요약
누락된 검토와 사후에 보충된 이유를 어떻게 구분하고, 그것이 절차 하자인지 실체 하자인지 어떻게 가르는지를 묻는다. 사전통지 서면의 기재 요건, 의견제출 기회의 형과 시기, 처분 이유 제시의 대상과 시점을 차례로 살핀다. 누락된 검토의 특정과 사후 보충 이유의 확인을 거쳐 절차 하자와 실체 하자의 구별을 검토한다.
6.1사전통지 서면의 기재 요건
재량처분의 심리 범위를 가른 뒤에는 사전통지 서면 자체에 무엇이 적혀 있는지를 확인할 차례이다. 같은 거래를 다룬 기관이 보낸 통지 서면에 기관의 명의와 직위, 규범과 내부 기준이 각각 다르게 적혀 있는 경우, 그 서면이 처분의 사전 통지로서 갖추어야 할 기재 사항을 제대로 담았는지부터 살펴보아야 한다.
행정절차법 제21조 제1항은 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분에 앞서 미리 통지하여야 할 사항을 일곱 가지로 적고 있다. 처분의 사전 통지에 어떤 기재가 필요한지 다음 그대로 적는다. "① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항" (행정절차법 제21조). 이 기재 사항은 처분의 대상이 되는 당사자와 처분의 내용, 그리고 그 내용을 정하는 근거를 각각 특정하도록 요구한다. 따라서 서면에 적힌 원인이 되는 사실과 처분의 내용, 법적 근거가 무엇인지 서로 맞아떨어지는지 확인하는 작업이 선행된다.
문제의 통지 서면에는 어떤 기관이, 어떤 직위의 명의로, 어느 규범과 내부 기준에 따라, 언제 결정했는지가 각각 다르게 적혀 있다고 한다. 제21조 제1항 제3호는 법적 근거의 특정을 요구하므로, 서면이 인용한 규범과 사건 당시 적용 기준의 대응 관계를 대조할 필요가 있다. 그 대응 관계가 미정인 채로 서면에 표시된 결정 이유만으로는 처분의 법적 근거가 무엇인지 특정되었다고 보기가 어렵다. 다만 어떤 결함이 하자에 해당하는지, 아니면 사후에 보충할 수 있는 누락인지는 별도로 판단하여야 한다.
기재 사항 가운데 제4호부터 제6호까지는 의견 제출 절차에 관한 것이다. 제21조 제1항 제4호는 "제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법", 제5호는 "의견제출기관의 명칭과 주소", 제6호는 "의견제출기한"을 통지하도록 각각 정한다. 이 세 항목이 서면에 적혀 있는지 확인할 때, 그 기재가 언제 있었는지, 즉 의견 제출 기회가 실제로 언제 주어졌는지는 기재 사실과 별개의 문제로 남는다.
의견제출기한을 정하는 기준도 같은 조항에 있다. 제21조 제3항은 "제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다"고 정한다. 이 기한의 산정은 제22조의 의견청취 절차와 맞물리는 문제이므로, 기한의 적정성과 의견 제출 기회의 형 및 시기는 나누어 살펴보아야 한다.
한편 모든 처분에서 사전 통지가 요구되는 것은 아니다. 제21조 제4항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"라고 정한다 (행정절차법 제21조). 통지를 하지 아니할 수 있는 경우에 해당하는지는 이 각 호의 사유로만 판단한다. 통지 서면에 기재 사항이 빠져 있더라도 곧바로 제4항의 예외가 성립하는 것은 아니며, 그 예외를 인정한 경우에도 제6항에 따라 사유를 알려야 한다.
따라서 문제의 통지 서면은 처분의 제목, 당사자 특정, 원인이 되는 사실과 처분의 내용, 법적 근거, 그리고 의견 제출 절차에 관한 세 항목이 각각 어떻게 기재되어 있는지 호별로 대조하여 읽어야 한다. 서면에 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실만으로 권한 행사의 적정성이 곧 확인되는 것은 아니다. 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거가 무엇인지, 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 구제 경로로 무엇을 먼저 검토할지는 아직 미정으로 남겨 둔다.
