요약
헌법 제37조 제2항에 비추어 삭제 요구와 형사 고소가 연구에 주는 위축을 분석하고, 명예 침해와 배상 청구, 벌칙 규정이 미치는 위축 효과를 차례로 살핀다. 사건번호와 근거를 밝히는 검증 가능한 연구 방식이 보호의 근거가 되는 점을 짚으되, 특정 제한 수단의 헌법적 당부를 확정하거나 형벌의 형량을 정하지 않는다.
13.1제한 수단의 헌법적 틀
사실과 법적 평가를 가르는 선을 확인한 뒤, 이제 그 글을 지우거나 징계하려는 요구가 무엇을 근거로 할 수 있는지를 묻게 된다. 무의 글을 두고 기업이 삭제를 요구하고 한 단체가 법률사무 취급 여부를 문제 삼았으므로, 각 제한 수단이 어떤 헌법적 틀 위에 놓이는지 먼저 살필 일이다.
대한민국헌법 제37조 제2항은 자유와 권리의 제한이 가능한 요건과 한도를 함께 정하고 있다. “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.” 이 문언은 제한의 근거가 법률에 맡겨져 있음을 밝히고, 제한의 사유를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위한 필요로 한정한다. 이 사례에서 요구되는 삭제나 고소가 어느 사유에 놓이는지는 자료가 결론을 정해 두지 않았다.
같은 조 제1항은 이 제한 논의의 출발점을 못 박는다. “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.” 연구와 표현의 자유가 헌법에 직접 열거되어 있다 하더라도, 열거되지 않은 까닭으로 그 권리를 가볍게 여길 수 없다는 뜻이다. 그러므로 삭제 요구가 단지 글의 내용이 마음에 들지 않는다는 이유에 그친다면, 제37조 제2항이 정한 제한 사유와는 다른 논거에 호소하는 셈이다.
제한의 수단은 법률로 정하여야 한다. 삭제 요구와 형사 고소는 그 성격이 서로 다르다. 전자는 피해자 개인이 상대방을 향해 보이는 청구이고, 후자는 국가 형벌권의 작동을 요청하는 절차이다. 어느 쪽이든 제37조 제2항의 문언이 정하는 요건, 즉 법률 근거와 필요한 범위를 벗어나는 제한이 되는지 검토를 요한다. 다만 이 글에서 기업명을 어느 범위까지 표기했는지, 그 분석이 재현 가능한지, 그리고 삭제 요구와 고소가 연구 활동에 어떤 영향을 주었는지는 미정이다. 요건의 충족 여부를 판단하려는 이 사실들이 정해지기 전에 어떤 제한 수단이 위헌이라는 결론을 미리 세울 수 없다.
제한이 허용된다고 해도 그 한도는 남는다. 제37조 제2항은 제한하는 경우에도 “자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 선을 긋는다. 판결문을 모아 형량과 판단 근거를 정리하고, 양형이 일관되지 않다는 논평을 사건번호와 함께 내놓는 일은 그 자체로 연구의 본질에 속한다. 이 사례에서 요구된 조치가 그 본질을 흔드는지의 여부는 미정으로 남는다.
결국 헌법적 틀은 두 가지 물음을 차례로 던진다. 제한의 근거가 법률로 마련되어 있고, 그 제한이 정당한 사유와 필요한 범위 안에 있는가. 그리고 그 제한이 표현과 연구의 본질적인 내용까지 침해하지 않는가. 이 사례에서 두 물음의 대답은 사실관계가 채워질 때 비로소 가능하다.
13.2명예 침해와 배상 청구
제13조 제2항이 제한의 법률 유보를 요구하는 틀을 세운 뒤, 헌법은 같은 조문 안에서 제한이 미치는 대상을 구체화하고 있다. 무가 공개한 글을 두고 기업이 삭제를 요구하고 나선 까닭을 살피기 위하여, 헌법 제21조 제4항의 문언을 먼저 옮긴다. 그 문언은 "언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다."고 규정한다(대한민국헌법 제21조). 앞 단위가 헌법 제37조 제2항에서 일반적인 제한의 근거를 찾았다면, 이 문언은 명예와 권리라는 침해 대상과 배상 청구라는 결과를 직접 써 둔 것이다.
