요약
피항소인은 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소할 수 있다.
4.1통로가 열리는 기준
상대방이 다시 연 절차에서 자신의 불이익을 다툴 통로가 남을 수 있다. 원칙적으로 불복 한도 안에서 바꾸되 상계 주장 인정의 법정 예외를 보존한다. 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다. 이 장면에서 항소기간이 이미 지난 뒤에 피항소인이 판결의 변경을 구하려 할 때, 그 요구를 심리할 통로가 남아 있는지가 먼저 정해져야 한다.
이 물음에 답할 문언은 민사소송법에 마련되어 있다. 같은 취지의 규정인 민사소송법 제403조는 피항소인의 대응 수단을 특정한 주체와 기간으로 묶는다. 그 문언은 피항소인이라고 지정된 당사자와, 종속적 불복인 부대항소라는 행위를, 변론이 종결될 때까지라는 시한 안에 두어 그 범위를 한정한다.
이상의 문언과 결론을 잇는다면, 항소권 소멸과 부대항소 가능성이 각각 다른 판단 단계에 놓인다는 점이 분명해진다. 항소권이 사라진 뒤에도 피항소인은 변론종결 전까지 부대항소를 제기할 수 있으므로(민사소송법 제403조), 항소기간 경과만으로는 변경 요구의 통로가 모두 닫혔다고 단정할 수 없다. 기간과 보정 요건을 갖춘 항소 또는 적법한 부대항소로 불복 범위가 특정되면 이 구제의 입구가 열린다.
다만 반론이 겨냥하는 손실은 가볍지 않다. 부대항소가 최초 항소를 위축시킬 수 있기 때문이다. 피항소인이 이후에 대응을 준비하면 되므로 처음부터 항소장을 내는 유인이 줄고, 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 점이 그 근거다. 그렇더라도 항소권 소멸을 부대항소 가능성의 소멸과 같다고 쓸 수는 없다. 두 통로의 문을 닫는 조건이 각각 다르다는 판단을 지운 채 편의상 하나로 합치면, 반론이 지적한 불이익을 키우는 대신 법이 남긴 통로까지 함께 없애는 셈이 된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A와 피고 B가 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있다는 것뿐이다. 누가 항소장을 냈는지, 판결서 송달과 보정 이행, 장애의 발생과 경과, 부대항소 제기 여부와 불복 범위가 기록에 어떻게 나타나는지는 정해지지 않았다. 따라서 장면만으로는 어느 부분이 항소심에 열려 있는지 확정할 수 없다. 피항소인의 적법한 부대항소가 확인되면 독립 항소권 소멸만으로 변경 요구를 차단하지 않지만, 그 확인이 없으면 이 절은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 항소기간 경과와 부대항소 가능성의 소멸을 동일시하지 않으면서, 불복 범위의 특정과 청구취지의 특정, 선택한 소의 방어 가능성이라는 조건 아래 이 구제의 입구 판단을 내리는 것까지다. 반대로 그 조건이 충족되지 않은 채 항소권 소멸만 확인된 경우를 모두 구제 가능하다고 쓰는 것도 이 절의 결론이 아니다.
4.2구제가 막히는 조건
앞선 분석 단계의 결론은 원칙적으로 불복 한도 안에서 바꾸되 상계 주장 인정의 법정 예외를 보존한다는 한 문장으로만 이어받는다. 여기서 항소기간이 이미 지났는데도 피항소인이 원판결의 변경을 요구할 수 있는지, 구제가 닫히는 조건은 무엇인지가 물음이다.
이 물음에 대한 문언은 민사소송법 제403조가 정한다. 그 조문은 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 항소를 당한 쪽인 피항소인이며, 행위는 항소절차에서 제기하는 종속적 불복으로서의 부대항소이고, 조건은 항소권이 이미 소멸된 뒤여도 변론이 아직 종결되지 않았다는 것이다. 이 절은 이 조문의 문언에 국한된다.
