요약
법률·명령·규칙·내부 기준의 어느 층이 문제 행위의 근거인지, 위임·전결·협조가 그 근거와 어떻게 이어지는지를 묻는다. 규범의 층위를 나누는 일에서 출발하여, 처분 방식과 조사 근거에 드러난 근거를 확인한다. 위임과 전결의 연결 고리와 통지 서면의 표시를 대조하여 근거 확인을 마무리한다.
2.1규범의 층위를 나누는 일
수집 자료가 처분과 어떻게 이어지는지가 드러난 뒤에 남는 것은 그 처분과 조사를 뒷받침하는 규범이 어느 층위에 놓여 있는지의 문제이다. 통지 서면에는 어떤 기관이 어떤 직위의 명의로, 어느 규범과 내부 기준에 근거하여 결정했는지가 서로 다르게 적혀 있다. 그러한 기재를 읽는 일은 법률·명령·규칙·내부 기준을 한 범주로 묶는 대신, 각 문언이 놓인 자리를 가르는 데서 시작한다.
조사의 실시 근거를 둘러싸고는 행정조사기본법 제5조가 그 범위를 분명히 적어 두고 있다. 그 조문에 따르면 "행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다." (행정조사기본법 제5조) 이 문언은 조사를 가능하게 하는 근거를 법령등에서 찾아야 한다는 점을, 그리고 자발적 협조에 의한 경우를 예외로 두는 점을 함께 밝힌다. 통지 서면에 적힌 기준이 이 층위에 해당하는지 여부는 각 문언을 대조하여야만 판단된다.
처분의 방식에 관하여는 행정절차법 제24조가 문서를 원칙으로 삼고, 전자문서로 하는 경우와 문서가 아닌 방법으로 하는 경우를 나누어 적고 있다. 그 제1항은 "행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다. <개정 2022. 1. 11.> 1. 당사자등의 동의가 있는 경우 2. 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우" (행정절차법 제24조)라고 정한다. 이에 의하면 문서 형식은 다른 법령등의 특별한 규정이 없는 한 기본이고, 전자문서는 당사자등의 동의나 당사자의 신청이라는 요건을 갖춘 경우에 열린다.
다만 그 조문은 긴급하거나 사안이 경미한 상황을 따로 둔다. 제2항은 "제1항에도 불구하고 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다. <신설 2022. 1. 11.>" (행정절차법 제24조)라고 하여 문서가 아닌 방식을 예외로 열되, 당사자의 요청이 있으면 문서를 줄 의무를 함께 부과한다. 이 예외와 의무가 통지 서면의 형성에 실제로 작용했는지 여부는 확정되어 있지 않다.
근거의 표시에 관하여도 같은 조문이 단서를 빠뜨리지 않고 적는다. 제3항은 "처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다. <개정 2022. 1. 11.>" (행정절차법 제24조)라고 규정한다. 이 기재 항목은 서면에 남을 주체를 특정하는 역할을 담당하며, 그러한 기재가 형식적으로 채워져 있다고 해서 행사 권한의 적정성까지 함께 확정되는 것은 아니다. 어떤 기관이 어떤 명의로, 어느 규범과 내부 기준에 근거하여 결정했는지가 통지 서면에 각각 다르게 기재되어 있는 이상, 문언의 대응 관계는 대조를 통해 확인할 수밖에 없다.
따라서 규범의 층위를 가르는 작업은 각 문언이 어느 층에 놓여 있는지부터 밝히는 것으로 충분하다. 문제 행위의 근거가 어느 층에 자리하는지, 그 문언이 사건 당시 기준과 어떻게 대응하는지, 반대 자료가 검토되었는지와 의견 제출 기회가 언제 있었는지는 확정되어 있지 않다. 문언에 놓인 자리를 가리는 일은 이 단계의 과제이고, 체계적 해석이나 권한을 넘은 행위의 법효과에 관한 판단은 별도의 근거 위에서 다루어야 한다.