이 문언에 따라 헌법이 금지하는 행위는 타인의 명예나 권리를 침해하는 언론·출판이다. 무는 확정판결 30건의 판결문에 적힌 기업명과 사건번호를 그대로 옮겨 양형이 일관되지 않다는 글을 썼고, 그 글은 인터넷에 실린 글자와 숫자의 모음으로 남아 있다. 헌법 제21조 제4항은 다만 침해의 여부를 문언으로 전제할 뿐이고, 어떤 표기가 어디까지 명예에 닿는지에 대한 기준을 새로 두고 있지 않다. 따라서 기업명 표기의 범위를 정하는 일은 이 문언만으로 끝나지 않는다.
삭제 요구가 갖는 성격도 같은 문언에서 읽힌다. 문언은 침해가 있었던 때에 피해자가 피해의 배상을 청구할 수 있다고 적는다. 삭제를 요구한 기업이 이 문언에서 말하는 "피해자"에 해당하는지, 그 요구가 "피해의 배상"이라는 표현에 걸맞은 것인지는 문언에 적힌 요건을 충족하는지에 달려 있다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다는 사실이 기록된 것은 삭제 요구의 법적 성격을 정하는 자료가 될 뿐이고, 기업의 요구가 곧 헌법 제21조 제4항의 청구권 행사에 해당한다고 미리 단정할 수는 없다.
아울러 이 문언을 명예훼손의 형사적 성립으로 곧바로 옮길 수는 없다. 헌법 제21조 제4항은 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에 배상 청구가 가능하다고만 적고, 형사 처벌의 요건이나 절차를 함께 두고 있지 않다. 나아가 문언은 단서나 예외를 별도로 달지 않았고, 제한 요건을 새로 보태지도 않았다. 문언에 없는 요건을 끼워 넣는 방식으로 삭제 요구나 고소의 범위를 넓힌다면, 그것은 이 조문의 문언이 아니라 별도의 논거에서 나온 결론이 된다.
무가 양형의 불일치를 지적하며 쓴 글이 명예 침해에 해당하는지, 그 글의 삭제 요구와 고소가 연구에 어떤 영향을 주었는지에 관한 판단은 아직 미정이다. 헌법 제21조 제4항은 배상 청구의 문을 열어 두었을 뿐이고, 그 문 앞에서 어떤 행위가 침해인지 가리는 일은 남겨 두었다. 이 문언의 자리는 침해의 금지와 배상 청구를 적어 둔 데에 있고, 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 평가는 이 문언의 문장 안에서 끝나지 않는다.
13.3사건번호와 근거의 공개
삭제 요구가 명예 침해에 대한 배상 청구의 문언에서 나온 것임을 살핀 뒤, 무의 글이 사건번호와 판단 근거를 함께 밝힌 방식이 왜 표현의 보호 안에 놓이는지 살핀다. 무는 확정판결 30건의 판결문을 모아 형량과 판단 근거를 나열하고, 양형이 일관되지 않는다는 글을 사건번호와 함께 인터넷에 공개했다. 공개된 사건번호와 판단 근거는 읽는 사람에게 같은 자료를 다시 펼쳐 확인하게 만드는 자리이다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없이 글을 그대로 두었음도 이 자리를 살필 때 함께 놓이는 사실이다.
헌법 제21조 제1항은 「제21조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다」고 정한다. 같은 조 제4항은 「언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다」(대한민국헌법 제21조)고 정한다. 앞 조항이 보장하는 자유는 뒤 조항이 침해 금지와 배상 청구로 밝힌 한계를 함께 떠안는다. 무의 글도 그 한계 안에서 사건번호와 근거를 밝히는 방식으로 쓰였다. 사건번호를 함께 적은 글은 읽는 사람을 다시 그 판결문으로 이끌어, 그 글에 담긴 말이 어디서 나온 것인지를 독자 손으로 되짚게 한다.
이렇게 되짚는 자리는 표현을 말하는 사람의 자리에만 두지 않는다. 무가 나열한 형량과 판단 근거는 사건번호가 함께 놓였기에, 읽는 사람이 그 자료를 다시 열어 같은 낱자를 확인하고 판단을 스스로 가늠하게 한다. 형량과 판단 근거가 나란히 놓이는 방식은 무의 글이 한 사람의 감상을 적은 것이 아니라 모은 자료를 따라 읽을 수 있는 모양으로 놓였다는 뜻을 함께 지닌다. 표현이 지닌 자리가 넓어지는 까닭이 여기에 있다.
