요약
취소·변경·중지·배상 가운데 무엇을 목표로 삼고, 신청권자·대상·기한·관할과 절차적 구제의 요건이 그 목표에 맞는지를 묻는다. 구제 목표의 네 갈래 구분과 재량처분 취소의 대상을 나누어 살핀다. 신청권자와 기한·관할의 확인, 절차적 구제와 손해 회복의 차이를 검토한 뒤 구제 목표와 요건을 대조한다.
12.1구제 목표의 네 갈래 구분
앞 단위에서 확보하지 못한 기록의 항목을 표시해 판단을 유보한 데서 나아가, 이제 어떤 구제를 목표로 삼을지 그 종류를 구분해 보아야 한다. 구제 목표는 하나로 뭉뚱그릴 수 없다. 자료는 서로 다른 성질의 구제 수단을 각기 다른 조문에 나누어 두고 있다.
먼저 취소의 구제를 살펴보면, 행정소송법 제27조는 행정청의 재량에 속하는 처분의 취소에 관하여 "제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다."고 규정한다. 이 조문이 말하는 취소는 재량처분을 대상으로 하는 구제이고, 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 경우에 한정되어 있다. 합성 사례의 통지에 이미 행한 어떤 처분이 담겨 있다면, 그 처분의 취소가 여기에 대응할지 여부는 통지에 표시된 결정의 성격에 따라 갈린다.
다음으로 변경이나 중지의 구제를 찾으려면, 주어진 자료의 조문과 판례 가운데 그 목표를 직접 다룬 것을 확인해야 한다. 그러나 이 자료에는 행정처분의 변경이나 집행정지, 처분의 효력을 장래를 향해 없애는 구제를 규정한 조문이 담겨 있지 않다. 따라서 통지의 내용을 바꾸거나 통지의 이행을 멈추는 구제의 종류와 요건은 자료가 정하지 아니한 것으로 남아 있다. 이 자리에서 그 요건을 새로 만들어 넣는 것은 할 수 없다.
끝으로 배상의 구제는 국가배상법 제2조가 다룬다. 손해의 배상을 청구할 수 있는 요건을 두면서 "제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다."(국가배상법 제2조)고 정한다. 이 배상은 직무 집행 중의 고의 또는 과실, 법령 위반, 손해 발생을 요건으로 삼는다. 합성 사례에서 상대방이 함께 낸 경제적 손해 청구와, 우리 측이 기관의 불리한 통지로 입었다고 보는 손해가 이 요건에 맞는지는 각각 따로 봐야 한다.
위 네 갈래 가운데 자료가 요건을 밝힌 것은 취소와 배상이다. 변경과 중지의 종류와 요건은 자료가 정하지 아니한 채 미정으로 남는다. 취소나 배상 가운데 어느 쪽을 먼저 대응 목표로 삼을지도, 통지에 담긴 처분의 성격과 손해의 근거가 확인된 뒤에야 가늠할 수 있다.
12.2재량처분 취소의 대상
구제 목표를 취소로 좁힌 뒤에는, 그 취소가 무엇을 겨냥하는지 법문의 문언으로 확인한다. 이때 재량에 속하는 처분을 대상으로 삼을 수 있는지도 함께 살핀다.
재량처분의 취소를 규정한 행정소송법 제27조는, 취소의 대상과 그 조건을 한 문장에 담아 두었다. 그 조문은 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다."(행정소송법 제27조)라고 선언한다. 여기서 법문은 재량처분 자체를 원칙적으로 취소의 대상 밖에 두지 않는다. 대신 재량권의 행사가 두 가지 상태, 즉 한계를 넘는 경우와 남용이 있는 경우에 이르렀을 때 법원이 취소할 수 있다고 정한다.
이 조문이 이 사례에서 가리키는 것은 명백하다. 합성 사례의 상대방이 계약 해지와 경제적 손해 청구를 함께 내면서, 같은 거래를 다룬 기관이 우리 측에 불리한 내용을 통지하고 관련 자료 제출을 요구해 온 경우, 그 통지에 담긴 처분이 행정청의 재량에 속하는 것이라 하더라도 취소의 대상이 될 수 있다. 다만 취소가 되려면 통지에 표시된 그 처분이 재량권의 한계를 넘었거나 재량권의 남용이 있었어야 한다.
한편 통지 서면에는 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로, 어느 규범과 내부 기준에 따라 언제 결정했는지가 각각 다르게 적혀 있다. 조문이 요구하는 것은 결정을 누가 어떤 형식으로 내렸는지의 표시 형식이 아니다. 조문은 처분의 재량권 행사가 한계를 넘었는지, 남용이 있었는지를 기준으로 삼는다. 따라서 서면에 적힌 기관·직위·명의·규범·내부 기준의 표시가 서로 다르다는 사실이 곧 재량권의 한계 초과나 남용을 뜻하는 것은 아니다.