6.2의견제출 기회의 형과 시기
사전통지 서면의 기재를 특정한 뒤에는, 그 통지에 따라 당사자에게 실제로 어떤 의견제출 기회가 주어졌는지가 다음 쟁점이 된다. 이 쟁점을 다루려면 행정절차법 제22조가 정한 의견청취의 형과 그 시기를 먼저 확인하여야 한다.
행정절차법 제22조 제1항은, 행정청이 처분을 할 때 청문을 하는 경우를 세 가지로 들고 있다. 「행정절차법」 제22조 제1항은 "행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다."고 선언하면서, 그 각 호로 "1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우", "2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우", "3. 다음 각 목의 처분을 하는 경우"를 들고, 그 목으로 "가. 인허가 등의 취소", "나. 신분·자격의 박탈", "다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소"를 규정한다. 이 사례에서 상대방이 요구하는 것이 계약 해지에 따른 불이익이라면, 위 각 목의 처분에 해당하는지부터 따져야 하며, 해당하지 않으면 청문 형식이 요구되는 것은 아니다.
공청회의 경우는 그 대상과 성격이 다르다. 「행정절차법」 제22조 제2항은 "행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다."고 하면서, "1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우", "2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우", "3. 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우"를 각각 들고 있다. 이 사례의 거래가 특정 당사자 사이의 계약 관계에 관한 것이라면, 널리 의견을 수렴할 필요가 있는 경우는 별개의 문제로 남는다.
청문이나 공청회의 요건에 해당하지 않는 경우, 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이라도 의견제출 기회는 주어져야 한다. 「행정절차법」 제22조 제3항은 "행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다."고 정한다. 이 조항이 요구하는 것은 청문이나 공청회라는 형식이 아니라, 당사자등이 의견을 제출할 기회 그 자체이므로, 통지 서면에 어떤 형식으로 기회가 부여되었는지가 기재되어 있지 않아도 기회가 없었다고 곧바로 단정할 수는 없다.
다만 의견청취 자체를 하지 않을 수 있는 예외도 함께 둔 점을 놓쳐서는 안 된다. 「행정절차법」 제22조 제4항은 "제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다."고 규정한다. 이 사례에서 당사자가 의견진술의 기회를 명백히 포기했다는 뜻을 표시했는지, 또는 제21조 제4항 각 호의 사유가 있었는지는 미정이다.
의견청취를 거친 뒤의 시기 문제까지 이 조항이 함께 다룬다. 「행정절차법」 제22조 제5항은 "행정청은 청문·공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다."고 하고, 「행정절차법」 제22조 제6항은 "행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다."고 정한다. 이 사례에서 절차상 의견제출이나 그 요청이 언제 있었는지, 관련 자료 제출 요구가 어느 시점에서 이루어졌는지는 미정이다. 따라서 제22조가 요구하는 형과 시기의 충족 여부는, 통지에 표시된 기재와 실제 절차의 진행 시점이 대응하는지 확인한 뒤에 판단할 수 있다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실만으로 의견제출 기회가 적정하게 주어졌다고 볼 수는 없고, 거꾸로 제22조가 정하지 않은 형식이나 기한을 새로 설정하여 요구할 수도 없다.
6.3처분 이유 제시의 대상과 시점
형식이 갖추어졌는지는 절차 조항의 요건으로 돌아가 확인하고, 이유 제시는 그 가운데 언제 무엇을 밝혀야 하는지 물어야 한다. 이 사례에서 통지 서면에는 기관·직위·명의·규범·내부 기준·결정 시점이 각각 다르게 적혀 있다. 표시된 결정 이유와 인용 자료의 대응 관계를 어느 항목에서 확인할지를 가리려면, 행정절차법 제23조가 이유 제시를 무엇에 두는지를 먼저 읽어야 한다.