이 조문과 이 절의 결론을 잇는 핵심은 항소권과 부대항소 가능성을 서로 다른 것으로 놓는 데 있다. 항소권이 소멸했다는 것은 스스로 항소하는 독립 통로가 막혔다는 뜻이고, 부대항소 가능성이 남았다는 것은 상대방이 연 항소절차에 종속해 불복을 넣는 통로가 아직 열려 있다는 뜻이다. 이 둘은 성립 시기도 요구 사항도 다르다. 그러므로 항소기간이 지났고 추후보완 요건도 충족되지 않으며 부대항소 등 해당 통로도 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 갖추어지지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
가장 강한 반론은 부대항소가 최초 항소를 위축시킬 수 있다는 데 겨눈다. 피항소인이 부대항소로 되받아칠 수 있다는 예상은, 스스로 항소할 쪽이 비용과 심리를 고려해 항소를 보류하게 만들고, 그 결과 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 그대로 고착할 수 있다는 불리함을 담는다. 저자는 이런 손실을 지우지 않으면서도 답한다. 항소권이 없어도 변론종결 전이라면 부대항소 통로가 별도로 남는다는 조문의 구별이 유지되는 한, 앞의 구별을 접고 최초 항소를 굳이 강제할 근거로 삼을 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 것이다. 이 장면만으로는 판결서 송달 시점, 항소장 제출 여부, 보정 이행, 장애의 발생과 해소, 부대항소 제기 여부가 정해지지 않았다. 피항소인의 적법한 부대항소가 확인되면 독립 항소권 소멸만으로 변경 요구를 차단하지 않는다. 반면 부대항소 통로가 없는 채로 항소기간만 경과한 것으로 확인되면 구제는 막힌다. 송달이나 추후보완에 필요한 장애가 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 항소기간이 지났고 추후보완 요건도 충족되지 않으며 부대항소 등 해당 통로도 없어 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면, 피항소인은 원판결의 변경을 구할 수 없다. 허용되지 않는 결론은 항소권 소멸을 부대항소 가능성의 소멸과 동일시하는 것이다. 반대로 적법한 부대항소가 확인되었을 때 그 통로만으로 변경 요구를 차단하지 않는다는 것도 이 절의 범위 안에 있다. 다만 그 부대항소가 실제로 인용되어 변경되는지는 여기서 정하지 않는다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 단계까지 정리된 대로 원칙적으로 불복 한도 안에서 바꾸되 상계 주장 인정의 법정 예외를 보존한다. 이 결론이 다룬 것은 바꿈의 폭이었고, 지금은 그 폭이 이미 닫힌 뒤 피항소인이 남은 자리를 어떻게 찾는지가 문제 된다. 항소기간이 지났으면 피항소인은 변경을 구할 수 없는가, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가. 이 물음은 소멸한 항소권과 별개로 살아 있는 통로가 있는지, 그리고 통로를 판단할 기록 자체가 비어 있을 때 무엇을 말할 수 있는지를 함께 묻는다.
해당 문언은 민사소송법 제403조다. 제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다. 이 문언이 정하는 주체는 피항소인이고, 그 행위는 부대항소, 즉 피항소인이 항소절차에서 제기하는 종속적 불복이다. 조건은 둘이다. 항소권이 소멸된 뒤에도라는 시점과 변론이 종결될 때까지라는 기한이 함께 놓인다. 따라서 문언만으로는 피항소인이 항소기간 도과 뒤에도 부대항소를 낼 수 있다는 것과, 그 부대항소가 언제까지 유효한지가 정해진다 (민사소송법 제403조).
이 문언과 이 절의 결론을 잇자면 두 판단을 나누어야 한다. 하나는 항소권의 존폐이고, 다른 하나는 부대항소 가능성의 존폐다. 전자는 자기 불복을 위해 판결에 대한 항소심 심리를 여는 권리이고, 후자는 이미 열린 항소절차 안에서 상대방에 대하여 종속적으로 불복을 넓히는 통로다. 제403조는 전자가 소멸된 뒤에도 후자가 남는다고 말하므로, 둘을 같은 것으로 쓰면 문언이 정한 구별이 사라진다. 이 구별을 지키는 한에서, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 장애의 발생과 해소가 확인되지 않은 경우에는 통로를 닫았다고도 열었다고도 단정할 수 없다.
이 구별이 노리는 불안은 실제다. 부대항소가 최초 항소를 위축시킬 수 있다. 자기가 먼저 항소하면 상대방이 뒤따라 불복 범위를 넓힐 것을 예상해 소극적으로 대응하게 되고, 판결의 불복 범위 기술상의 실수가 실체적 오류를 그대로 고착시킬 여지도 남는다. 이 손실과 불편을 지우지 않고도 항소권 소멸을 부대항소 가능성의 소멸과 같다고 쓸 수는 없다. 제403조가 소멸된 뒤에도라는 대목에서 이미 소멸을 전제로 삼으면서 변론종결까지의 가능성을 남겼기 때문이다. 반론의 무게는 인정하되 문언이 허용하는 통로를 미리 닫는 방식으로는 답하지 않는다.
합성 장면에서 확인된 것은 원고 A와 피고 B가 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 사실뿐이다. 판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위의 충족 여부는 확인되지 않았다. 어느 쪽의 항소가 기간 요건과 보정 요건을 갖추었는지, 장애가 언제 생겼다가 언제 해소되었는지, 피항소인이 부대항소를 실제로 냈는지는 장면으로 확정할 수 없다. 그 확인이 없는 지금은 판단 재료가 특정되지 않은 사항이므로 불능으로 판정하지 않고 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 항소권 소멸이 확인되었다는 사정만으로 피항소인의 변경 요구가 모두 막혔다고 쓸 수 없고, 반대로 항소기간 도과와 추후보완 요건 미충족, 부대항소 등 해당 통로의 부재가 함께 확인되면 통로는 닫힌다. 반면 송달 시점이나 장애 경과가 확인되지 않은 사항은 어느 쪽도 아니며, 자료 부족을 구제 불능으로 바꾸는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 다만 불복 범위의 기술이 원판결을 바꾸는 범위를 정한다는 점은 여기서 다루지 않은 채로 남는다.
