요약
불이익과 책임을 확인하는 데 필요한 기록은 무엇이고, 그것을 어느 기관에 어떤 목적으로 어느 범위로 요청하는지를 묻는다. 기록 요청의 목적을 설정하고 요청할 기록의 목록, 보유 기관과 작성 주체를 식별한다. 요청 범위의 한정, 부분 공개와 범위 설정, 권리 남용과 목적의 한계를 차례로 검토한다.
10.1기록 요청의 목적 설정
구제의 순서를 정한 뒤에 남는 것은 그 순서를 뒷받침할 기록을 무엇을 위하여 구하느냐는 물음이다. 상대방이 계약 해지와 경제적 손해를 함께 청구한 채로 같은 거래를 다룬 기관의 통지와 자료 제출 요구가 겹쳐 있어, 기록 요청을 처음 적는 자리에서 목적을 먼저 못 박지 않으면 이후 어떤 자료를 구했는지조차 설명하기 어렵다.
요청의 출발점으로 삼을 규정은 정보공개의 원칙이다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조(정보공개의 원칙)는 "공공기관이 보유·관리하는 정보는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 이 법에서 정하는 바에 따라 적극적으로 공개하여야 한다."라고 선언한다. 이 문장은 공개의 방향을 정할 뿐 어느 기관이 어떤 기록을 이미 보유하고 있는지까지 밝히지는 않는다. 따라서 원칙을 인용하는 것으로 곧 자료가 손에 있다는 결론에 이르러서는 안 된다.
요청의 목적은 합성 사례에 적힌 미정의 항목에 맞추어 적는다. 즉, 통지 서면에 표시된 결정 이유가 인용한 자료와 사건 당시 기준에 실제로 대응하는지, 절차에서 통지와 의견 제출이 어느 시점에 있었는지, 반대 자료가 검토되었는지를 확인하는 데 목적을 둔다. 이 가운데 어느 항목이 사실로 확인되었는지는 미정이다. 목적 문장에 확인되지 않은 사실을 전제로 넣으면, 뒤에 돌아오는 자료가 그 전제와 어긋날 때 요청 자체의 방향을 고쳐야 한다.
기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거, 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지도 미정으로 남는다. 목적 설정 단계에서 이를 확정하려 하지 않고, 통지에 적힌 기관명·직위·명의·규범과 내부 기준·결정 시점의 표기가 서로 다르다는 사실 자체를 기록이 필요한 까닭으로 삼는다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지 않는다는 점은, 목적을 적을 때에도 그대로 둔다.
결국 기록 요청의 목적은 무엇을 아느냐에 두지 않고 무엇을 확인하려는가에 둔다. 확인하려는 대상은 표시된 결정 이유와 당시 기준의 대응, 절차상 통지·의견 제출의 시점, 반대 자료의 검토 여부로 한정한다. 요청의 목적이 이렇게 정해지면, 다음에 다룰 것은 그 목적을 채우기 위한 기록 항목의 구체화이다.
10.2요청할 기록의 목록
청구의 목적을 요청 항목으로 옮기는 일이 남았다. 앞서 본바와 같이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조는 공공기관이 보유·관리하는 정보를 적극적으로 공개하여야 한다고 선언한다. 이 원칙에 비추어, 합성 사례에서 미정으로 남은 세 가지 사실관계를 기록 항목으로 바꾸어 목록을 만든다.
첫째, 통지 서면에 표시된 결정 이유가 인용한 자료와 사건 당시 기준에 어떻게 대응하는지를 밝히는 기록이다. 통지 서면에는 어느 규범과 내부 기준에 따라 언제 결정했는지가 각각 다르게 적혀 있다. 이 항목은 표시된 결정 이유가 어떤 규범 조항과 내부 기준에 근거했는지, 그 규범과 기준이 결정 당시에 어떤 상태였는지를 확인하기 위한 것이다. 그러나 해당 기록이 작성되었는지, 작성되었으면 어떤 내용인지는 미정이다.
둘째, 절차에서 통지와 의견 제출이 언제 있었는지를 보여 주는 기록이다. 같은 거래를 다룬 기관이 불리한 내용을 통지하고 자료 제출을 요구한 시점과, 당사자가 절차에서 의견을 낼 기회를 가진 시점이 언제인지는 확인되지 않았다. 이 항목은 각 시점의 순서와 간격을 기록상에서 확인하는 데에 목적이 있다. 의견 제출 기회가 실제로 주어졌는지, 주어졌다면 어떤 방식이었는지도 미정으로 남는다.
셋째, 반대 자료가 검토되었는지를 보여 주는 기록이다. 기관이 요구한 자료와 당사자가 낸 자료 중 불리한 판단과 맞서는 자료가 심의나 결정 과정에 놓였는지, 놓였다면 어떻게 다루어졌는지를 확인하는 항목이다. 이 자료가 존재했는지, 기관이 이를 검토 대상에 넣었는지는 미정이다.