행정절차법 제23조는 처분의 이유 제시를 다음과 같이 정한다. "제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 ② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다." (행정절차법 제23조) 이 조문이 내세우는 시점은 처분을 할 때이다. 그러므로 이 사례에서 확인할 대상은 통지 서면에 적힌 근거와 이유이며, 확인할 시점은 그 처분이 있던 때이다.
사유로서 제시되어야 할 것은 근거와 이유이다. 근거란 처분을 뒷받침하는 규범이며, 이유란 그 규범을 이 사건 사실에 적용한 결론에 이르는 사정이다. 통지 서면에 적힌 기관·직위·명의·결정 시점은 그 근거와 이유가 어떤 주체에 의해 언제 정해졌는지를 밝히는 표시이다. 다만 조문은 각 호의 예외를 함께 두고 있다. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분, 단순·반복적이거나 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 처분, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 처분이 그 예외에 해당한다. 이 사례가 어느 호에 해당하는지는 미정이다.
예외에 해당하더라도 사유의 제시가 완전히 면제되는 것은 아니다. 제23조 제2항은 단순·반복적이거나 경미한 처분과 긴급한 처분의 경우에, 처분 후 당사자가 요청하면 근거와 이유를 제시하여야 한다고 정한다. 다만 이는 처분 후에 사유를 새로 보태는 허용이 아니다. 조문이 정한 것은 당사자의 요청에 따른 제시의무이며, 그 제시의 시점도 처분 전에 정해진 사유를 밝히는 것으로 한정된다.
이 사례에서 통지에 표시된 결정 이유가 인용 자료와 사건 당시 기준에 어떻게 대응하는지는 미정이다. 대응 관계는 제23조 제1항이 요구하는 근거와 이유의 항목에서 확인하여야 한다. 반대 자료가 검토되었는지도 마찬가지로, 표시된 사유에 그 자료가 언급되어 있는지에서 확인한다. 제23조가 사후에 새로운 이유를 보충하는 것까지 허용하는지에 대해서는 이 조문이 답하지 않는다. 그러므로 표시된 이유가 빠진 부분은 그 자리에서 무엇이 빠졌는지로 특정할 일이고, 사후 보충의 허용은 별개의 문제로 남는다.
6.4누락된 검토의 특정
위에서 확인한 표시된 이유와 인용 자료의 대응 관계에서 한 걸음 더 나아가, 이제는 어떤 검토가 어느 시점에 빠졌는지를 제22조와 제23조의 요건에 비추어 가려낼 차례이다.
행정절차법 제22조는 의견청취의 방식과 시점을 각 호로 나누어 정하고 있다. 그 제1항부터 제4항까지의 내용을 먼저 옮기면 다음과 같다.
행정절차법 제22조제1항은 "① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다. <개정 2014. 1. 28., 2022. 1. 11.> 1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 3. 다음 각 목의 처분을 하는 경우 가. 인허가 등의 취소 나. 신분·자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소"라고 정한다. 같은 조 제2항은 "② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다. <개정 2019. 12. 10.> 1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우 2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우 3. 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우"라고 정한다. 이어서 같은 조 제3항은 "행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다"고, 제4항은 "제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다"고 정한다(행정절차법 제22조). 이 조문들은 의견청취를 요구하는 요건을 정할 뿐, 표시된 결정 이유와 사건 당시의 자료 사이의 대응을 새로 검토하라는 의무를 만들어내지 않는다. 따라서 통지 서면에 적힌 결정 이유가 인용한 자료와 어떤 관계에 있는지는 위에서 확인한 표시된 이유의 대상에 머무르며, 제22조 각 호가 정하지 않은 새로운 검토를 누락된 것으로 꾸밀 수는 없다.
