요약
형법 제307조의 사실 적시 요건과 제310조의 요건을 놓고, 사건별 형량을 나열한 문장과 그로부터 끌어낸 평가 문장을 가른다. 사실과 의견의 경계와 제310조의 역할을 정리하되, 판례가 학문적 표현을 판단한 구체적 기준은 다음 장에서 본다.
7.1형법 제307조의 사실 적시
문언에서 남긴 요건을 따라가면 곧 적시된 것의 성격이라는 물음에 이른다. 형법 제307조는 명예훼손의 두 항에서 각각 무엇을 적시했는가에 따라 범위를 나눈다.
형법 제307조 제1항은 형벌의 전제로 다음과 같이 정한다. "공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>" (형법 제307조) 이 문언은 행위가 '사실'의 적시임을 요구한다. 적시된 내용이 사실인지는 문언이 따로 밝히지 아니하고, 다만 이 항은 무엇이 적시되었는가를 기준으로 그 범위를 정한다. 제1항의 형량은 이 문언이 정한 결과이며, 형량의 크기만으로 적시된 것의 성격이 정해지는 것은 아니다.
형법 제307조 제2항은 보다 무겁게 다음과 같이 정한다. "공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>" (형법 제307조) 두 항이 함께 말하는 것은 적시의 대상이 '사실'이라는 점이다. 허위성은 제2항이 정한 형량의 조건일 뿐, 적시의 대상이 사실이라는 요건을 대신하지 아니한다. 제1항과 제2항의 구분은 적시된 것이 사실인지 허위의 사실인지에 따라 나뉘며, 어느 항에 놓이든 적시된 것이 사실이라는 전제는 함께 놓인다.
형법 제307조는 '사실'의 뜻을 따로 정하지 아니한다. 이 조문이 사실의 적시를 요구하는 것은 확인되지만, 사실과 그 밖의 표명을 가르는 기준을 문언에서 찾을 수는 없다. 제1항과 제2항 모두 '적시'를 말하면서도 무엇을 어떻게 적시해야 하는지는 밝히지 아니한다. 제2항이 허위의 사실을 따로 둔 것은 적시의 대상이 사실임을 전제로 한 나눔이며, 이 나눔 자체가 사실의 뜻을 새로 정하는 것은 아니다.
이 장에서는 문언이 확인해 주는 이 요건만을 전제로 삼는다. 문언에 없는 사실의 새 정의를 만들지 아니한다. 사실과 의견을 나누는 기준을 여기서 세우지 아니하고, 적시된 것이 어느 쪽에 놓이는지도 여기서 정하지 아니한다. 이 밖의 표명에 대해서도 형법 제307조의 문언이 말하는 바를 넘어서는 판단을 더하지 아니한다. 문언이 멈추는 자리가 곧 이 장이 다룰 범위의 경계이다.
무가 확정판결 30건의 형량과 판단 근거를 모아 나열한 글에 이 요건이 어떻게 놓이는지는 다음 자료에서 살핀다. 그 글이 무엇을 적시하는지에 대한 검토는 이 항의 요건을 놓고 하는 작업이다. 이 검토 자체가 그 글에 대한 법적 평가가 되는 것은 아니다. 기업명 표기의 범위, 분석 방법의 재현 가능성, 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향은 미정으로 남는다.
7.2사건별 형량의 나열
형법 제307조가 요구하는 사실의 적시를 전제로, 무의 글이 서술하는 대상 가운데 형량의 나열이 무엇을 옮겨 적은 것인지 살펴볼 차례다. 무가 확정판결 30건의 판결문을 모아 각 사건의 형량과 판단 근거를 나열한 문장은, 우선 그 판결문에 기재된 내용을 외부로 옮겨 적은 것이다. 이 나열이 형법 제307조 제1항이 정한 "공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다"라는 요건에 비추어 무엇을 적시한 것으로 볼지는, 그 나열이 담는 내용의 성격에 따라 정해진다.