4.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 어느 부분이 열려 있는지를 판단하려면 항소기간이 지났을 때 피항소인이 변경을 구할 수 있는지와 함께 그 단계를 가르는 자료가 무엇인지가 함께 문제 된다. 자료의 종류를 정하지 않은 채 단계를 판정하면 추정이 기록의 자리를 대신하게 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 피항소인의 지위와 시점을 함께 정한다. 민사소송법 제403조는 "항소권이 소멸된 뒤에도" 피항소인이 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다고 규정한다. 여기서 피항소인은 본래의 항소를 제기하지 않아 항소권이 이미 소멸된 상대방이고, 그가 종속적 불복인 부대항소를 제기하는 시점은 변론이 종결되기 전까지다. 즉 이 문언은 항소권 소멸의 시점과 부대항소 가능성이 유지되는 시점을 서로 다르게 둔다.
판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위의 확인으로 항소권 소멸과 부대항소 가능성을 가린다. 이 자료들은 항소권이 언제 소멸했는지, 부대항소가 언제 제기되었는지, 그 불복이 어느 부분에 미치는지를 각각 떼어 보여 준다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 앞서 문언이 항소권 소멸의 시점과 부대항소의 시점을 구별해 두었으므로, 기록도 이 두 시점의 근거를 각각 담아야 한다. 어느 한쪽의 기록만으로 다른 쪽의 시점을 끌어내면 두 구별이 무너진다.
불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨누는 지점은 이 기록 구별이다. 범위 표기에 오기가 있어 제기된 불복이 사실은 다른 부분을 겨냥한 것이었다면, 그 표기에만 매달린 단계 판정은 그 부분의 실체적 오류를 항소심에서 바로잡을 길을 닫을 위험이 있다. 제403조는 앞서 확인한 바와 같이 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지의 부대항소를 허용하므로, 독립 항소권의 소멸은 곧바로 피항소인의 변경 요구를 모두 차단하지 않는다.
날짜·금액·결과는 확정되지 않았다. 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있으므로, 어느 불복이 독립 항소이고 어느 불복이 부대항소인지는 판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위의 기록에서 확인되어야 한다. 송달이나 추후보완에 필요한 장애의 발생과 해소가 확인되지 않은 경우에는 그 쟁점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 항소권 소멸과 부대항소 가능성의 소멸을 구별하는 데까지이고, 반론이 지적한 범위 표기의 오기가 어떤 결과를 낳을지는 기록으로 확정될 때까지 열어 둔다. 항소기간이 지난 뒤 피항소인이 변경을 구할 수 있는지를 판단하려면 위에서 적은 기록의 종류가 각각 무엇을 보여 주는지 살피는 것으로 충분하며, 그 밖의 사실을 보태어 단계를 앞당기거나 미루지 않는다. 다음으로 기록이 갖추어졌다면 그 바탕에서 누가 항소심의 본안을 심리하는지가 정해진다.
4.5판정을 바꾸는 사정
이 판정은 판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위를 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 앞 절이 그 기록의 종류를 밝혔으므로, 이제는 그중 부대항소라는 통로가 실제로 어떻게 작동하는지를 묻는다. 특히 항소기간이 이미 지나 피항소인이 스스로 항소권을 더 이상 행사할 수 없게 된 뒤에도 자기에게 불리한 변경을 구할 수 있는지가 이번의 물음이다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제403조에 놓여 있다. 그 조문은 “제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다”라고 규정한다(민사소송법 제403조). 이 문언이 먼저 적어 두는 주체는 피항소인이다. 이는 제1심 판결에 대하여 항소가 제기되어 그 판결이 항소심에 계류하게 된 경우의 상대방을 가리키며, 조문이 두 번째로 적어 두는 행위는 부대항소라는 종속적 불복의 제기이다. 그리고 그 행위를 허용하는 시점의 조건이 곧 ‘항소권이 소멸된 뒤에도’ 그리고 ‘변론이 종결될 때까지’라는 두 개의 시간적 한정이다.
이 두 시간적 한정을 함께 읽어야 판정의 기준이 선명해진다. 앞의 한정은 피항소인이 스스로 항소할 권리를 이미 상실한 상태라는 사정을, 뒤의 한정은 그 상실된 권리를 살려 주는 것이 아니라 부대항소라는 별도 통로를 아직 열어 두고 있다는 사정을 각각 가리킨다. 이 두 단계가 같은 것이 아니기에, 항소권의 소멸 여부만 가지고 피항소인의 변경 요구를 차단할 수는 없다. 다시 말해 항소권 소멸은 피항소인이 항소로 불복을 제기할 수 없게 되었다는 뜻이지, 그가 부대항소로 불복을 제기할 가능성마저 끝났다는 뜻은 아니다. 그 가능성이 살아 있는 한, 원판결의 어떤 부분이든 자기 불이익을 다툴 통로는 그대로 남는다.