2.2처분 방식에 드러난 근거
층위를 나눈 뒤에는 근거가 적힌 서면 자체를 들여다보아야 한다. 행정절차법 제24조는 처분의 방식과 문서에 담길 사항을 정하고 있는데, 먼저 방식의 기본 원칙을 보아야 한다. 행정절차법 제24조 제1항은 "행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다."라고 정하고, 이어서 같은 항 제1호가 "당사자등의 동의가 있는 경우"를, 제2호가 "당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우"를 전자문서로 처분할 수 있는 경우로 든다. 여기서 볼 것은 문서 방식이 원칙이고 예외가 따로 적혀 있다는 사실이다.
다만 문서 원칙에는 단서가 붙어 있다. 같은 조 제2항은 "제1항에도 불구하고 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다."라고 정한다 (행정절차법 제24조). 이 사안에서 기관 측이 내놓은 통지가 서면이었는지, 그리고 서면이었다면 어느 길을 거쳐 서면에 이르렀는지는 미정이다. 통지 서면 자체가 남아 있더라도 제2항의 문서 교부 의무가 언제 이행되었는지는 확인되지 않았다.
그다음으로 넘어가야 할 대목은 서면에 누구를 적어야 하는지이다. 같은 조 제3항은 "처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다."라고 정한다 (행정절차법 제24조). 제3항이 요구하는 것은 처분을 한 행정청과 담당자 소속, 성명, 연락처의 표시이지, 처분 근거가 되는 규범의 층위를 밝히라는 문언은 담고 있지 않다. 따라서 이 사안의 통지 서면에 기관 이름과 직위, 명의가 각각 다르게 적혀 있다면 그 표시가 서로 어긋나는지 따지는 일이 먼저이고, 그 어긋남이 곧 근거의 결여를 뜻하는지는 별개의 문제로 남는다.
결국 형식의 갖추어짐과 권한 행사의 적정성은 나누어 판단할 일이다. 통지 서면에 기관명, 직위, 명의, 규범 인용, 내부 기준, 결정 시점이 모두 적혀 있었다고 하더라도, 그 각 항목이 제3항이 요구하는 표시에 부합하는지 그리고 적힌 근거와 사건 당시의 규범이 어떻게 대응하는지는 확인되지 않았다. 어떤 불이익이 어느 행위에서 비롯되었는지, 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거는 무엇인지도 자료가 밝혀 주지 않는다. 이와 같이 서면에 드러난 근거를 읽는 작업은 표시의 유무와 내용을 대조하는 데서 멈추고, 책임 성립의 결론으로 이어가지 않는다.
2.3조사 근거의 법규 층위
서면에 적힌 근거의 표시를 확인한 뒤, 이어서 물어야 할 것은 그러한 근거가 어느 법규 층위에서 왔는지이다. 행정조사기본법은 조사 실시의 허용 여부를 규정의 존재에 연결한다. 같은 법 제5조는 근거의 요구를 이렇게 정한다. "제5조(행정조사의 근거) 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다." 이 조문은 조사 실시를 법령등에 규정된 경우로 한정하면서, 자발적 협조에 의한 조사에는 예외를 둔다.
통지 서면에 표시된 근거 규정이 이 조문이 요구하는 법령등의 규정에 해당하는지는 그 규정이 다루는 사항과 조사 대상·범위가 어떻게 맞닿는지에 달려 있다. 조문이 "법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우"라는 문언으로 규정의 소재를 넓게 열어 두었으므로, 근거를 어디에서 찾는지에 따라 실시 가능성의 판단이 달라진다. 동시에 자발적 협조에 따른 조사라는 예외가 별도로 자리하고 있어, 어느 경로로 조사가 시작되었는지에 따라 같은 표시를 두고도 다른 논의가 된다.
그럼에도 통지 서면에 적힌 근거 규정과 사건 당시의 대응 관계, 조사 경로가 자발적 협조에 해당하는지 여부는 확인되지 않았다. 표시된 근거 규정의 문언 범위를 확인 없이 넓혀 읽거나 좁혀 읽을 수 없고, 그에 따라 조사가 곧바로 허용되거나 허용되지 않는다고 단정할 수 없다. 표시된 규범과 내부 기준의 관계, 반대 자료가 검토되었는지도 이 자료만으로는 미정이다.
