요약
소 각하 취소 시 환송 원칙과 충분한 심리 또는 동의에 따른 자판 예외를 구별한다.
5.1통로가 열리는 기준
본안 재판의 기회를 처음 갖는 사람에게 심급의 이익도 구제의 일부다. 앞 절에서 피항소인은 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소할 수 있다는 전제를 받아, 이번에는 개별 항목이 아니라 불복 범위 안의 소가 항소심의 문 앞에 서면 누가 그 본안을 다루는지가 문제 된다. 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다. 이 장면에서 통로가 열리는 기준을 먼저 정해야, 이후에 심리를 맡을 법원을 가를 수 있다.
이 물음에 답할 해당 원문은 민사소송법 제418조이다. 그 문언은 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다고 정한다. 여기서 환송의 주체는 항소심인 항소법원이고, 대상은 각하 판결이 취소된 사건이며, 조건은 제1심 판결이 소의 부적법을 이유로 각하하였다는 점이다. 환송의 상대인 제1심 법원은 본안 심리를 처음 맡는 자리에 놓인다.
같은 문언은 이 원칙에 예외를 두어, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원이 스스로 본안판결을 할 수 있다고 한다. 필수적 환송은 소 각하 취소 뒤 원심으로 돌려보내는 원칙이고, 여기에 더해 두 가지 예외 조건이 심리를 맡을 법원을 가른다. 두 조건은 같은 것이 아니다. 하나는 심리의 축척 상태에 관한 것이고 다른 하나는 당사자의 의사 표시에 관한 것이다. 구별이 필요한 까닭은 각하 취소 자체로 심급의 이익이 사라지지 않기 때문이다.
그렇다고 원고 A가 원하는 방식으로 되돌아가는 것이 언제나 이로운 것은 아니다. 다시 돌려보내면 지연과 비용이 커진다. 다시 심리와 재판을 거쳐야 하므로 시간과 비용이 늘고, 본안을 심리할 기회가 아예 없었던 사람에게 그 절차가 다시 부과된다. 그러나 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꿀 수는 없다. 각하가 취소된 것과 본안 청구가 인용되는 것은 별개의 판단이며, 환송의 원칙과 예외 조건을 정한 문언은 그 구별을 그대로 둔다.
정해진 장면에서 확인되는 것은 원고 A와 피고 B가 서로 다른 패소 부분에 불복한다는 사실뿐이다. 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다고 한 장면에는, 각하 판결이 취소되었는지, 제1심의 심리가 본안판결을 할 수 있을 정도로 되었는지, 당사자가 항소법원의 자판에 동의했는지가 담겨 있지 않다. 따라서 이 장면만으로 환송과 자판 가운데 어느 쪽이 될지 확정할 수 없다. 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위의 충족 여부가 확인되지 않은 이상, 그 판단은 미확정으로 남는다. 만약 피항소인의 적법한 부대항소가 확인되면 독립 항소권 소멸만으로 변경 요구를 차단하지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은 소 각하 취소가 환송의 원칙을 부르고, 심리의 축척 또는 당사자의 동의라는 앞의 조건이 있을 때에만 항소법원이 스스로 본안판결을 할 수 있다는 구별이다. 각하 취소를 곧바로 본안 승소로 읽는 것은 이 범위 밖이다. 누가 본안을 심리하는지의 기준은 이 조건들의 충족 여부에 달려 있고, 확정되지 않은 사실은 미확정으로 남긴다.
5.2구제가 막히는 조건
피항소인이 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소할 수 있다는 전제 위에서, 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다. 다만 이번에 물어야 하는 것은 누가 심리할 자격을 얻는가가 아니라, 항소심에서 원판결을 바꿀 통로가 열리는 조건이다. 즉 항소로 구제받는 데 필요한 법정 요건이 갖추어지지 않았다면 구제는 막힌다. 그중에서도 이 글은 차단 조건을 다룬다.
이 조건을 놓을 자리가 민사소송법 제418조이다. 그 문언은 “소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다”고 적는다(민사소송법 제418조). 여기서 ‘소 각하’는 청구를 본안에서 심리하지 않고 재판을 끝내는 판결이고, ‘취소’는 항소심이 그 각하를 뒤집는 판결이다. ‘항소법원’은 이 두 가지 판단을 하는 주체이며, ‘환송’은 사건을 제1심 법원으로 돌려보내는 행위를 가리킨다. 조문의 다른 쟁점은 이 자리를 넘어서지 않는다.