이렇게 구별할 때 반론이 겨냥하는 손실을 놓쳐서는 안 된다. 부대항소를 폭넓게 허용하면 제1심 판결에 불만을 품은 당사자가 최초 항소를 쉽게 제기하지 못할 수 있다. 상대방이 부대항소로 되돌아올 것을 두려워하여, 자기가 승소한 부분이라도 되돌려주게 될 위험을 무릅쓰지 않으려 하면 항소심에 사건이 맡겨지는 일 자체가 줄어들기 때문이다. 나아가 불복 범위를 쓰는 데 있어 기술적으로 한 범위를 정해 둔 뒤, 그 범위 밖에 있는 실체적 오류가 그대로 남아 판결에 고착되는 불이익도 생길 수 있다. 그 같은 실익과 불편을 구체적으로 인식하면서도, 항소권 소멸을 부대항소 가능성의 소멸과 같다고 쓸 수는 없다. 조문이 둘을 다른 시점에 대해 각각 규율하고 있기 때문이다.
원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 장면에서, 이 물음에 맞는 사실은 부대항소의 적법성 여부이다. 만약 항소기간이 지났음에도 불구하고 피항소인 A나 B 가운데 어느 쪽이 그 상대방을 피항소인으로 하여 변론이 종결되기 전에 적법한 부대항소를 제기했는지가 확인되면, 독립 항소권 소멸만으로 그 변경 요구를 차단할 수 없다는 결론이 그대로 작동한다. 어떤 판결서가 언제 송달되었고 항소장은 언제 냈으며 보정이 이행되었는지, 나아가 그 장애의 발생과 해소가 어떠한지는 확인되지 않았다. 그러므로 어느 시점이 변론종결 전인지, 누구에게 부대항소의 요건이 갖추어졌는지를 이 장면만으로 확정할 수 없으며, 그런 미확정은 이 판단의 좁은 결론을 바꾸지 아니하고 그대로 남는다.
이로써 이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계가 분명해진다. 허용되는 결론은 피항소인의 적법한 부대항소가 확인되면 독립 항소권 소멸만으로 변경 요구를 차단할 수 없다는 것이고, 허용되지 않는 결론은 항소권 소멸을 부대항소 가능성의 소멸과 같다고 단정하는 것이다. 부대항소란 피항소인이 항소절차에서 제기하는 종속적 불복을 뜻하며, 그 적법성이 확인되어야 이 경계 안에서만 판단된다.
4.6가장 강한 반론과 답
앞 단계가 확정한 바에 따르면 원칙적으로 불복 한도 안에서 바꾸되 상계 주장 인정의 법정 예외를 보존한다. 이 문장은 불복 범위가 판결 변경의 한계가 된다는 절차 기준만을 넘겨받는다. 이제 여기에 얹히는 물음은 피항소인이 항소권을 이미 잃은 뒤에도 자신의 패소 부분을 넓히는 구제를 구할 수 있는지 여부다. 항소심이 최초 항소의 범위를 벗어나 변경을 인정하는 장면과, 피항소인 스스로 변경을 요구하는 장면은 분리해서 살핀다.
이 물음에 대응하는 문언은 민사소송법 제403조이다. 그 조문은 "피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다."라고 정한다. 이 문장에서 주체는 피항소인이고, 그가 처한 시간적 조건은 항소권 소멸 뒤이며, 허용되는 행위는 부대항소, 그리고 그 행위의 종료 시점은 변론종결이다. 여기서 부대항소는 피항소인이 항소절차에서 제기하는 종속적 불복을 뜻한다. 종속적이라는 말은 부대항소가 다른 당사자가 이미 연 항소절차 안에서만 작동한다는 뜻이고, 따라서 이 조문은 피항소인의 독립 항소 기간 계산에 관한 규정이 아니다. 변론종결이라는 시점 표시는 행위 허용의 기한을 정할 뿐, 그에 수반되는 판결 변경의 범위나 효과를 이 문장 안에서 정하고 있지는 않다.
이 문언을 앞서 넘겨받은 불복 한도 기준에 놓고 보면, 항소권 소멸과 부대항소 가능성의 소멸은 각각 다른 시간축에 놓이는 판단이라는 점이 드러난다. 전자는 피항소인 본인이 독립 항소를 제기할 수 있는 기간이 지났는지를 따지는 후자의 요건과는 별개다. 저자는 바로 이 구별을 두고 항소권 소멸을 부대항소 가능성의 소멸과 같다고 쓸 수는 없다고 단정한다. 그러므로 피항소인이 독립 항소 기간을 놓쳤다는 사실 하나만으로, 그가 이미 열린 항소절차 안에서 변론종결 전에 부대항소를 제기할 수 없다고 기록할 수 없다. 다만 이 판단은 항소로 원판결을 바꿀 통로가 열리는 단계를 전제로 한다. 그 통로는 기간·보정 요건을 갖춘 항소 또는 적법한 부대항소로 불복 범위를 특정한 경우 작동하고, 두 요건 가운데 어느 쪽에 해당하는지는 별도로 확인한다.