헌법 제37조 제2항은 「국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다」고 정한다. 삭제 요구가 표현에 제한을 가하는 방식일 때, 그 제한도 법률로써 정해질 필요가 있고 본질적인 내용을 남겨야 한다. 사건번호와 판단 근거를 그대로 적어 놓은 글의 토대가 함께 검토되어야 하는 까닭이다. 사건번호로 판결문을 되짚게 하는 글은 표현이 남긴 자리 가운데에서도 함께 남길 부분이 분명히 있다.
따라서 삭제 요구가 이 글을 마주할 때, 제한이 법률에 정한 바를 넘어서는지, 그리고 제한이 남기고 가는 자리가 무엇인지를 함께 보아야 한다. 무의 글이 사건번호와 판단 근거를 함께 둔 것은 표현에 담긴 것을 지키는 모양을 살피는 데에서 빼놓을 수 없는 자리이다. 삭제 요구와 표현의 자리가 맞선다고 하여 어느 한쪽이 먼저 정해지는 것은 아니며, 헌법이 정한 문언을 앞에 두고 이 글의 모양을 함께 읽어야 한다.
기업명 표기의 범위, 분석 방법의 재현 가능성, 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향은 미정이다. 이 글이 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 평가로 이어지는 것은 아니며, 사건번호와 근거를 밝힌 글에 대한 삭제 요구가 헌법의 언론·출판 규정과 제한 규정 안에서 다루어질 일로 남는다. 무의 글이 사건번호와 판단 근거를 함께 놓은 모양이 헌법 제21조와 제37조가 남긴 자리 위에 놓인다는 뜻이며, 그 모양이 지닌 자리를 함께 보아야 이 글을 둘러싼 삭제 요구의 자리를 가늘이 가능해진다.
13.4벌칙 규정과 위축 효과
사건번호와 판단 근거를 나열한 글이 명예훼손으로 문제되고 법률사무 취급 의심까지 받을 때, 그 의심은 곧 벌칙 규정의 문언을 소환한다. 무에게 아무 사건도 수임되지 않았고 대가도 없었다는 사정은 벌칙 조문의 구성요건을 읽는 출발점이 될 뿐이며, 그 문언이 적어도 무엇을 처벌 대상으로 삼는지를 먼저 확인해야 한다.
변호사법 제109조는 처벌의 대상을 각 호의 행위로 한정하여 서술한다. 무가 연구 과정에서 했던 일이 무엇이었는지 판단하려면, 다음 문언이 요구하는 요소를 하나씩 대조해야 한다.
"제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다." (변호사법 제109조)
벌칙 조문은 제1호에서 행위의 유형을 더욱 구체화한다.
"1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자" (변호사법 제109조)
이 문언은 수령이나 약속의 대상이 될 이익의 취득을 행위의 출발점으로 둔다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다는 사정은 이 첫 단추에 바로 놓이며, 글의 인터넷 공개가 대가의 취득에 해당하는지는 이 조문에서 도출되지 않는다.
같은 조문에서 사건의 범위를 나열한 부분은 다음과 같다.
"가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건 나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건 다. 공소청에서 취급 중인 형사사건 라. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건 마. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건 바. 그 밖에 일반의 법률사건" (변호사법 제109조)
무가 확정판결 30건을 모아 형량과 판단 근거를 나열한 글은 '취급 중인' 사건이 이미 종결된 자료에 대한 기술이며, 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담·법률 관계 문서 작성 가운데 어느 유형에 놓이는지도 이 문언에서 정해지지 않는다. 이 문언의 구분이 무의 글을 어디까지 포섭하는지는 별도의 판단을 요한다.
더 나아가 벌칙 조문의 과실범 처벌 여부나 위축의 정도까지 문언이 말하고 있지는 않다. 무에게 법률사무 취급 의심이 제기된 것만으로 벌칙의 구성요건이 충족되는 것은 아니며, 구성요건의 충족 여부와 처벌의 형량은 서로 다른 물음이다. 이 사례에서 구성요건을 넘어서는 결론을 서두르면, 연구자가 자료를 모아 판시를 나열하는 행위 자체를 미리 손보는 셈이 된다.