같은 조문은 바로 뒤에 예외를 적는다. “다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다”(민사소송법 제418조). 이러한 문언을 두고 필수적 환송, 즉 소 각하 취소 뒤 원심으로 돌려보내는 원칙이 선다. 이 구별은 왜 필요한가. 전자는 돌려보내 심리할 기회를 주는 단계이고, 후자는 이미 심리가 충분했거나 당사자가 받아들여 스스로 판단할 단계다. 두 단계를 섞으면 어느 쪽을 잃었는지 알 수 없다.
그럼에도 다시 돌려보내면 지연과 비용이 커진다. 이 불리함은 뚜렷하다. 나아가 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 점도 함께 두어야 한다. 항소로 원판결을 바꿀 통로는 기간·보정 요건을 갖춘 항소 또는 적법한 부대항소로 불복 범위를 특정한 경우에만 열리고, 판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위가 그 기록이다. 항소기간이 지났고 추후보완 요건도 충족되지 않으며 부대항소 등 해당 통로도 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 갖추지 못하면 구제는 닫힌다.
합성 장면에서 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 사실을 앞의 조건과 견주어 본다. 어느 쪽의 판결서가 언제 송달되었는지, 항소장이 어떻게 보정되었는지, 장애가 언제 발생했고 해소되었는지는 확인되지 않았다. 따라서 판정할 수 있는 것은 범위를 특정한 적법한 불복 통로가 확인되면 그 범위 안에서 통로가 열린다는 것뿐이고, 반대의 경우는 차단된다는 것이다.
이 절에서 말할 수 있는 것은 항소로 원판결을 바꿀 통로가 법정 요건을 채운 경우에 열리고, 그렇지 않으면 닫힌다는 구별이며, 소 각하 취소가 바로 항소심의 본안 승소를 뜻하지 않는다는 경계다. 송달 또는 추후보완에 필요한 장애의 발생·해소가 확인되지 않은 자료 부족은 미확정으로 남는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
피항소인은 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소할 수 있다는 점을 전제로, 지금 남는 물음은 입구에서 막힌 소가 항소심에서 열리면 누가 본안을 심리하는가이다. 여기에 더해 판단 재료가 모자란 경계를 어디에 둘지가 이번 단계의 몫이다. 이 장면에서 심리 주체를 확정하려면 먼저 열린 범위와 막힌 범위를 가르는 기준이 필요하다.
민사소송법 제418조는 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다고 정한다. 이 문언은 그 경우에 항소심이 사건을 돌려보낸다는 점을 분명히 한다. 다만 조문은 곧바로 두 예외를 덧붙인다. 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다. 여기서 심리가 된 정도와 당사자의 동의는 각각 다른 조건이며, 어느 쪽이든 갖추어져야 항소심이 스스로 판결할 수 있다.
이 조건의 구분이 중요한 이유는 판단 단계가 서로 다르기 때문이다. 먼저 소 각하가 취소되는지가 정해지고, 그 뒤에 사건을 돌려보낼지 항소심이 맡을지가 갈린다. 전자를 후자와 섞으면 각하 취소만으로 곧바로 항소심의 자판이 열리는 것처럼 읽힌다. 필수적 환송은 소 각하 취소 뒤 원심으로 돌려보내는 원칙을 뜻한다. 이 원칙을 확인한 뒤에 비로소 충분한 심리 또는 동의라는 예외의 성립 여부를 살핀다. 어느 단계에 서 있는지에 따라 같은 사건이라도 본안을 심리할 법원이 달라진다.