같은 조 제5항은 "행정청은 청문·공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다"고 정하고, 제6항은 "행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다"고 정한다(행정절차법 제22조). 이 두 항은 절차가 진행된 뒤의 신속처분과 서류 반환을 다룰 뿐이므로, 통지에서 의견 제출 기회가 언제 주어졌는지를 가리는 잣대는 제1항부터 제4항에서 찾는다. 이 사례에서 의견 제출이 언제 있었는지는 미정이고, 반대 자료가 검토되었는지도 미정이다. 이 두 가지가 미정인 채로 남아 있는 한, 어느 시점의 어떤 검토가 빠졌다고 단정할 수 없다.
행정절차법 제23조는 처분의 이유 제시를 정한다. 그 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"라고 정하고, 같은 조 제2항은 "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 정한다(행정절차법 제23조). 제1항은 처분과 동시에 근거와 이유를 제시할 의무를, 제2항은 예외 사유가 있는 경우 사후 요청에 따른 제시를 각각 정한다. 이 두 항의 대상은 모두 이유의 제시이지, 제22조가 정한 의견청취의 진행이 아니다. 제23조에 비추어 누락으로 삼을 수 있는 것은 근거와 이유의 제시가 빠진 경우에 한정되고, 그 제시 시점은 제1항의 "처분을 할 때"와 제2항의 "처분 후 당사자가 요청하는 경우"로 갈린다.
이 사례에서 통지 서면에는 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로, 어느 규범과 내부 기준에 따라 언제 결정했는지가 각각 다르게 적혀 있다. 통지에 표시된 결정 이유가 인용한 자료와 사건 당시 기준의 대응 관계는 미정이고, 위에서 확인한 표시된 이유의 범위를 벗어난다. 그러므로 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나눌 근거가 무엇인지도 이 자리에서 정해질 수 없다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 곧 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지 않는다. 이 사례에서 누락된 검토를 특정하려면 제22조의 의견청취 요건과 제23조의 이유 제시 의무가 각각 정한 시점을 먼저 나누어 놓아야 하고, 어느 쪽의 요건에 해당하는지가 미정으로 남아 있는 항목은 미정으로 둔다.
6.5사후 보충 이유의 확인
사후 보충된 이유를 법효과까지 나아가기 전에 결정 당시의 이유와 가려내는 것으로 한정하면, 그 기준은 제23조가 정한 이유 제시의 시점이다. 행정절차법 제23조 제1항은 "행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 규정한다. 이에 따르면 근거와 이유의 제시는 처분을 할 때의 의무이며, 그 시점에 제시된 내용이 원칙적인 이유에 해당한다.
같은 조항은 예외도 함께 둔다. 통지 서면에 표시된 결정이 신청 내용을 모두 인정한 처분이거나 단순·반복적 처분, 경미한 처분, 긴급 처분에 해당하는지 여부는 판단되지 않았으므로, 제1항 단서의 적용 가능 여부는 미정이다. 다만 예외 사유가 인정되는 경우에도 제23조 제2항은 "행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다"고 정한다. 이 경우의 제시는 처분 후의 요청을 계기로 이루어지지만, 요구되는 것은 처분의 근거와 이유이지 새로 만들어낸 사유가 아니다.
그에 따라 확인할 첫 물음은 통지 서면에 적힌 내용이 처분과 동시에 제시된 것인지의 여부다. 통지 서면에는 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로, 어느 규범과 내부 기준에 따라 언제 결정했는지가 각각 다르게 적혀 있다. 이러한 표기 차이는 그 자체로 이유 제시의 시점을 가리지 못하므로, 서면이 작성되어 송달된 때가 언제인지와 결정 시점이 언제인지가 나란히 놓여야 한다.
확인할 둘째 물음은 시점 뒤에 덧붙여진 내용이 제23조가 정한 제시의 범위를 넘어서는지다. 표시된 결정 이유가 인용한 규범과 사건 당시 기준에 어느 대응 관계에 놓이는지가 미정이라면, 뒤에 덧붙여진 설명이 기존 이유의 보충인지 다른 이유의 추가인지도 미정으로 남는다. 제23조는 처분 후의 제시를 경우에 따라 의무화하면서도 별도의 새로운 이유 창설을 규정하지 않는다.