형량의 나열은 두 가지 층위로 나뉜다. 하나는 각 사건의 선고형과 판단 근거를 판결문에 적힌 대로 옮기는 일이다. 다른 하나는 그 형량들이 서로 같지 않다는 관찰을 뒤에 덧붙이는 일이다. 앞의 층위는 남이 이미 확정한 판결의 내용을 새로 정리해 적는 것이므로, 무가 스스로 지어낸 내용과는 거리가 있다. 무는 어떤 사건에서 어떤 형이 선고되었고 그 판단 근거가 무엇이었는지를 판결문에서 확인해 사건번호와 함께 옮겼다. 그 옮김이 정확한지 아닌지는 이 나열이 무엇을 서술하는지와는 별개의 문제다. 나열한 형량의 정확성이나 양형의 옳고 그름은 판결문 바깥에서 확인해야 할 일이므로 여기서 단정하지 않는다.
무가 글을 인터넷에 공개한 것은 형법 제307조 제1항의 공연성 요건과 만나는 행위다. 다만 여기서 다루는 것은 그 공개가 아니라, 공개된 글 가운데 형량의 나열이라는 부분이 담는 내용이다. 기업명을 어디까지 적었는지, 분석 방법을 남이 되풀이해 확인할 수 있는지, 삭제 요구와 고소가 연구에 어떤 영향을 주었는지는 아직 정해진 것이 없다. 이 가운데 어느 항목이 사실의 적시에 해당하는지도 함께 가릴 일이다. 형량의 나열과 같은 성격의 항목을 먼저 놓고 보아야, 뒤에 이어질 문장들의 성격을 구분하는 일이 수월해진다.
무는 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없이 글을 그대로 두었다는 점도 나열의 성격을 판단할 때 놓치지 말아야 한다. 사건을 수임하거나 대가를 받지 않았다는 사정은, 무가 판결문을 모아 정리한 것이 남의 사건을 맡아 처리한 결과가 아니라 스스로 모아 읽은 자료에 대한 서술이라는 점을 가리킨다. 한 단체가 물은 법률사무의 취급 여부는 이 나열이 어떤 활동에서 나온 것인지를 묻는 문제다. 그러나 형법 제307조의 요건이 묻는 것은 그 활동의 명칭이 아니라, 적시된 내용이 사람의 명예를 훼손하는 사실인지다. 나열된 형량과 판단 근거가 누구의 명예와 어떻게 맞닿는지도 함께 따져야 한다.
형량의 나열이 사실의 적시에 해당한다고 보든 보지 않든, 그 결론은 나열된 문장이 담는 내용에서 나와야 한다. 무가 옮겨 적은 것은 확정판결의 선고형과 판단 근거이며, 뒤에 덧붙인 관찰은 그 나열 위에 얹힌 또 다른 문장이다. 앞의 나열이 적시한 사실이 무엇인지 밝히는 것이 이 자리의 과제이고, 뒤의 문장이 같은 성격인지는 따로 살펴볼 일이다. 여기서 정한 것은 나열이 서술하는 대상의 성격이며, 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 법적 평가는 이 관찰만으로 바로 서지 않는다.
7.3평가 문장의 성격
형량 나열이 사실의 적시에 해당하는지 밝힌 뒤, 그 나열에서 끌어낸 양형이 일관되지 않다는 문장의 성격이 남는다. 이 문장이 사실의 적시인지, 혹은 그와 구별되는 표명인지 형법 제307조의 요건에 놓고 나누어 본다.
형법 제307조 제1항은 처벌되는 행위를 "공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다"고 정한다. 이 문장에서 사실의 적시는 형량과 판단 근거를 서술한 글과 같은 서술이 향하는 요건이다. 형법 제307조 제2항은 "공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다"고 정한다. 두 항은 모두 사실의 적시를 전제로 하면서 그 사실의 진실과 허위에 따라 형을 달리 한다.