소 각하가 잘못되었다고 본 항소심으로서는 사건을 곧바로 마무리하고 싶은 유인이 크고, 그 과정에서 앞서 소를 각하한 판단이 실체적 오류를 굳힐 수 있다는 우려도 커진다. 그럼에도 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꿀 수는 없다. 제1심에서 충분히 심리되지 않았다면 본안 판단을 처음 다루는 기회가 원심에서 보장되어야 하고, 당사자의 동의 없이 그 기회를 건너뛰면 심급의 이익이 훼손된다. 반론이 지적한 지연과 비용은 그대로 남지만, 그것만으로 예외의 문턱이 낮아지지는 않는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 원고 A와 피고 B가 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있다는 사실뿐이다. 판결서 송달, 항소장 제출, 보정 이행, 장애의 경과, 부대항소의 유무, 그리고 불복 범위가 어떻게 특정되었는지는 기록으로 확인할 항목으로 두었을 뿐 확정된 바 없다. 송달 또는 추후보완에 필요한 장애의 발생과 해소가 확인되지 않은 상태에서, 어떤 항목이 실제로 갖추어졌는지 단정할 수 없다. 이 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 자료가 없다는 사정만으로 구제가 불가능하다고 결론짓지 않는다는 뜻이다.
이 절이 허용하는 것은 소 각하 취소 뒤의 경로를 환송 원칙과 자판 예외로 나누어 보고, 자료가 없는 항목은 미확정으로 남기는 판단이다. 반면 각하 취소를 곧 항소심의 본안 승소로 읽거나, 미확정 항목을 불능으로 확정짓는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
앞선 분석 단계에서 피항소인은 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소할 수 있다는 점을 확인해 두었다. 이때 소 각하 취소 시 환송 원칙과 충분한 심리 또는 동의에 따른 자판 예외를 구별한다. 입구에서 막힌 소가 항소심에서 열리면 누가 본안을 심리하는가? 이 판단을 하려면 어떤 기록이 필요한가?
이 물음에 답하는 문언으로 민사소송법 제418조는 "소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다"고 정한다. 여기서 말하는 주체는 항소법원이고, 행위는 제1심 판결의 취소이며, 조건은 그 판결이 소의 부적법을 이유로 한 각하라는 점이다. 각하란 청구의 요건이 갖추어지지 않아 본안 판단에 나아가지 않은 판결을 뜻하며, 이 경우의 취소는 그 입구의 막힘이 잘못된 판단에 기초했음을 뜻한다.
같은 조문은 이어서 "다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다"고 단서를 둔다. 필수적 환송은 소 각하 취소 뒤 원심으로 돌려보내는 원칙을 뜻하며, 항소법원 스스로의 본안판결은 두 가지 정해진 사유에 한한다. 앞 절에서 다룬 부대항소가 불복 범위를 넓히는 통로였다면, 이 절의 단계 판정은 판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위에 기록된 자료만을 그대로 대조하는 일이다. 다시 말해 판결서 송달 자료는 항소기간의 기산을, 항소장과 보정 이행 자료는 적법한 항소의 제기와 치유를, 장애 경과는 추후보완 요건의 충족을, 부대항소와 불복 범위 기재는 어느 부분이 항소심에 열려 있는지를 판정의 재료로 삼는다. 그리고 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 이 구별은 환송의 원칙과 자판의 예외를 지키는 터전이 되므로, 심리가 충분히 되었는지와 동의가 있는지의 판단도 앞의 기록 위에서만 선다.
그러나 단계 판정에 기록만을 요구하는 방식이 이로 인한 손실과 불편을 가볍게 보는 것은 아니다. 각하로 멈춰 있던 사건을 다시 원심으로 돌려보내면 본안 재판의 기회라는 이익에도 불구하고 재심리와 재판정에 따른 시간과 비용이 다시 부과되고, 당사자는 이미 지나온 절차를 거쳐야 한다. 그보다 항소심이 심리의 정도를 폭넓게 인정해 스스로 본안을 선고하는 편이 지연을 줄이고 분쟁을 조기에 확정할 수 있다는 점은 반론의 무게를 잃지 않는다. 그런데 항소심이 앞 이유를 인용하면 새 판단이 없는가 하는 물음과 묶어서 생각하면, 각하의 이유가 청구 자체에 관한 판단이었는지 본안에 관한 판단이었는지에 따라 절차의 진행이 달라진다. 저자는 그렇더라도 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꿀 수는 없다고 답한다. 환송의 원칙은 원심에서 본안의 기회를 주는 장치이므로, 자판 예외의 사유가 확인되지 않은 한 항소심이 그 기회를 자신의 선고로 대신할 수 없기 때문이다.