결국 법령등에 근거 규정이 있는 사실과 서면 형식이 갖추어진 사실은 각각 별개로 확인해야 할 사정이며, 어느 하나가 조사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지 않는다. 근거 규정의 소재와 범위를 확정하는 일은 조사 실시의 정당성을 가리는 데 필요한 작업이고, 그 확정의 방향에 대해서는 확인된 사실의 범위를 넘겨 단정하지 않는다.
2.4위임과 전결의 연결 고리
위임과 전결의 연결 고리를 따라가 보면, 그 연결이 처분 문서에 표시된 담당 권한의 근거와 어떻게 맞물리는지가 의문으로 남는다. 행정절차법 제24조는 처분을 문서로 하도록 요구하면서, 그 문서에 적어야 할 사항을 정하고 있다. 그 조항은 다음과 같이 규정한다. "제24조(처분의 방식) ① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다. (…) ③ 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다." (행정절차법 제24조) 이 사례에서 통지 서면에 기관과 직위, 명의가 각각 다르게 적혀 있다는 사실은, 위 조항이 처분 문서에 요구하는 표시와 직접 맞닿는다.
처분의 방식으로 정해진 표시는 권한의 연결이 문서에 드러나는 지점이다. 위 조항 제3항이 담당자의 소속과 성명을 적도록 한 까닭은, 처분이 어느 행정청과 어느 담당자를 통해 이루어졌는지 문서 자체로 확인하게 하기 위한 것이다. 그러나 이 조항은 처분 문서의 기재 형식을 정할 뿐이고, 그 기재에 따라 권한 행사의 근거가 성립한다고는 말하지 않는다. 통지 서면에 어떤 기관이, 어떤 직위의 어떤 명의로 표시되었는지가 서로 다르게 적혀 있다는 사정은, 표시의 문제를 권한의 문제와 연결시키는 첫 단서가 된다.
조사와 관련해서는 별도의 근거 규정이 요구된다. 행정조사기본법 제5조는 다음과 같이 정한다. "제5조(행정조사의 근거) 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다." (행정조사기본법 제5조) 이 사례에서 관련 자료 제출 요구가 있었던 점을 고려할 때, 위 조항의 단서에 해당하는 협조의 자발성은 어떠한지 미정이다.
위임과 전결은 권한이 어느 주체로 이동하는지에 관한 문제이고, 협조는 그 권한 행사에 상대방이 어떻게 동참하는지에 관한 문제이다. 이 세 가지 연결이 조사 근거의 법규 층위와 맞물리는 방식은, 이 사례에서 표시된 규범과 내부 기준의 대응 관계가 밝혀질수록 구체화될 수 있다. 다만 표시된 규범이 어떤 층위의 법령등인지, 그리고 내부 기준이 위임·전결의 근거로 작용하는지는 미정이다. 앞에서 읽은 행정조사기본법 제5조의 근거 요구가 어느 법규에서 충족되는지는 그 법규 층위의 확정에 달려 있다.
결국 위임과 전결의 연결 고리는, 처분 문서에 적힌 표시와 조사의 근거 규정이 만나는 지점에서 그 실체가 드러난다. 이 사례에서 어느 기관이 어떤 직위의 명의로 결정을 내렸는지가 서로 다르게 표시되어 있고, 그 결정이 어떤 근거와 내부 기준에 의한 것인지도 함께 적혀 있다. 그런데 자료가 있고 형식이 갖추어졌다는 사실이 권한 행사의 적정성을 곧장 뜻하지는 않는다. 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 그리고 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거가 무엇인지에 관해서는 미정으로 남는다.