형량과 판단 근거를 나열한 문장은 판결문에 나타난 사정을 옮긴 서술이다. 그 나열의 대상이 되는 사실은 확정판결 30건에 나타난 형량과 판단 근거이다. 한편 양형이 일관되지 않다는 문장은 나열된 형량을 놓고 내린 평가이다. 이 평가 문장은 판결문에서 그대로 옮긴 사정이 아니라, 나열을 대조하여 얻은 결론이다.
형법 제307조 제1항의 요건은 사실의 적시이지 평가의 표명이 아니다. 따라서 평가 문장이 이 항의 요건에 해당하는지는, 그 문장이 서술하는 바가 확인 가능한 사실인지를 놓고 가를 일이다. 이 글의 평가 문장이 형법 제307조 제1항의 사실에 담기는지, 아니면 그 밖의 성격을 가지는지는 미정이다. 이 관찰이 곧 명예훼손의 성립이라는 법적 평가가 되는 것은 아니다.
형법 제307조 제2항이 정하는 허위의 사실은 진실과 허위로 가를 수 있는 사실을 뜻한다. 평가 문장이 사실의 적시에 담긴다면 그 진실과 허위를 가리는 문제가 이에 놓인다. 다만 형량과 판단 근거의 나열에 기초한 평가 문장의 진실과 허위를 자료 밖에서 단정할 수 없다. 이 글에 쓰인 기업명 표기의 범위와 분석 방법의 재현 가능성도 미정이다.
형법 제307조는 사실의 적시와 명예의 훼손을 함께 요구한다. 앞에서 나눈 대로 나열 문장과 평가 문장은 서술하는 바가 서로 다르다. 이 둘을 함께 놓고 형법 제307조의 요건에 닿는지를 살펴야 하고, 평가 문장의 성격만으로 형법 제307조의 성립 여부를 정할 수 없다. 삭제 요구와 고소가 연구에 준 영향도 이 관찰의 범위 안에 미정으로 남는다.
7.4제310조의 요건과 역할
형법 제310조는 제307조제1항의 행위가 성립한 뒤에 비로소 비워지는 조항이다. 앞에서 가른 대로 문장이 사실의 적시에 해당한다면 그 문장을 쓴 행위는 제307조제1항에 걸린다. 제310조는 바로 그 행위에 대해 처벌하지 아니하는 요건을 따로 둔다. 형법 제310조는 그 요건을 "제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"고 정한다. 이 한 문장 안에 적어도 두 가지 요건이 함께 놓여 있음을 읽을 수 있다.
첫째는 행위의 대상이 진실한 사실이어야 한다는 요건이다. 형법 제310조가 내세우는 진실한 사실이라는 표현은 사실의 적시에 관한 것이며, 허위의 사실을 적시한 경우에는 이 조항의 문턱에 들어오지 못한다. 앞에서 살핀 평가 문장이 사실의 적시에 해당하는지를 가르는 작업이 선행되는 까닭도 여기에 있다. 적시된 내용이 진실한 사실이 아니라면 위법성의 조각은 논의될 자리 자체를 얻지 못하기 때문이다.
둘째는 그 적시가 오로지 공공의 이익에 관한 때여야 한다는 요건이다. 형법 제310조는 오로지라는 낱말로 제한을 두고 있다. 공공의 이익이라는 표현이 무엇을 가리키는지는 이 조문이 더 설명하지 않으므로, 그 범위를 새로 정할 수 없다. 다만 요건이 충족되면 처벌하지 아니하는 법효가 뒤따르는 구조임은 분명하다.
이렇게 읽을 때 제310조의 자리는 분명해진다. 제307조제1항의 성립 요건을 바꾸거나 덧붙이는 조항이 아니라, 성립한 행위에 대해 위법성을 조각하는 사유를 별도로 두는 조항이다. 두 조문을 섞어 하나의 새 요건으로 만들면, 사실의 적시에 해당하는지와 처벌되지 않는지를 한 자리에서 판단하게 되어 각 조문이 맡은 역할이 흐려진다.
