 호 바목은 "그 밖에 일반의 법률사건"으로 범위를 넓힌다. 따라서 처벌되는 행위는 앞서 열거된 사건에 관하여 하는 사무 취급이나 알선에 한정되며, 사건에 관하여 하지 않는 일반적 활동은 이 목록 어디에도 놓이지 않는다.
그럼에도 문언의 범위를 좁게만 읽을 수는 없다. 변호사법 제109조 제1호 나목의 "그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건"이나 같은 호 바목의 "그 밖에 일반의 법률사건"은 열거되지 않은 사건 유형을 끌어안기 위한 표현이기 때문이다. 가목부터 마목이 적는 사건이 모두 한정적인 예시임은 문언이 "그 밖에"라는 연결을 두 차례 사용한 점에서도 드러난다. 다만 그 표현이 금지되는 행위의 종류까지 무한정 넓히는 것은 아니다. 행위 열거가 끝나는 자리의 "그 밖의 법률사무"는 앞에 놓인 행위들과 견주어 법률사무에 해당하는 것으로 한정되며, 사건 열거가 끝나는 자리의 "그 밖에 일반의 법률사건"은 앞에 놓인 사건들과 견주어 법률사건에 해당하는 것으로 한정된다.
문언이 닿지 않는 행위를 금지 대상에 포함해 읽지 않는다는 기준을 이 사례에 적용하면, 무는 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다. 변호사법 제109조 제1호가 금품 등의 수수를 전제로 한 행위만을 적고 있으므로, 대가가 없었다는 사실은 이 호의 문언이 무의 행위에 닿는지 여부를 가르는 출발점이 된다. 아울러 무가 한 일은 확정판결 30건의 판결문을 모아 양형과 판단 근거를 나열하고 그 일관성에 관한 글을 공개한 것이다. 이 글이 위 각 목이 적는 사건에 관하여 하는 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무에 해당하는지, 또 그러한 행위의 알선에 해당하는지는 문언이 적은 행위 유형에 비추어 살펴보아야 한다. 이 글에 쓰인 기업명 표기의 범위, 분석 방법의 재현 가능성, 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향은 미정이다.
그 밖에 열거된 행위에 놓이지 않는 활동을 이 호의 처벌 범위에 넣어 읽는 것은 문언의 범위를 넘어서는 일이다. 피고인이던 기업이 삭제를 요구하고 한 단체가 법률사무 취급 여부를 물었지만, 그 요구와 질문만으로 무의 행위가 제109조가 금하는 행위에 해당한다고 정해지는 것은 아니다. 변호사법 제109조 제1호의 문언이 금하는 행위가 닿는 범위와 그 밖에 남는 활동을 구분해 둔 채, 무의 글에 이 조항이 적용되는지는 다음 단위에서 정리할 남은 문제로 남긴다.
11.5남겨 둔 적용의 문제
앞 단위에서 확인한 금지 행위의 문언 범위를 그대로 두면, 무의 글에 이 조항이 적용되는지는 문언만으로 결말나지 않는다. 변호사법 제109조는 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자가 특정 사건에 관하여 법률사무를 취급한 경우를 처벌한다. 이 문언이 무의 행위에 닿는지는 다음 장에서 다룰 문제로 남는다.
무가 인터넷에 공개한 글은 확정판결 30건의 형량과 판단 근거를 나열하고 양형의 일관성을 논한 것이다. 이 글은 특정 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급한 행위에 해당하는지가 문제된다. 그 글이 사건 번호를 밝히고 기업명을 표기했다는 사정만으로 변호사법 제109조 제1호의 각 목의 사건에 관한 법률사무에 닿는다고 보지는 않는다. 변호사법 제109조 제1호에 따르면 금품 등 이익의 수수와 법률사무 취급이 함께 있어야 한다.
무는 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다. 변호사법 제109조 제1호는 처벌 대상자를 "변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"로 규정한다. 이 조문은 무가 대가 없이 글을 썼다는 사정을 그대로 두고서는 적용의 요건을 다 갖추지 않는다.
한 단체가 무에게 던진 물음은 글이 법률사무를 취급한 것이 아니냐는 것이다. 그러나 기업이 삭제를 요구하고 고소했다는 사실만으로 무의 행위가 변호사법 제109조를 위반했다는 결론이 따라 나오지 않는다. 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향, 분석 방법의 재현 가능성, 기업명 표기의 범위는 아직 미정이다. 이 관찰이 곧 명예훼손의 성립이라는 법적 평가가 되는 것도 아니다.
이 장에서 확인한 것은 변호사법 제109조 제1호의 문언이 요구하는 요건과 금지 행위의 범위이다. 이 문언의 틀 안에서 무의 행위를 어떻게 평가할지는 아직 정해지지 않았다. 문언의 범위를 밝히는 일과 그 문언을 무의 글에 적용하는 일은 서로 다른 단계이며, 전자가 마무리되었다고 후자가 함께 끝나지 않는다.
이렇게 남겨 둔 쟁점을 정리하면, 남은 질문은 무의 글이 일반 공개 정보 제공인지 특정 사건의 사무인지이다. 그 구분은 다음 장에서 세워야 할 문제이다. 지금까지의 결론은 변호사법 제109조의 문언이 무엇을 요구하는지 밝힌 데까지이며, 무의 행위가 그 조항을 위반했다는 판단은 내리지 않는다.