이 장면에서 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 되었다는 사실을 그대로 두고, 이 절의 판단에 걸리는 요소만 꺼내 대조해 본다. 우선 판결서 송달 자료와 항소장·보정 이행 자료가 있으면 어느 쪽이 적법한 항소로 불복을 제기했는지가 가려진다. 다음으로 장애 경과가 확인되지 않으면 추후보완 요건이 충족되었는지조차 확정할 수 없고, 부대항소와 불복 범위에 기재된 부분은 피항소인 쪽이 열어놓은 항소심의 범위를 보여준다. 그런데 장면에는 연도·금액·기산일이 설정되어 있지 않고 실제 사건의 송달이나 이행 결과도 들어 있지 않다. 따라서 항소심이 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었는지, 당사자의 동의가 있는지와 같은 항소심의 자판 사유는 이 장면만으로 판정할 수 없고 미확정으로 남는다. 이 미확정한 상태는 곧바로 구제 불능이나 항소심의 무조건적 각하를 뜻하지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위에 기록된 자료만으로 단계를 판정하고, 단계 판정은 정해진 기록으로만 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 여기서 말하는 실효는 항소로 원판결을 바꿀 통로가 열리는 단계에 묶여 있고, 기간·보정 요건을 갖춘 항소 또는 적법한 부대항소로 불복 범위를 특정한 경우에 작동한다. 반면 항소기간이 지났고 추후보완 요건도 충족되지 않으며 부대항소 등 해당 통로도 없는 경우에는 그 통로는 닫힌다. 허용되지 않는 결론은 각하가 취소된 사실만으로 항소심의 즉시 본안 승소가 곧바로 선고된다고 보는 일이다. 필수적 환송이라는 용어는 소 각하 취소 뒤 원심으로 돌려보내는 원칙의 이름이며, 자판의 예외는 정해진 사유로 한정된다.
5.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 두 당사자 모두 처음으로 본안에 대한 판단을 받기 원하지만, 어느 쪽의 불복이 항소심을 열어 놓았는지가 먼저 특정되어야 한다. 불복 범위가 정해진 뒤에야 누가 어떤 부분에 대하여 본안을 심리할 것인가가 드러난다. 이 절의 물음은 바로 그 구간, 즉 소 각하 취소 뒤 본안의 심리가 어느 법원에서 이루어지는가이다. 필수적 환송 논의는 이 물음에 대한 답이자 심급의 이익과 속행의 형식을 묶는 장치다.
해당 문언은 민사소송법 제418조에 따라 「소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다」고 정한다(민사소송법 제418조). 이 문언은 주체를 항소법원으로, 행위를 사건의 환송으로, 조건을 소 각하 판결의 취소로 한정한다. 조문의 다른 쟁점은 이 문단의 범위를 넘는다. 다만, 필수적 환송은 소 각하 취소 뒤 원심으로 돌려보내는 원칙으로 정의된다(민사소송법 제418조). 따라서 소 각하 판결이 취소되면 본안의 심리가 항소심에 남는 것이 아니라 원심 법원으로 돌아가는 것이 원칙이다. 이 규정은 취소의 결과를 환송으로 예정함으로써 본안 심리의 담당 법원을 정한다. 나아가 동일 조문은 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원이 스스로 본안판결을 할 수 있다고 단서를 둔다(민사소송법 제418조).
제418조의 취소와 환송은 앞서 논한 부대항소와는 다른 단계의 판정이다. 피항소인의 적법한 부대항소가 확인되면 독립 항소권 소멸만으로 변경 요구를 차단하지 않으므로, 항소심에 열린 불복 범위 안에서 소 각하 취소가 문제 될 수 있다. 그때 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 즉, 변경 요구의 가부를 묻는 단계와 취소 확정 뒤 본안 심리의 소속을 묻는 단계는 별개다. 전자가 불복의 통로를 열어 주는 문제라면 후자는 열린 사건을 어느 법원이 이어 심리할지에 관한 문제다. 두 개념을 나누지 않고 묶어 버리면, 항소심이 개시되었다는 사실만으로 본안을 스스로 자판할 수 있다는 잘못된 결론에 이른다. 그러므로 단정할 수 있는 것은 취소가 확인되면 환송이 원칙이며, 예외는 문언이 정한 심리 완성 또는 동의라는 한정된 조건에 묶인다는 점이다.