이런 원칙은 위 사례에 그대로 적용된다. 연구자 무가 확정판결 30건의 판결문에서 형량과 판단 근거를 모아 양형이 일관되지 않는다고 쓴 글이 사실의 적시에 해당한다면, 제307조제1항의 성립은 별개로 두고 제310조의 요건을 따로 검토해야 한다. 글에 담긴 내용이 진실한 사실인지, 그 공개가 오로지 공공의 이익에 관한 때인지가 그 검토의 두 축이다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받지 않았다는 사정은 요건의 충족 여부를 곧바로 정하지 않으며, 기업명 표기의 범위와 분석 방법의 재현 가능성도 미정으로 남는다. 이 관찰 자체가 곧 위법성의 조각이 인정된다는 결론이 되는 것은 아니다.
7.5사실과 의견의 경계
위법성 조각의 자리를 확인한 데서 나아가, 이제 앞에서 나눈 사실 적시와 의견 표명의 구분을 한 자리에 모아 그 경계를 정리할 차례이다. 명예훼손죄의 기본 틀은 형법 제307조에 놓여 있다. 동조 제1항은 "공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다"라고 규정한다 (형법 제307조). 사실을 적시한 경우의 처벌을 선언하는 이 규정이, 사실의 적시인지 의견의 표명인지가 문제되는 출발점이 된다. 나아가 동조 제2항은 "공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다"라고 규정한다 (형법 제307조). 허위의 사실은 참인 사실보다 무겁게 다루어진다.
그렇다면 문장이 사실에 관한 것인지 의견에 관한 것인지 가르는 일은 결코 작지 않다. 이와 관련하여 대법원은 오래전부터 인용과 추측의 형식을 빌린 발언을 다루어 왔다. 대법원 2023. 10. 26. 선고 2017도18697 판결은 그러한 판단의 기준을 이렇게 정리한다. 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 발언이 "보도, 소문이나 제3자의 말을 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측의 형태로 표현되었더라도, 표현 전체의 취지로 보아 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 방식으로 이루어진 경우에는 사실의 적시로 인정"된다 (대법원 2023. 10. 26. 선고 2017도18697 판결). 문장의 겉모습이 소극적이어도, 발언 전체가 사실의 존재를 가리키면 사실의 적시에 이른다는 뜻이다.
다만 학문의 영역에서의 표현은 같은 잣대로 서둘러 재단할 수 없다. 같은 판결은 학문적 표현을 다루는 데 유의하여야 할 점을 이렇게 밝힌다. "학문적 표현의 자유를 실질적으로 보장하기 위해서는, 학문적 연구 결과 발표에 사용된 표현의 적절성은 형사 법정에서 가려지기보다 자유로운 공개토론이나 학계 내부의 동료평가 과정을 통하여 검증되는 것이 바람직하다"라고 하면서, "학문적 연구에 따른 의견 표현을 명예훼손죄에서 사실의 적시로 평가하는 데에는 신중할 필요가 있다"고 덧붙인다 (대법원 2023. 10. 26. 선고 2017도18697 판결). 학문적 발표의 문장을 법정에서 사실과 의견으로 가르는 일 자체가 조심스럽다는 설명이다.
같은 판결은 한 걸음 더 나아가 암시에 의한 사실 적시의 인정을 제한한다. "학문적 표현을 그 자체로 이해하지 않고, 표현에 숨겨진 배경이나 배후를 섣불리 단정하는 방법으로 암시에 의한 사실 적시를 인정하는 것은 허용된다고 보기 어렵다"라고 선을 긋는다 (대법원 2023. 10. 26. 선고 2017도18697 판결). 문장이 담지 않은 배경을 끌어들여 사실의 존재를 읽어내는 방식이 학문적 표현에서는 허용되지 않는다는 취지이다. 그러므로 문장이 나열인지 평가인지 가르는 일은 그 문장 자체에서 출발하여야 한다.