최강 반론은 부대항소 제도가 최초 항소를 위축시킬 수 있다는 손실을 지적한다. 피항소인이 상대방이 연 절차 안에서 자신의 불이익까지 끌어들일 수 있다면, 원고 A와 피고 B는 항소 여부를 저울질할 때 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 점까지 계산에 넣게 된다. 두 당사자 모두 자기 패소 부분의 미미한 불복 표시 누락만으로 상대가 넓힌 변경 요구에 무방비로 놓인다고 느끼면, 절차 참여 자체를 주저하게 된다는 것이 반론의 내용이다. 그러나 이 반론이 겨냥하는 불이익이 실제 부대항소의 요건을 충족하지 못한 장면에서까지 항소권 소멸과 부대항소 가능성의 소멸을 동일시하는 근거가 되지는 않는다. 반대로 항소기간이 지났고 추후보완 요건도 충족되지 않으며 부대항소 등 해당 통로도 없는 경우 변경 요구의 통로는 막힌다.
이 구별이 합성 장면에서 실제로 무엇을 결정하는지 가늠하려면, 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 설정을 그대로 둔다. 두 당사자 중 어느 쪽이 변론종결 전에 부대항소를 제기했는지, 또 어느 쪽이 독립 항소 기간을 준수했는지에 대한 사실은 이 장면에서 정해져 있지 않다. 따라서 현재 장면으로 확정할 수 있는 것은 두 판단 단계가 별개라는 조건부 구별뿐이고, 어느 당사자의 불복 범위가 개방되어 있는지는 미확정으로 남긴다. 송달 또는 추후보완에 필요한 장애의 발생과 해소가 확인되지 않는 한 실효 여부를 확정할 수도 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 피항소인이 독립 항소권을 잃었다는 사실만으로 그가 변론종결 전에 부대항소를 제기할 수 없다고 단정할 수 없다는 것이고, 허용되지 않는 결론은 항소권 소멸과 부대항소 가능성의 소멸을 같은 것으로 기술하는 것이다. 반론에서 제기한 절차 참여의 위축이라는 불이익은 그대로 남겨 두되, 그 불이익이 문언상의 구별을 뒤집는다고 보지는 않는다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 항소권 소멸이 부대항소 가능성의 소멸과 같다고 쓸 수 없다는 결론을 전제로, 지금은 그 구별이 가리키는 시점의 물음을 묻는다. 피고 B가 항소하지 않은 채 기간만 지났다면, 그는 자신의 불이익 부분을 항소심에서 그대로 묻고 가야 하는가. 여기서 부대항소는 피항소인이 항소절차에서 제기하는 종속적 불복을 뜻하며, 이 절에서 다루는 것은 항소기간이 지났다고 선언된 시점 뒤에도 피항소인이 변경을 구할 수 있는지의 여부이다. (민사소송법 제403조)
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제403조에 두어져 있다. 그 조문은 "제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다."(민사소송법 제403조)고 선언한다. 이 문언이 먼저 잡아 두는 주체는 피항소인이다. 피항소인이라 함은 상대방의 항소로 항소심이 열린 경우 그 항소심에서 피항소인의 지위에 서는 당사자를 가리키며, 자기 자신의 독립적 항소 여부와는 별개의 지위이다. 그러므로 문언상의 행위는 부대항소이고, 그 시점은 항소권 소멸 뒤이면서도 변론이 아직 종결되지 않은 때로 한정되어 있다. 이 조문은 부대항소의 요건 전체나 효과의 범위까지 다 정하고 있지는 않다. 이 절에서 해당 범위는 위 구절의 문언이 가리키는 주체·행위·조건에 한정된다.
위 문언이 금지하는 것과 허용하는 것을 구별하면 이 절의 결론이 드러난다. 조문이 말하는 "항소권이 소멸된 뒤"라는 표현은, 자기 자신의 독립적 항소권이 이미 시점상 사라진 경우를 가리킨다. 그런데도 그 다음이 "변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다"는 허용 문언으로 이어지는 것은, 독립 항소권의 소멸과 부대항소 가능성의 소멸을 같은 것으로 보지 않겠다는 뜻이다. 왜 이 두 단계를 구별해야 하는지 물으면, 전자는 자기 불복의 시점상 적법성을 따지는 것인 반면 후자는 상대방이 연 항소심 안에서 자기 이익을 반대로 확장하는 별도의 통로이기 때문이다. 그러므로 피항소인은 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소할 수 있다는 결론이 성립하며, 이는 항소심에서 다툴 부분이 얼마인지를 가르는 기준이 된다.
이 구별에는 다만 강한 반론이 따라온다. 부대항소가 자유로이 허용되면 최초 항소를 낸 쪽이 자기 불복 범위를 좁게 기술한 뒤 상대의 부대항소로 되려 전체가 열려 버리는 결과를 두려워할 수 있고, 그런 심리가 최초 항소 자체를 위축시킬 수 있다는 것이 그 반론의 요지이다. 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 점에서 이 반론은 가볍지 않다. 조문이 항소권 소멸 뒤를 부대항소의 시작점으로 명시하고 있고, 반론이 지적하는 위축 효과는 부대항소 제도가 의도된 부담의 일부이지 부대항소 가능성 자체의 소멸 사유가 되지 않기 때문이다. 이 답이 반론의 불리한 부분을 지우는 것은 아니다. 최초 항소를 낸 쪽의 예측 가능성은 여전히 비용으로 남는다.