2.5통지 서면의 표시 대조
위임의 연결을 따라 권한의 출처를 밝힌 뒤에, 이제 통지 서면에 적힌 표시들 자체를 같은 기준에 놓고 대조할 차례이다. 서면은 기관과 직위, 명의와 규범, 내부 기준과 결정 일자를 각각 다르게 적고 있는데, 이 표시들 사이의 어긋남이 무엇을 가리키는지에 앞서 먼저 표시가 갖추어야 할 요소를 확인한다.
통지 서면은 문서로 된 처분이므로, 그 문서에 적혀야 할 사항은 법이 정한다. 「행정절차법」 제24조 제3항은 처분 문서의 기재 사항으로 "③ 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다."고 규정한다. 이 기재 사항은 처분 문서라면 누구를 상대로 하든 빠질 수 없는 형식 요소에 해당하므로, 통지 서면에 적힌 기관의 표시와 담당자의 표시는 이 항의 요구에 비추어 읽어야 한다. 서면에 적힌 기관명과 담당자 표시가 서로 다른 위치에 나타나는 경우라도, 각각이 이 항에서 요구하는 대상인지 아닌지를 가려내는 일이 대조의 첫걸음이 된다.
통지 서면은 처분 문서이면서 동시에 처분의 방식으로 문서를 선택한 결과이기도 하다. 「행정절차법」 제24조 제1항은 처분의 방식으로 "① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다. <개정 2022. 1. 11.> 1. 당사자등의 동의가 있는 경우 2. 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우"라고 규정한다(행정절차법 제24조). 통지 서면이 문서 형태로 왔다면 그 문서는 제1항 본문에 따른 방식을 따른 것이고, 전자문서로 왔다면 같은 항 각 호의 사유가 있었는지가 함께 적혀 있는지 살핀다. 다만 같은 조 제2단은 문서가 아닌 방식의 예외를 두면서 "② 제1항에도 불구하고 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다."고 규정한다(행정절차법 제24조). 따라서 서면이 문서가 아닌 방식으로 먼저 알려진 뒤에 뒤늦게 도착한 것이라면, 그 서면 자체가 아니라 언제 문서를 요구했고 언제 받았는지가 함께 적혀 있는지가 표시 대조의 대상이 된다.
서면에 적힌 기관과 직위, 명의의 표시는 서로 짝을 이루어야 한다. 제24조 제3항이 요구하는 처분 행정청과 담당자의 소속·성명은 서로 구분되는 두 표시이므로, 서면에서 어느 표시가 행정청을 가리키고 어느 표시가 담당자를 가리키는지 먼저 나누어 읽는다. 이때 위임과 전결의 연결이 서면의 표시에 어떻게 드러나는지도 함께 본다. 처분을 한 주체가 위임에 따라 상급 기관의 권한을 행사한 것인지, 전결권자가 결재한 사안인지에 따라 담당자 표시가 가리키는 위치가 달라질 수 있다. 서면에 적힌 직위명이 위임이나 전결의 연결에 비추어 어떤 자리인지가 드러나지 않으면, 그 표시만으로 권한의 출처를 단정할 수 없다.
서면에 적힌 규범과 내부 기준의 표시도 같은 방식으로 나누어 본다. 규범은 행사의 근거를 이루는 법령상 근거이고, 내부 기준은 기관이 스스로 정한 운용 기준일 수 있다. 서면에 적힌 근거 표시가 법령의 조문을 가리키는지, 기관 내부의 기준을 가리키는지에 따라 그 표시가 행사의 근거와 어떻게 맞물리는지가 달라진다. 결정 일자의 표시도 같은 자리에 놓고 본다. 서면에 적힌 결정 일자가 언제를 기준으로 한 것인지, 사건 당시의 규범과 어떻게 맞물리는지에 관하여는 미정으로 남는다.