이 목록은 확인할 사실관계를 적은 것이지, 기록의 존재를 전제한 것은 아니다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 곧 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지 않는 것과 같은 이치로, 요청 항목에 오른 기록이 작성되었으리라고 단정할 수 없다. 작성 주체와 보유 기관이 누구인지도 이 목록만으로는 가려지지 않는다. 요청에 앞서 그 문제를 따로 읽어야 한다.
10.3보유 기관과 작성 주체
목록에 올린 기록을 어느 기관에 요청할지가 다음 쟁점이다. 통지 서면에는 기관과 직위, 명의와 근거 규범, 결정 시점이 각각 다르게 적혀 있다. 이 표시들 가운데 어느 것이 작성 주체를 가리키는지, 어느 것이 권한의 출처를 가리키는지 분리해서 읽어야 한다.
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조는 공공기관이 보유·관리하는 정보의 공개 의무를 정하면서, 그 대상을 "공공기관이 보유·관리하는 정보"라고 표현한다. 이 표현은 공개 의무의 주체와 객체를 함께 묶어 둔다. 따라서 어느 기관에 요청할지는 해당 기록을 실제로 보유·관리하는 주체를 기준으로 삼아야 한다.
그런데 통지 서면에 적힌 기관명은 보유 주체와 일치하지 않을 수 있다. 서면에 인용된 규범과 내부 기준은 권한 행사의 근거를 표시할 뿐, 그 규범을 작성하거나 집행한 주체를 곧바로 특정하지 않는다. 결정이 어떤 직위의 명의로 내려졌는지, 어느 기관이 그 결정을 보관하고 있는지도 각각 다른 문제다.
그렇다면 작성 주체와 보유 주체는 분리해서 식별해야 한다. 작성 주체는 기록을 만들어 낸 행위자를, 보유 주체는 그 기록을 현재 관리하는 기관을 각각 가리킨다. 서면에 적힌 표시만으로 작성자와 권한의 실제 관계를 추정하면, 잘못된 기관에 요청하거나 엉뚱한 기록을 받는 결과가 생긴다.
통지 서면에 표시된 기관과 직위가 서로 다르게 적혀 있다는 사실은, 어느 표시가 정확한지에 대해 미정으로 남는다. 표시들 사이의 대응 관계는 확인되지 않았으므로, 어느 기관이 작성 주체이고 어느 기관이 보유 주체인지도 미정이다. 그 미정 항목은 기록 항목에 옮겨 두고, 서면의 표시 자체만으로 판단하지 않는다.
결국 요청의 목적은 기록을 갖추는 데 있고, 그 기록을 얻으려면 보유 주체를 먼저 특정해야 한다. 공공기관이 보유·관리하는 정보라는 법문(공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조)은 그 특정의 출발점을 제공한다. 서면에 적힌 표시는 단서로 삼되, 그 표시가 곧 보유 주체의 증명이 되지는 않는다고 보아야 한다.
10.4요청 범위의 한정
앞 단위에서 보유 기관과 작성 주체를 가려내는 문제가 정리된 터에, 이제는 무엇을 얼마나 달라고 청구할지, 즉 요청 범위를 어떻게 한정할지가 남는다. 상대방의 계약 해지·손해 청구와 기관의 자료 제출 요구가 함께 놓여 있을수록 필요한 기록은 넓어지지만, 청구 자체가 무한히 넓어지는 것은 바람직하지 않다. 범위를 한정하는 일은 곧 청구의 목적에 맞는 기록만 골라 요구하는 방법의 문제이며, 비공개 대상 정보가 법률에 규정되어 있다는 사실은 그 한정의 참조점으로만 둔다.
범위를 나눌 때 대개 기준이 되는 것은 사건, 기간, 문서 유형이다. 어느 거래, 어느 기관의 어느 의사결정에 관한 것인지로 사건을 정하고, 어느 시점에서 어느 시점까지 작성된 것인지로 기간을 정하며, 결정문인지 통지문인지 내부 검토 문서인지로 유형을 정하는 식이다. 그 밑에 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조는, 공공기관이 보유·관리하는 정보는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 이 법에서 정하는 바에 따라 적극적으로 공개하여야 한다고 선언한다. 이 조항은 어떤 기록이든 달라는 대로 넓게 요구해야 한다는 뜻이 아니라, 청구인이 대상과 시기와 유형을 밝혀 요청 범위를 구체화할 때 그 요청이 적극적 공개의 원칙에 놓인다는 점을 가리킨다.