이 장면에서 이 구별은 다음과 같이 맞춰 볼 수 있다. 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어, 피고 B가 자기 불이익 부분에 대하여 항소기간을 넘겼다고 할 때 그 부분이 항소심에서 닫힌 것인지가 문제 된다. 그러한 시점에 부대항소로의 통로가 확인되면, 조문의 문언에 따라 변론 종결 전까지는 그 변경을 구할 수 있다. 다만 이 장면에는 판결서 송달일, 항소장 제출 여부, 보정 이행 여부, 장애의 발생이나 해소 여부, 실제 부대항소 제기 여부, 각 불복 범위의 구체적 내용이 정해져 있지 않다. 따라서 항소기간이 지났는지, 추후보완 요건이 충족되었는지, 부대항소가 적법한지는 이 장면만으로 확정할 수 없으며, 그 항목들은 미확정으로 남는다. 장면이 확정하는 것은 어느 부분이 열려 있는지가 문제 된다는 물음의 위치뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소의 가능성이 남는다는 것이고, 그 자체로 항소심이 원판결 전체를 바꿀 수 있다는 뜻은 아니다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 항소권 소멸이 곧 부대항소 가능성의 소멸이라는 것이며, 반대로 부대항소 가능성만으로 어떤 변경이 받아들여진다고 단정하는 것도 아니다. 통로가 열려 있는가와 그 통로로 실제로 원판결이 바뀌는가는 별개의 문제로 남는다.
4.8이 절이 맡는 범위
앞선 단계에서는 원칙적으로 불복 한도 안에서 바꾸되 상계 주장 인정의 법정 예외를 보존한다는 방향을 정해 두었다. 이제 남는 물음은 항소기간이 지났으면 피항소인은 변경을 구할 수 없는가이다.
이 물음에 답할 문언은 민사소송법 제403조에 있다. 그 문언은 “제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 피항소인이고, 행위는 항소절차에서의 부대항소이며, 조건은 항소권 소멸 뒤라도 변론이 종결되기 전이라는 것이다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면, 항소권의 소멸과 변경 요구의 봉쇄는 같은 단계에서 판단할 사항이 아니라는 점이 드러난다. 독립 항소권이 이미 사라진 경우에도, 피항소인이 종속적 불복으로 부대항소를 제기할 통로는 별도로 열려 있다. 이 둘을 구별하지 않으면, 시효처럼 이미 지나간 독립 항소의 기회와 아직 남아 있는 종속적 불복의 기회가 한 덩어리로 묶인다.
부대항소가 최초 항소를 위축시킬 수 있다는 반론의 가장 설득력 있는 겨냥점을 지적한다. 즉, 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착시킬 수 있다는 불안이다. 한쪽이 자기가 잃은 부분만 좁게 불복하면, 상대방은 자신의 불이익을 다룰 새 독립 항소 기회를 이미 놓쳤다는 이유로 코너에 몰린다. 그렇더라도 앞의 답은 유지된다. 항소권 소멸을 부대항소 가능성의 소멸과 같다고 쓸 수는 없으며, 반론이 지적한 불리함을 지우지도 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, A와 B가 서로 다른 패소 부분에 불복한 상태에서 어느 쪽의 불이익을 다시 심판할 범위에 넣을지가 문제 된다. 판결서 송달, 항소장, 보정 이행, 장애 경과, 부대항소, 불복 범위의 충족 여부는 확인되어야 한다. 다만 송달이나 장애의 발생·해소 시점이 확인되지 않으면 추후보완 요건 충족 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 항소권 소멸 뒤에도 변론종결 전까지 부대항소 통로가 열려 있다는 판단과, 그 통로를 종속적 불복으로 파악하는 구별까지다. 허용하지 않는 것은, 항소기간 도과를 곧바로 모든 변경 요구의 불능으로 읽는 결론이다. 반대로 부대항소 제기 자체가 독립 항소권을 되살린다고 보는 것도 이 절의 범위 밖이다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위가 그 가림의 기록이 된다. 항소기간이 지났으면 피항소인은 변경을 구할 수 없는가 하는 물음이 남는다.
이 물음에 해당하는 원문은 다음과 같다. 민사소송법 제403조는 “피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도” 부대항소할 수 있다고 규정한다. 여기서 피항소인은 항소장에 의하여 항소제기가 된 사람을 말한다. 항소권 소멸은 피항소인 자신의 독립 항소권이 끝난 상태를 가리키며, 부대항소는 피항소인이 항소절차에서 제기하는 종속적 불복이다.
이 문언은 항소로 원판결을 바꿀 통로의 판정 근거가 된다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유나 다른 항까지 넓히지 않는다. 따라서 두 단계를 나누어 보아야 한다. 먼저 누가 언제 독립 항소권을 잃는지, 그다음 그러한 소멸에도 불구하고 피항소인이 어떤 통로로 변경을 구할 수 있는지가 별개의 질문이다.
불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 점에서 불편과 손실이 구체적이다. 다만 이는 가능성을 남기는 답이지 부대항소가 성립·적법함을 미리 확인한 판단은 아니다.