한편 벌칙의 존재 자체가 연구에 어떤 영향을 주는지는 이 조문과 함께 읽어야 할 다른 문언에서 출발한다. 헌법 제37조 제2항은 제한의 요건을 다음과 같이 적는다.
"②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다." (대한민국헌법 제37조)
이 문언은 제한의 근거가 법률에 있어야 하고, 제한의 방식이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 한다는 점을 분명히 한다. 형사벌칙이 연구 활동에 어느 선까지 미치는지는 이 문언의 요건과 나란히 놓고 따져야 하며, 문언만으로 그 경계가 확정되지는 않는다.
무가 글을 그대로 두었다는 사실과 함께 고소가 제기된 상황을 살펴보면, 벌칙 규정의 문언은 처벌의 조건을 적어놓은 글자에 지나지 않는다. 이 문언에서 구성요건의 요소를 하나씩 확인하는 작업이 선행될 때, 비로소 연구 활동이 벌칙의 테두리 안에 놓이는지를 판단할 수 있다.
13.5삭제 요구와 고소의 한계
변호사법상 법률사무 취급 의심과 고소에 따른 위축을 읽은 뒤, 삭제 요구와 고소가 연구를 어디까지 제한할 수 있는지가 남는다. 무가 공개한 글에 대하여 기업이 삭제를 요구했고, 한 단체는 법률사무 취급 여부를 물었다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다는 사실은 위 단위에서 밝힌 바와 같으나, 이 글의 기업명 표기 범위와 분석 방법의 재현 가능성, 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향은 미정이다. 이 관찰이 곧 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 법적 평가가 되는 것은 아니다.
모든 자유와 권리는 법률로만 제한할 수 있다. 헌법 제37조 제2항은 제한의 근거와 한계를 함께 놓는다. "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"(대한민국헌법 제37조). 삭제 요구가 민간의 요청인지 국가의 제한인지에 따라 이 조항이 직접 적용되는지 여부가 갈리며, 그 구별은 미정이다. 다만 연구자가 다루는 확정판결문의 공개 글이 제한을 받는 경우에도 그 본질적 내용은 남겨둔다.
명예와 출판의 자유는 헌법 안에서 함께 놓인다. 헌법 제21조 제4항은 언론·출판과 타인의 명예 사이의 관계를 규정한다. "언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다"(대한민국헌법 제21조). 이 문언은 침해를 금지하면서 배상 청구를 피해자에게 맡긴다. 무의 글이 확정판결을 모아 양형을 나열한 것이라는 점에서 배상 청구가 어떻게 행사되는지는 이 문언만으로 확정되지 않는다.
기업이 무에게 한 삭제 요구는 민간의 청구에 해당하는지, 국가의 제한으로 이어지는지 분명하지 않다. 헌법 제21조 제2항은 "언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다"고 선언한다. 삭제 요구가 검열에 해당하는지의 여부는 이 선언만으로 판단되지 않으며, 기업명 표기의 범위와 같은 사실은 미정으로 남는다. 따라서 삭제 요구가 연구의 본질적 내용을 침해하는지의 단정은 피한다.
고소는 벌칙의 발동을 노리는 행위이다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없다면 법률사무 취급 의심은 사실관계에서 닫히지만, 고소 자체가 연구자에게 주는 위축은 별도의 문제로 남는다. 무가 확정판결을 모아 분석한 방법의 재현 가능성과 그 글이 사건번호와 함께 공개되었다는 점은 위축의 정도를 가늠하는 사실이지, 고소의 정당성을 확정하는 근거가 되지 않는다. 삭제 요구와 고소가 함께 놓일 때 연구자가 글을 그대로 둔 선택은 헌법 제37조 제2항이 남긴 본질적 내용의 문제와 맞닿는다.
따라서 삭제 요구와 고소는 연구를 법률로 정해진 범위 안에서만 제한할 수 있으며, 그 범위의 안쪽과 바깥쪽이 어디에서 갈리는지는 위에서 읽은 문언만으로는 확정되지 않는다. 무의 글에 대한 명예훼손의 성립 여부와 법률사무 취급의 법적 평가, 그리고 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향은 미정으로 남는다. 연구의 본질적 내용이 헌법 제37조 제2항에 따라 보호되는 한, 삭제 요구와 고소의 한계는 바로 그 본질에서 길어진다.