사건·기간·문서 유형을 나누는 데서 나아가, 요청 범위를 좁히는 또 하나의 참조점은 법률에 미리 적혀 있는 비공개 대상 정보의 목록이다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조는 제1항에서 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보, 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보, 국민의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보, 진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방·수사·공소의 제기 및 유지·형의 집행·교정·보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보 등을 열거한다. 같은 항 제5호는 감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리에 관한 사항이나 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보를 비공개 대상으로 적고, 다만 의사결정 과정 또는 내부검토 과정을 이유로 비공개할 경우에는 제13조제5항에 따라 통지를 할 때 의사결정 과정 또는 내부검토 과정의 단계 및 종료 예정일을 함께 안내하여야 하며, 의사결정 과정 및 내부검토 과정이 종료되면 제10조에 따른 청구인에게 이를 통지하여야 한다는 단서를 붙인다(공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조). 이 목록을 범위 설계의 자리에 놓는 것은, 어떤 항목이 들어간 문서를 애초에 범위 밖으로 밀어낼지, 아니면 넓혀서 달라고 할지 판단하기 위한 표지로 삼기 위함이며, 각 호의 사유가 실제로 성립하는지, 통지에 적힌 사유가 이 목록과 어떻게 대응하는지를 여기서 해석하지는 않는다.
범위를 한정하면서 사건·기간·문서 유형을 함께 쓰면 청구가 좁아지는 방식이 구체화된다. 예컨대 어느 거래의 해지 통지에 대한 내부 검토 문서 중 결정일 전후 작성된 것만, 어느 시점부터 어느 시점까지의 회의록만, 어느 기관이 작성한 통지문과 그 근거 문건만 달라는 식이다. 이때 앞서 본 보유 기관과 작성 주체의 구분이 그대로 이어진다. 어느 기관이 보유한 것인지, 어느 주체가 작성한 것인지에 따라 대상 기록이 갈리기 때문이다. 통지 서면에 기관·직위·명의가 각각 다르게 적혀 있는 상태에서는 그 표시만으로 작성자와 보유자의 관계를 단정할 수 없으므로, 요청 범위의 표현도 기관과 작성 주체를 함께 특정하는 쪽으로 잡아야 한다.
결국 사건·기간·문서 유형으로 범위를 한정하는 일은 청구의 목적에 맞는 기록만 골라 요구하는 작업이며, 법률이 적어 둔 비공개 대상 정보의 목록은 그 범위를 설계할 때 옆에 두는 참조점이다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지 않듯이, 범위가 정해졌다는 사실이 곧 청구의 인용이나 비공개의 정당성을 뜻하지도 않는다. 이 사건에서 어떤 행위가 어떤 불이익을 낳았는지, 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거가 무엇인지, 어떤 구제 경로를 먼저 검토할지는 미정으로 남는다.
10.5부분 공개와 범위 설정
앞에서 요청 범위를 사건·기간·문서 유형으로 한정하는 방법을 살폈다. 범위를 좁힌 뒤에도 공개 대상 정보 안에 공개 가능한 부분과 그렇지 않은 부분이 함께 남을 수 있다. 이 경우 부분 공개 규정이 요구하는 처리 방식을 읽고, 필요한 기록만 골라 달라는 요구가 그 규정과 어떻게 맞닿는지 살핀다.
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조는 부분 공개의 요건과 처리 결과를 하나의 문장에 함께 두고 있다. 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분과 공개 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우임을 전제로, 그 조문은 "공개 청구한 정보가 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분과 공개 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위에서 두 부분을 분리할 수 있는 경우에는 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 한다"고 정하고 있다(공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조). 이 조문은 두 부분이 분리될 수 있고 분리가 청구의 취지에 어긋나지 않을 때에만 부분 공개를 명하고 있다.
이 문장은 앞에서 본 범위 한정과 결이 다르다. 범위 한정이 요청의 대상과 폭을 미리 좁히는 방법인 반면, 부분 공개는 청구된 정보 안에서 분리가 가능한지에 따라 처리 결과를 나눈다. 요청 범위를 한정하는 행위는 청구 자체의 설계에 관한 것이고, 분리 가능성을 따져 공개 범위를 정하는 행위는 처리 단계에서 이뤄지는 것이다.
이 사례에서 상대방이 계약 해지와 손해 청구를 함께 내고, 기관이 자료 제출을 요구해 왔으므로 요청 대상은 거래에 관한 기록에 모인다. 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지는 미정이고, 기록의 어느 부분이 공개 가능한지도 함께 미정이다. 다만 통지 서면에 기관·직위·명의·규범·시점이 각각 다르게 적혀 있다는 점을 고려하면, 기록 전체를 그대로 내놓는 것과 달리 두 부분을 가려 내놓는 처리는 분리 가능성이 남는지에 달려 있다. 어느 부분을 달라고 요구할지는 미정이며, 요청 범위가 좁혀질수록 분리 가능한 부분이 무엇인지 확인하는 작업도 그만큼 구체화된다.