합성 장면에서 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하므로 어느 쪽이 피항소인인지, 어느 부분이 불복 범위인지 정해진 바가 없다. 송달 시각이나 항소장 제출, 보정 이행, 장애의 발생·해소도 확인되지 않았다. 시점과 이행 여부가 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
따라서 이 절은 부대항소라는 종속적 불복의 문언이 피항소인에게 통로를 남긴다는 좁은 결론을 허용한다. 다만 그 문언만으로 특정 당사자의 변경 요구가 열렸다고 단정하거나, 판결이유나 다른 항의 판단을 확보한 것은 아니다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일이나 판결 결과는 확정할 수 없다.
4.10단계 안의 세부 구분
그 한도를 넘는 변경을 누가 어떤 자격으로 구할 수 있는지가 이 물음이다.
민사소송법 제403조는 부대항소의 주체와 시한을 직접 정한다. 해당 조문은 “피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도”라는 구절로 항소권이 이미 사라진 때에도 부대항소가 가능함을 가리키고, “변론이 종결될 때까지”라는 구절로 행사할 수 있는 시점의 끝을 정한다. 부대항소란 피항소인이 항소절차에서 제기하는 종속적 불복을 뜻한다.
따라서 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정된다. 이 통로가 열리는 것은 기간·보정 요건을 갖춘 항소 또는 적법한 부대항소로 불복 범위를 특정한 경우이고, 막히는 것은 항소기간이 지났고 추후보완 요건도 충족되지 않으며 부대항소 등 해당 통로도 없는 경우다. 송달 또는 추후보완에 필요한 장애의 발생·해소가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
부대항소가 최초 항소를 위축시킬 수 있다는 점은 가장 강한 반론이다. 먼저 판결에 불만이 있어도 상대방이 부대항소로 맞불을 놓을 것을 우려하여 항소를 포기하는 쪽이 생길 수 있고, 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착시킬 수도 있다. 그러나 그러한 손실을 인정한다 해도, 항소권 소멸을 부대항소 가능성의 소멸과 같다고 쓸 수는 없다. 조문이 두 시점을 나누어 정한 문언이 그 구별을 지탱한다.
합성 장면에서 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있으며, 판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위가 기록으로 살펴볼 대상이다. 승패·회수·현장 효과는 확정할 수 없고, 연도·금액·기산일도 설정되어 있지 않다.
이 절에서 허용되는 결론은 불복 한도 안에서 바꾸되 상계 주장 인정의 법정 예외를 보존한다는 한도 내에서, 피항소인의 변경 요구도 부대항소라는 통로를 조건으로 남겨 둔다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 항소권의 소멸을 곧바로 부대항소 가능성의 소멸로 읽는 판단이다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위가 판정 기록이 된다. 앞서 원칙적으로 불복 한도 안에서 바꾸되 상계 주장 인정의 법정 예외를 보존한다는 전제를 받아들이므로, 남은 물음은 원판결을 바꿀 통로가 실제로 열렸는지 막혔는지 아니면 아직 확인되지 않았는지를 구별하는 일이다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제403조로, 문언은 다음과 같다. “제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다.” 여기서 부대항소란 피항소인이 항소절차에서 제기하는 종속적 불복을 뜻한다. 조문이 지정하는 주체는 피항소인이며, 행위는 부대항소이고, 시간적 한계는 변론이 종결되기 전이다. 따라서 항소권이 소멸된 뒤라는 조건은 피항소인에게 부대항소의 문을 닫는 것이 아니라 열어 두는 표현으로 읽힌다.
위 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 원판결을 바꿀 통로의 판정은 단일한 시점 문제로 환원되지 않는다. 불복 범위를 특정한 항소나 부대항소가 제도적으로 열리는지, 그리고 그 통로가 막혔는지를 각각 따져야 하기 때문이다. 항소권 소멸은 피항소인 자신의 독립적 항소권이 사라졌다는 사실을 가리킬 뿐이다. 이와 구별되는 부대항소 가능성은 이미 열린 항소절차 안에서 피항소인이 자신의 불복 범위를 제시하는 통로이므로, 두 판단 단계를 합쳐 버리면 정확한 판정이 나지 않는다.