이미 항소심에서 논의가 진행되었음에도 본안을 원심으로 되돌려 보내면 당사자들은 반복된 소명과 출석을 감당해야 하고, 판결 확정까지의 시간도 늘어난다. 이 지연과 추가 비용이 실체적 오류를 고착시킬 수 있다는 점은 반론의 알맹이다. 불복 범위의 기술적 실수 하나가 본안 판단을 끝까지 가로막는다면, 구제를 구한 쪽이 절차의 형식에서 다시 불이익을 입게 된다. 제418조의 단서는 충분한 심리 또는 동의라는 조건이 성립하는 경우만 항소심의 자판을 허용하고, 그 조건이 없는 한 환송을 원칙으로 삼는다(민사소송법 제418조). 반론이 지적한 비용은 조문이 이미 예정한 예외의 범위 안에서 다루어질 문제이지, 환송 자체를 무력화하는 근거는 되지 않는다. 따라서 지연 우려는 결론을 바꾸지 못한다.
합성 장면에서 확인된 사실은 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 한 줄이다. 이 한 줄은 두 당사자 모두 패소 부분이 있고, 그 불복이 특정되지 않은 상태라는 조건만 설정한다. 판결서 송달의 시기, 항소장 제출, 보정 이행, 장애 경과, 부대항소의 존부, 불복 범위의 특정은 확인되지 않았다. 따라서 항소심이 앞 이유를 인용하면 새 판단이 없는가, 소 각하 취소가 실제 있었는지, 단서의 조건인 심리 완성이나 당사자의 동의가 있었는지는 이 장면으로 판단할 수 없다. 만약 피항소인의 적법한 부대항소가 확인되면 독립 항소권 소멸만으로 변경 요구를 차단하지 않으며, 이는 변경 요구의 차단 여부를 가리는 데만 사용된다. 그 밖의 항목은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 명확하다. 소 각하 판결의 취소가 확인되면 항소심은 사건을 원심으로 환송하는 것이 원칙이며, 항소심이 본안을 스스로 자판하는 것은 충분한 심리 완성 또는 당사자의 동의라는 문언상 조건이 성립하는 경우에 한정된다(민사소송법 제418조). 허용되지 않는 결론은 취소만으로 곧바로 항소심에서의 본안 승소가 확정된다는 해석이다. 또한 변경 요구의 차단 여부를 판단한 뒤에, 그 판정을 번복할 사정이 확인되면 단계부터 다시 판정하되, 그 결과가 반드시 본안의 항소심 승소로 이어지는 것은 아니다. 반론이 우려하는 지연과 비용은 예외의 한정된 범위 안에서 다루어야 할 사정이며, 문언이 정한 조건 없이 환송 원칙을 무시할 수는 없다. 합성 장면에 없는 사실은 채워 넣지 않고 조건부 구별로만 남긴다.
5.6가장 강한 반론과 답
앞 단계에서 정리된 대로 피항소인은 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소할 수 있다. 그런데 소를 각하한 판결을 항소심이 바로잡아도 그 효과가 어느 심급으로 돌아가는지가 함께 정해져야 한다. 그 경우 항소심이 스스로 본안을 끝낼 것인지, 아니면 제1심의 심리를 거쳐야 할 것인지가 이 물음의 출발점이다. 여기에서 누가 본안을 심리하는가를 먼저 가리는 까닭은, 항소심의 판단이 곧 당사자가 본안에서 입증과 공방을 할 첫 기회를 대신하지 않기 때문이다.
이 물음을 가르는 문언은 민사소송법 제418조에 놓여 있다. 여기서 주체는 항소법원이고, 행위는 각하한 제1심 판결의 취소이며, 그에 따른 기본 효과는 사건을 제1심 법원에 돌려보내는 것이다. 이 원칙을 ‘필수적 환송’이라 부른다. 필수적 환송은 소 각하 취소 뒤 원심으로 돌려보내는 원칙이다. 조문이 환송을 원칙으로 삼는 것은, 그때까지 본안 심리가 열리지 않았던 사건의 심리를 제1심에서 채우게 하려는 데 그 문언의 방향이 있다.