이렇게 표시들을 나누어 읽은 뒤에도, 서면의 표시 사이에 어긋남이 보인다고 하여 그 어긋남이 곧바로 어떤 법적 효과를 낳는다고 단정할 수는 없다. 표시가 갖추어져 있다는 사실과 권한 행사의 적정성은 별개의 문제이고, 기재 사항이 채워졌다는 사실이 행사의 근거가 정당함을 뜻하지도 않는다. 서면에 적힌 표시들이 서로 다른 자리를 가리키는 경우라도, 그 표시 각각이 제24조 제3항에서 요구하는 대상에 해당하는지, 행사의 근거가 되는 규범과 어떻게 맞물리는지가 확인되어야 한다.
2.6근거 확인의 마무리와 넘김
표시들 사이의 차이를 각각 확인한 데서 멈추지 않고, 행사의 근거로 적힌 규범이 어느 층위에 놓이는지, 그리고 그 규범이 담당자의 권한과 어떻게 이어지는지를 따로 놓고 확인하는 일에 이른다. 행정조사기본법 제5조(행정조사의 근거)는 근거의 법령등 규정을 요구하는 문장을 다음과 같이 둔다. "행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다." 이 규정은 근거가 법령등에 있는 경우에만 조사를 실시할 수 있다는 요구와, 자발적 협조를 얻어 실시하는 조사에 대해서는 예외를 두는 단서를 함께 담고 있다. 통지 서면에 적힌 규범이 어떤 층위인지, 그리고 행사 당시의 협조가 자발적인 것인지의 여부는 이 대목에서 서로 다른 검토를 요구한다.
규범의 층위가 정해지면 그 규범이 처분의 방식과 내용을 어떻게 이끄는지가 이어지는 문제로 놓인다. 처분의 문서와 그 표시를 다루는 규정은 행정절차법 제24조(처분의 방식)에 있다. "③ 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다." 이 규정은 문서에 적어야 할 표시를 열거하면서, 담당자의 소속·성명·연락처를 함께 요구한다. 따라서 통지 서면에 기관·직위·명의가 각각 다르게 적혀 있는 경우, 어떤 표시가 이 규정의 요구에 비추어 어떤 자리를 갖는지가 근거 확인의 마무리 단계에서 정리되어야 한다.
담당자와 기관의 자리를 나누는 일도 같은 층위 구분에서 시작한다. 행사가 어떤 문서로 뒷받침되었는지, 그리고 그 문서의 표시가 어느 규범에 대응하는지가 함께 적혀 있는 경우에는 표시와 규범 사이의 연결을 하나씩 확인해야 한다. 대응 관계가 확인되지 않은 표시에 대해서는 그 사실을 확인되지 않은 것으로 남겨 두는 것이 이 작업의 바른 태도이다. 이 단계의 확인은 근거의 존재와 연결을 다루는 것이지, 사건 당시 규범 적용이 적정했는지, 또는 어떤 구제 경로가 더 먼저 검토되어야 하는지를 정하는 것은 아니다.
절차에서 통지와 의견 제출이 언제 있었는지, 반대 자료가 검토되었는지는 미정으로 남아 있다. 그 사실이 미정인 채로 남아 있는 경우에도, 근거가 어느 규범과 이어졌는지를 확인하는 작업은 근거의 층위와 권한 연결을 다룬 앞선 확인에서 멈추는 대신 사건 당시의 규범으로 넘어가야 한다. 통지 서면의 표시 대조로 확인한 것은 표시들이 서로 다르게 적혀 있다는 사실과 그 표시들이 어느 규범에 대응하는지의 여부이다. 그 대응 관계가 사건 당시 어느 규범에서 비롯된 것인지, 즉 행사의 근거가 어느 규범이었는지는 이제 남은 물음으로 놓인다.
이로써 규범의 층위와 권한의 연결을 확인하는 작업은, 근거로 적힌 규범의 자리를 밝히는 일까지를 범위로 삼고 마무리된다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 곧 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지는 않는다. 근거로 적힌 규범과 행사 사이의 대응 관계가 사건 당시의 규범과 어떻게 맞는지는 확정되지 않은 채 남아 있고, 이 물음은 규범 적용의 적정성 판단과 구제 경로의 선택에 관한 논의와 함께 별도로 다루어질 문제이다.