그 대응 관계를 판정하기 위한 판단 방법이나 심사 기준은 이 조문이 정하지 않는다. 통지에 표시된 결정 이유가 인용한 자료와 사건 당시 기준의 대응 관계, 절차에서 통지·의견 제출이 언제 있었는지, 반대 자료가 검토되었는지는 미정으로 남는다. 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지도 미정이다. 이 사례에서 취소의 대상으로 삼을 처분이 확정된 것은 아니고, 그 처분이 재량권의 한계를 넘었는지 남용이 있었는지도 법문의 문언만으로는 확정되지 않는다. 조문이 정한 두 상태, 즉 한계 초과와 남용의 존재 여부는 사건 당시의 자료에 따라 비로소 밝혀질 문제이다.
12.3신청권자와 기한·관할 확인
재량처분의 취소 대상을 확인한 뒤에는 그 취소를 구할 수 있는 사람이 누구인지, 어느 시점까지 어느 기관에 청구해야 하는지가 남는다. 그러나 취소의 목표에 부합하는지 판단할 자료 가운데 신청권자·기한·관할에 관한 조문이나 판시가 함께 제시되어 있지 않다. 그러므로 각 요건의 법적 결론은 확정할 수 없으며, 확인해야 할 항목만 정리할 수 있다.
행정소송법 제27조는 재량처분의 취소에 관해 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"고 규정한다. 이 조문은 법원이 취소할 수 있는 요건을 서술할 뿐, 그 취소를 청구할 수 있는 자가 누구인지에 대해서는 말하지 않는다. 따라서 통지 서면을 받은 당사자가 단독으로 신청권자인지, 같은 거래의 이해관계인이 별도로 신청권을 갖는지는 이 조문에서 확인되지 않는다.
같은 조문은 취소의 대상을 "행정청의 재량에 속하는 처분"에 한정하여 서술한다.(행정소송법 제27조) 통지 서면에 어떤 기관의 어떤 직위가 어떤 명의로 언제 결정했는지가 각각 다르게 적혀 있는 경우, 그 표시 가운데 어느 것이 처분에 해당하는지 먼저 특정해야 한다. 처분이 특정되지 않으면 신청의 대상이 정해지지 않고, 대상이 없이는 신청권자의 범위도 이어서 확정할 수 없다.
한편 제27조는 취소 사유로 "재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때"를 들며, 법원의 판단 결과로 "이를 취소할 수 있다"고 표현한다. 이 문언은 취소를 구할 수 있는 기간의 기산점이나 제척기간의 길이에 대해서는 아무런 기준을 두지 않는다. 통지가 언제 송달되었고 의견 제출이 언제 이루어졌는지가 미정으로 남아 있는 상태에서 기한의 구체적 계산은 이 조문만으로 확정할 수 없다.
관할에 관하여도 같은 한계가 있다. 제27조가 "법원은 이를 취소할 수 있다"고만 규정하므로, 취소를 담당하는 법원이 어느 급인지, 어느 지역을 관할 구역으로 삼는지는 조문에서 드러나지 않는다. 기관이 내부 기준에 따라 결정했다고 통지 서면에 표시되어 있다 하더라도, 그 기준의 존재가 심판 기관이나 법원의 관할을 뜻하지는 않는다.
결국 취소의 목표 아래 신청권자·기한·관할을 확인하는 작업은 자료의 문언이 덧댈 항목을 밝히는 데 그친다. 자료가 있고 형식이 갖추어져 있었다는 사실이 청구 요건의 충족을 뜻하지 않는다. 신청권자의 범위, 기한의 기산과 만료, 관할 기관·법원의 확정은 각각 별도의 근거를 요하며, 현 단계에서는 미정으로 남는다.
12.4절차적 구제와 손해 회복
신청권자와 기한·관할이 취소를 전제로 확인되었다면, 다음은 손해 회복이 그 절차적 구제와 같은 목표를 갖는지 점검하는 일이다. 사례에서 상대방은 계약 해지와 경제적 손해 청구를 함께 내었고, 기관은 우리 측에 불리한 내용을 통지하면서 자료 제출을 요구하였다. 이 상황에서 손해 회복은 이미 끝난 절차의 결과를 되돌리는 문제와 구분되어야 한다.
국가배상법 제2조 제1항은 손해 배상의 성립 요건을 직접 규정한다. 공무원의 직무 집행과 고의 또는 과실, 법령 위반, 타인에 대한 손해 발생이 그 요건이다. 위 국가배상법 제2조 제1항은 “국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.”(국가배상법 제2조) 이 문언은 손해 회복이 취소나 중지처럼 절차의 진행 자체를 목표로 삼는 구제와 달리, 이미 발생한 손해의 전보를 목표로 한다는 점을 분명히 한다. 다만의 단서에 따른 제외 사유가 함께 적혀 있으므로, 요건을 검토할 때 그 예외까지 함께 확인해야 한다.