가장 강한 반론은 부대항소가 최초 항소를 위축시킬 수 있다는 점에 겨눈다. 피항소인의 부대항소 가능성이 남아 있으면, 자기 패소 부분을 먼저 다투는 쪽에 부담이 되고 그 결과 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 것이다. 이 손실은 가볍게 보이지 않는다. 다만 앞의 답의 범위에서 항소권 소멸을 부대항소 가능성의 소멸과 같다고 쓸 수는 없다. 반론이 지적한 위축 효과는 통로의 문이 막힌 경우와 열린 경우를 정확히 구별해 설시할 때만 다룰 수 있는 문제이지, 두 통로를 동일시하는 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 원고 A와 피고 B가 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있다는 사실뿐이다. 이 사실만으로는 항소기간이 실제로 지났는지, 추후보완 요건이 충족되었는지, 송달에 필요한 장애가 발생했다가 해소되었는지가 확인되지 않는다. 미확정 상태는 자료 부족이며 곧바로 구제 불능이 아니다. 다만 한 가지 조건을 바꾸어 볼 수는 있다. 이 문장은 실제 사건의 추가 사실이 아니라 판정 조건을 검사하는 대조일 뿐이다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 원판결을 바꿀 통로의 실효·차단·미확정을 분리해 기술하는 것이다. 기간·보정 요건을 갖춘 항소 또는 적법한 부대항소로 불복 범위를 특정하면 통로가 열리고, 항소기간이 지났고 추후보완 요건도 충족되지 않으며 부대항소 등 해당 통로도 없으면 막힌다. 송달 또는 추후보완에 필요한 장애의 발생·해소가 확인되지 않으면 미확정으로 남는다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절은 항소로 원판결을 바꾸는 통로가 기간·보정 요건을 갖춘 항소나 적법한 부대항소로 불복 범위가 특정되면 작동하고, 요건이 모두 막힌 경우에는 닫히며, 장애의 발생과 해소가 확인되지 않으면 미확정으로 남는다고 정리했다. 여기서 이어지는 물음은 항소기간이 지나 피항소인의 항소권이 이미 소멸된 뒤에, 그가 자신의 불이익을 다투어 원판결의 변경을 구할 수 있는가이다. 이 물음은 피항소인의 대응 수단을 새로 발명하는 문제가 아니라, 항소권 소멸이라는 사실이 부대항소 가능성까지 함께 지우는지를 가르는 문제다. 이 절은 바로 이 구분을 다룬다.
이 물음에 답하는 법정 문언은 민사소송법 제403조다. 제403조는 제목을 부대항소로 달고, 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 피항소인이며, 행위는 부대항소, 시기의 상한은 변론종결 시다. 앞쪽 조건은 피항소인의 항소권이 이미 소멸된 경우까지 열어둔다. 이 조문은 항소의 적법 요건이나 불복 범위의 확정 방법에 관한 다른 쟁점을 함께 정하는 것이 아니다. (민사소송법 제403조)
이 근거가 가리키는 것은 명확하다. 항소권 소멸은 그 사람 자신의 독립 항소를 제기할 권능이 없어진 상태를 뜻하는데, 부대항소는 상대방이 유효하게 낸 항소에 부수하여 그 항소심 절차 안에서 불복을 넣는 통로다. 그러므로 두 가지는 서로 다른 단계의 판단이다. 전자는 자신이 절차를 여는 힘의 유무이고, 후자는 이미 열린 절차 안에서 답변하는 방식의 유무다. 이 둘을 하나로 겹쳐 읽으면 법문이 명시적으로 둘러놓은 기회를 잃게 된다. 이 판단은 이 절이 허용하는 결론의 핵심이다. (민사소송법 제403조)
그럼에도 반론은 실질적인 무게를 갖는다. 부대항소가 언제든 열려 있으면, 피항소인 입장에서 굳이 먼저 항소장을 내어 자기 불복 범위를 스스로 특정할 유인이 줄어들 수 있다. 불복 범위를 둘러싼 기술적 선택의 실수가 항소심의 심리를 정해진 범위로 묶어, 본래 다툴 수 있었던 실체적 오류를 오히려 고착시킬 여지도 생긴다. 이 손실과 불편을 가볍게 볼 수 없다. 다만 그 불이익은 부대항소 제도의 부수 비용으로 다뤄질 사정이지, 피항소인에게 부대항소 가능성이 없다고 단정할 근거는 되지 못한다. 제403조의 문언은 항소권 소멸 이후에도 변론종결까지의 가능성을 열어두고 있다. (민사소송법 제403조)
합성 장면에서는 원고 A와 피고 B가 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어, 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다. 이 장면에서 A와 B 사이에 누가 피항소인인지, 어느 쪽의 항소권이 어느 시점에 소멸되었는지, 항소장이나 부대항소장이 실제로 언제 제출되었는지는 정해지지 않았다. 다만 한쪽의 적법한 항소로 절차가 개시된 뒤, 상대방인 피항소인이 항소권 소멸 상태에 이르렀더라도 변론종결 전이라면 제403조에 따라 부대항소를 할 수 있다는 판단은 성립한다. 그 밖의 송달일이나 기산일은 이 장면의 자료로 확정되지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 좁고 분명하다. 피항소인은 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소를 할 수 있으며, 그래서 항소권 소멸을 그의 변경 요구 가능성 전체의 소멸로 읽을 수 없다. 허용되지 않는 결론도 그만큼 분명하다. 부대항소를 제기할 수 있다는 사실만으로 불복 범위가 저절로 정해지거나, 상대방의 항소 범위를 넘는 변경이 저절로 가능해지는 것은 아니다. 부대항소가 종속적 불복인 이상 그 전제가 되는 항소가 유효히 열려 있어야 하며, 제기 시한도 변론종결 때까지로 한정된다. 이 판단을 넘어서는 실효나 집행의 문제는 이 절이 다루지 않는다. 입구에서 막힌 소가 항소심에서 열리면 누가 본안을 심리하는가?