나아가 누락된 검토와 사후 보충의 구분은 그 물음에만 머문다. 반대 자료가 검토되었는지, 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지에 관한 판단은 아직 이르지 않은 영역이다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 곧 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하는 것은 아니다. 사후 보충의 법효과와 원상회복 가능 여부는 결론내지 아니한 채 남겨 둔다.
6.6절차 하자와 실체 하자의 구별
사후 보충된 이유까지 헤아린 뒤에도, 통지와 의견 제출의 누락이 남는 경우 그 누락을 어느 쪽의 하자로 볼지가 다음 쟁점이다. 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결은 이 누락의 법적 취급을 먼저 밝힌다. 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 이 판결은 누락 자체를 처분의 위법 사유로 삼되, 예외 사유에 해당하는지는 따로 가려야 한다고 본다.
같은 결의 원칙은 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결에서 되풀이된다. 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 다만 이 판결은 예외의 범위를 좁혀, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이라 하더라도 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 하고, 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 적용 배제의 규정이 있다고 해서 절차상 요구가 예외 없이 사라지는 것은 아니다.
예외 사유의 내용을 더 가다듬은 대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결은, 행정절차법 시행령 제13조 제2호에서 정한 “법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우”는 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 처분의 전제가 되는 ‘일부’ 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외사유에 해당하지 않는다. 예외는 사실의 일부 증명만으로는 열리지 않고, 의견이 결과에 반영될 여지가 남는 한 열리지도 않는다.
같은 판결은 이 원칙을 갑의 3차 조치명령 사안에 적용한다. 갑이 3차 조치명령 이전에 관할 시장으로부터 1차, 2차 조치명령을 받았고, 형사재판절차에서 위 각 조치명령 불이행의 범죄사실에 관하여 유죄판결을 선고받은 후 그 판결이 확정되었다고 하더라도, 2차 조치명령 당시부터는 물론이고, 2차 조치명령 불이행으로 인한 유죄판결 확정 이후부터 3차 조치명령 당시까지 시간적 간격이 있으므로 사정변경의 여지가 있는데, 위 각 유죄판결에 따라 ‘갑이 폐기물을 방치하여 1차 및 2차 조치명령을 받았고 이를 불이행하였다’는 사실이 객관적으로 증명된 경우라고 볼 수는 있으나, 나아가 위 유죄판결에 따라 ‘3차 조치명령 당시 토지에 방치된 폐기물을 적정하게 처리하지 않고 있다’는 처분사유가 객관적으로 증명되었다고 단정하기는 어렵고, 또한 3차 조치명령의 근거 법률인 폐기물관리법 제48조의 문언과 체제에 비추어 보면 이 규정에 따른 폐기물 처리 조치명령은 재량행위에 해당하므로, 3차 조치명령은 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우에 해당한다고 보기 어려워, 행정절차법 시행령 제13조 제2호에서 정한 사전 통지, 의견청취의 예외사유에 해당하지 않는다고 한 사례. 확정된 판결이 이미 밝힌 사실과 새로 판단할 처분 사유는 서로 다르며, 처분이 재량에 맡겨져 있으면 의견은 수위에 남는다.
이 세 판결이 함께 놓여 보여 주는 것은, 통지와 의견 제출의 누락이 처분의 적법성에 바로 걸린다는 점과 그 누락을 면하게 하는 예외가 좁고 엄격히 해석된다는 점이다. 다만 판결요지에 담기지 않은 사실관계나 결론은 덧붙일 수 없으므로, 판결 사이의 차이를 사실에 관한 구분으로 설명하는 것은 여기서 하지 않는다. 이 사례에서 통지에 표시된 결정 이유의 대응 관계와 의견 제출의 시점, 반대 자료의 검토 여부가 미정인 채 남아 있는 한, 절차 하자와 실체 하자의 경계도 이 자료의 한도 안에서만 그어진다.