정리하면, 부분 공개 규정은 요청이 이미 확정된 범위 안에서 공개 가능한 부분과 그렇지 않은 부분이 섞여 있을 때 분리 가능성을 기준으로 두 부분을 가려 처리하도록 정하고 있다. 이 규정은 필요한 기록만 골라 달라는 요구가 어떤 형태를 띠는지를 설명하는 데 쓰이며, 제공 거부의 평가나 비공개 사유의 해석으로 확장하지 않는다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지 않는 것과 마찬가지로, 부분 공개가 가능하다는 점만으로 그 처리가 정당하다는 결론이 따라오지 않는다.
10.6권리 남용과 목적의 한계
범위를 좁혀 달라는 요구가 이루어진 뒤에도, 청구 자체가 정당한지에 대한 질문은 별도로 남는다. 정보공개청구가 권리의 남용에 해당하는 것이 명백한 경우에 청구권 행사를 허용해야 하는지를 다룬 대법원 판결은, 그 한계를 청구의 목적이 정하는 데 둔다. 청구의 목적은 자료의 표기와 무관하게, 청구권 행사의 허용 여부를 나누는 기준 가운데 하나로 검토된다.
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조는 공개 의무의 방향을 다음과 같이 정한다. "공공기관이 보유·관리하는 정보는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 이 법에서 정하는 바에 따라 적극적으로 공개하여야 한다." (공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조) 이 규정은 공개가 원칙임을 선언하면서, 그 실현의 방식을 이 법에서 정하는 바에 맡긴다. 원칙은 청구권의 폭넓은 허용을 뒷받침하되, 그 허용이 무제한인지를 판단하는 것은 별도의 문제로 남긴다.
대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두9349 판결은 청구권의 성질과 법의 목적을 함께 살핀 뒤, 허용의 원칙과 그 예외를 다음과 같이 나눈다. "국민의 정보공개청구는 정보공개법 제9조에 정한 비공개 대상 정보에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 폭넓게 허용되어야 하지만, 실제로는 해당 정보를 취득 또는 활용할 의사가 전혀 없이 정보공개 제도를 이용하여 사회통념상 용인될 수 없는 부당한 이득을 얻으려 하거나, 오로지 공공기관의 담당공무원을 괴롭힐 목적으로 정보공개청구를 하는 경우처럼 권리의 남용에 해당하는 것이 명백한 경우에는 정보공개청구권의 행사를 허용하지 아니하는 것이 옳다." (대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두9349 판결) 이 판시는 비공개 사유에 해당하지 않는 한 허용함을 전제로 하면서도, 정보를 얻거나 쓰려는 의사가 전혀 없이 제도를 이용하는 경우를 남용의 예로 든다. 따라서 남용의 판단은 정보의 내용이 아니라 청구에 담긴 태도와 목적을 겨냥한다.
같은 판결은 2014두9349 판결에서 사안의 사실관계를 놓고 청구의 목적을 다음과 같이 살핀다. "법률 제11991호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 등에 규정된 비공개 대상 정보에 해당한다는 이유로 비공개 결정을 한 사안에서, 갑은 위 정보에 접근하는 것을 목적으로 정보공개를 청구한 것이 아니라, 청구가 거부되면 거부처분의 취소를 구하는 소송에서 승소한 뒤 소송비용 확정절차를 통해 자신이 그 소송에서 실제 지출한 소송비용보다 다액을 소송비용으로 지급받아 금전적 이득을 취하거나, 수감 중 변론기일에 출정하여 강제노역을 회피하는 것 등을 목적으로 정보공개를 청구하였다고 볼 여지가 큰 점 등에 비추어 갑의 정보공개청구는 권리를 남용하는 행위로서 허용되지 않는다고 한 사례." (대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두9349 판결) 여기서 목적은 청구인이 밝힌 말이 아니라, 청구에 이르게 된 경위와 그에 얽힌 이득에서 드러난다. 접근이라는 본래의 목적과 다른 이득을 겨냥한 것이 밝혀질 때, 청구는 남용으로 평가된다.
이 판결의 쟁점은 권리를 남용하는 청구의 허용 여부이며, 이를 다른 상황에 옮겨 붙일 수 없다. 통지에 표시된 결정 이유가 인용한 자료와 사건 당시 기준에 어떻게 대응하는지, 절차에서 통지와 의견 제출이 언제 있었는지, 반대 자료가 검토되었는지는 미정이다. 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지도 미정이다. 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로 통지했는지가 서로 다르게 적혀 있다는 사실이, 청구의 목적을 가리키지 않는다. 목적의 한계에 관한 판단은 자료가 제시한 쟁점 안에 머무른다.