끝으로 누가 어느 쪽임을 보여야 하는지도 이 경계의 한 부분이다. 대법원 2023. 10. 26. 선고 2017도18697 판결은 "해당 표현이 학문의 자유로서 보호되는 영역에 속하지 않는다는 점은 검사가 증명하여야 한다"고 분명히 한다. 학문의 자유가 미치지 않는다는 사정이 논란이 되면, 그 입증의 부담이 검사에게 놓인다. 이로써 사실과 의견의 경계는 문장의 뜻과 표현의 자리, 그리고 입증의 분담이 함께 어우러지는 지점에 놓인다. 판결이 그 경계에 놓은 구체적 기준은 다음 절의 몫으로 남는다.
7.6사례에 남은 물음
사실의 적시와 의견 표명을 나눈 기준을 무의 글에 옮겨 놓고 보면, 어떤 문장이 어느 쪽에 놓이는지에 따라 남는 물음이 달라진다. 이 글은 확정판결 30건의 형량과 판단 근거를 나열하고, 그 나열에 기초하여 양형이 일관되지 않았다는 뜻을 밝히며, 사건번호와 함께 인터넷에 실렸다.
먼저 판결문에서 옮겨 온 형량과 판단 근거의 나열을 두고 생각한다. 대법원 2023. 10. 26. 선고 2017도18697 판결은 사실 적시에 해당하는지를 판단하면서 명예훼손죄에서의 법리를 확인하였다. 그 판결에 따르면, "객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 발언이 보도, 소문이나 제3자의 말을 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측의 형태로 표현되었으나 표현 전체의 취지로 보아 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 방식으로 이루어진 경우"에 사실의 적시가 인정된다(대법원 2023. 10. 26. 선고 2017도18697 판결). 무의 글에서 판결문에 적힌 형량과 근거를 그대로 옮긴 부분은 적어도 판결문에 기록된 사실을 전하는 문장에 해당하므로, 그 부분은 사실 적시에 관한 문장으로 놓인다. 이 나열이 어느 범위까지 인용되었는지, 그리고 기업명이 나열 속에서 어떤 방식으로 표기되었는지는 미정이다.
다음으로 글의 취지에 따라 양형이 일관되지 않았다는 평가를 담은 문장을 생각한다. 그 문장은 판결문에 기록된 사실을 그대로 전하는 것이 아니라, 모아 놓은 자료에 대한 평가를 밝히는 문장이므로, 앞에서 나눈 구분에 따라 의견 표명에 놓인다. 다만 의견 표명이라고 하여 그 문장이 곧 법적 평가에서 벗어나는 것은 아니다. 대법원 2023. 10. 26. 선고 2017도18697 판결은 그 평가를 어떻게 다루어야 하는지에 관해 학문적 연구에 따른 의견 표현을 명예훼손죄에서의 사실의 적시로 평가할 때 유의하여야 할 사항을 판시사항으로 삼고 있다. 이 사례에서 그 유의 사항이 어떤 결과로 이어질지는 미정이다. 판결문에 기록된 형량과 근거를 나열한 것과, 그 나열 위에 놓인 평가를 한 구절로 밝힌 것이 같은 문장인지 다른 문장인지는 앞에서 확인한 바에 따른다.
한편 무의 글을 두고 한 단체가 법률사무의 취급에 해당하는지를 묻고 있다. 무가 어떤 사건도 수임하지 않았고 대가를 받은 바 없이 글을 그대로 두었다는 사실이 확인되었다. 다만 이 사실이 법률사무의 취급이라는 법적 평가로 이어지는지에 대해서는 판단하지 않는다. 앞에서 확인한 것은 이 글에서 어떤 문장이 사실을 전하는 문장이고 어떤 문장이 평가를 밝히는 문장인지에 대한 구분뿐이다. 그 구분이 적용된 뒤에도 무의 글에 남는 물음은, 나열의 범위와 평가의 방식이 법원에서 어떻게 놓일 것인지이다. 이 관찰은 명예훼손의 성립이나 법률사무의 취급이라는 법적 평가가 되지 않는다.