위 조문은 배상 책임의 주체로 국가나 지방자치단체를 지목하고, 그 책임의 근거로 공무원의 직무 집행을 둔다. 다만 여기에 더해 개인의 책임이 어떻게 되는지는 이 조문만으로 바로 정해지지 않는다. 국가배상법 제2조 제2항은 “제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다.”고 규정한다. 구상은 국가나 지방자치단체가 배상한 뒤 공무원에게 되돌려 받는 관계를 뜻하므로, 기관 책임과 담당자 개인 책임은 같은 자리에서 함께 성립한다고 보기는 어렵다.
그 밖의 문언도 같은 조에 들어 있다. 국가배상법 제2조 제3항은 “제1항 단서에도 불구하고 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족은 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다.”고 정한다. 이 사례가 다루는 통지와 자료 제출 요구가 이 예외에 놓이는지 여부는 미정이다.
절차적 구제와 손해 회복은 목표가 다르고, 성립 요건도 각각 정해진다. 통지 서면에 기관·직위·명의·규범·시점이 각각 다르게 적혀 있다는 사실만으로 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 갖추어졌다고 단정할 수 없다. 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지, 결정 이유와 사건 당시 기준이 어떻게 대응하는지, 의견 제출 기회가 언제 주어졌는지가 모두 미정이므로, 손해 회복을 목표로 삼을지 여부는 그 요건을 별도로 확인한 뒤에 정할 일이다.
12.5구제 목표와 요건의 대조
손해 회복과 절차적 구제의 목표가 다름을 확인한 뒤에 남는 일은, 이 사례에서 무엇을 먼저 살필지 요건과 맞추어 보는 일이다. 상대방이 계약 해지와 경제적 손해 청구를 함께 내고, 기관이 우리 측에 불리한 내용을 통지하며 자료 제출을 요구한 이 사건에서 신청권자·대상·기한·관할의 요건 가운데 어느 것부터 확인할지가 문제이다. 같은 거래를 다룬 기관이 어떤 명의와 어떤 근거로 결정했는지가 통지 서면마다 다르게 적혀 있으므로, 요건의 순서를 정하기 전에 문제 삼을 행위가 무엇인지 가려야 한다.
절차적 구제를 청구하려면 먼저 그 구제가 향할 대상이 특정되어야 한다. 행정소송법 제27조는 재량처분의 취소 요건을 두면서 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"고 규정한다. 이 사례에서 통지에 표시된 결정이 이 조문이 말하는 처분에 해당하는지, 그리고 그 처분이 누구의 명의로 되어 있는지는 미정이다. 기관이 어떤 근거로 자료 제출을 요구했는지 확인되지 않은 지금, 취소를 구할 대상부터 열거된 요건과 대조할 수 있는 상태이다.
경제적 손해의 회복을 목표로 삼을 때는 국가배상법 제2조가 요구하는 요건이 따로 있다. 국가배상법 제2조 제1항은 "국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다"고 규정한다. 다만 같은 항은 "다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다"고 단서를 둔다(국가배상법 제2조). 이 사례에서 어떤 불이익이 어떤 행위에서 비롯되었는지가 미정이므로, 직무 집행과 손해 사이의 대응 관계부터 확인하지 않고는 손해 회복을 먼저 청구할 요건이 갖추어졌다고 말할 수 없다.
기관 책임과 담당자 개인의 책임을 나누는 문제는 같은 조문의 다른 항에서 다루어진다. 국가배상법 제2조 제2항은 "제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다"고 규정한다. 이에 따르면 개인 책임의 구상은 제1항 본문의 배상 책임이 인정된 뒤에 비로소 문제되는 사정이다. 그러므로 담당자 개인의 책임을 먼저 따지기에 앞서, 이 사례에서 기관 책임의 성립 요건이 충족되었는지가 우선 검토 대상이 된다.
구제 경로를 정하는 순서는 요건의 대조에서 드러난다. 이 사례에서는 문제 삼을 처분의 대상과 근거 표시가 통지 서면마다 다르게 적혀 있고, 그 표시와 사건 당시 기준의 대응 관계는 미정이다. 요건과 사실을 대조한 결과 취소를 구할 대상이 특정되면 절차적 구제를 먼저 검토할 수 있고, 손해의 원인 행위가 확인되면 국가배상법 제2조에 따른 회복을 별도로 살피게 된다. 다만 자료가 있고 형식이 갖추어져 있다는 사실이 곧 권한 행사의 적정성이나 법적 책임의 성립을 뜻하지는 않는다. 요건의 대조는 사례에서 먼저 무엇을 확인할지 정리하는 작업일 뿐, 기관 책임이나 담당자 개인 책임의 성립을 단정하는 근거가 되지 않는다.