그러나 같은 조문은 바로 이어 예외의 문을 두는데, “다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다”고 정한다(민사소송법 제418조). 항소법원이 스스로 본안판결을 하려면 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었거나 당사자의 동의가 있어야 한다. 이 두 조건이 붙은 점이 중요하다. 각하 판결의 취소와 항소심의 본안 승소 판결은 같은 단계의 판단이 아니라, 전자는 절차를 열고 후자는 그 안에서 요청된 구제를 끝내는 판단이다. 그러므로 이 절의 결론은 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꿀 수 없다는 것이다. 같은 취소 판결이라도 후자의 문턱을 넘지 못하면 사건은 필수적 환송의 경로로 되돌아간다.
가장 강한 반론은 그 환송이 다시 시간과 비용을 늘린다고 지적한다. 사건을 제1심으로 되돌리면 이미 이뤄진 항소심의 검토를 다시 짚고 심리를 새로 열어야 하며, 당사자도 같은 자료를 한 번 더 준비해야 한다. 이런 지연과 비용은 본안의 진실에 가까이 가려는 사람에게 실제로 부담이 된다. 그러나 그 불편을 해소하려고 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꾸면, 충분히 심리되지 않았거나 동의되지 않은 사건에서 당사자가 본안 공방을 처음 갖는 기회가 사라진다. 반론의 불리함은 그대로 남아 있더라도, 조문이 정한 조건을 넘기는 예외가 아니면 환송을 피하는 길은 열리지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 점이다. 각 부분의 불복 범위가 얼마만큼 특정되었고, 제1심의 심리가 본안판결을 할 정도에 이르렀는지, 당사자가 항소심의 자판에 동의했는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 사건이 필수적 환송을 거쳐야 하는지, 항소심이 스스로 본안판결을 할 수 있는지 확정할 수 없다. 다만 그것이 확인되었다고 하여 각하 취소가 곧 항소심의 본안 승소가 되는 것은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 항소심이 소 각하한 판결을 취소할 때 사건을 제1심에 환송하는 것이 원칙이며, 예외는 충분히 심리되었거나 당사자가 동의한 경우에 한정된다는 것이다. 거기에서 더 나아가 취소 판결 자체를 항소심의 본안 승소로 읽는 해석은 허용되지 않는다. 다시 말해 환송을 전제로 하면 구제의 도착점은 늦어질 수 있지만, 그 때문에 본안 심리의 첫 기회가 생략되는 것은 아니다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절의 결론은 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꿀 수 없다는 것이었다. 그렇다면 입구에서 막힌 소가 항소심에서 열리게 되면, 그 소의 본안을 실제로 심리하고 판결할 주체는 어느 법원이 되는가. 이 물음은 항소심이 원판결을 취소한 뒤에도 심급 이익을 어느 선까지 지켜야 하는지와 직결된다.
여기서 '소가 부적법하다고 각하한 판결'은 본안에 나아가지 않고 소송 요건의 흠을 이유로 소를 기각한 판결을 가리키며, '취소하는 경우'란 항소법원이 그 각하 판단을 뒤집는 경우를 뜻한다. 주체는 항소법원이고, 대상은 그 각하 판결이며, 조문이 정한 기본 행위는 사건의 환송이다.
이 조문이 환송을 원칙으로 삼는 까닭은, 소 각하 판결이 내려졌다면 제1심에서 본안이 한 번도 심리되지 않았을 가능성이 크기 때문이다. 그래서 판결문의 구별은 두 단계로 나뉜다. 먼저 취소 사유가 소 각하의 부당함에 있는지 보고, 다음으로 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었는지 또는 당사자의 동의가 있는지 살핀다. 이 두 가지 예외 요건은 환송 원칙을 예외적으로 뚫는 통로이지, 각하 취소만으로 자동으로 열리는 문이 아니다. 심급의 이익을 처음 본안에서 누리려는 당사자에게 제1심의 심리를 거칠 기회를 남겨두는 것이 환송 원칙의 자리다.
특히 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 점에서, 이미 항소심이 쟁점을 파악한 마당에 다시 제1심으로 돌리는 것은 회복하기 어려운 시간 손실을 낳는다. 그렇더라도 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꿀 수는 없다. 지연과 비용은 예외 요건의 운용에서 고려할 사정일 수 있어도, 환송 원칙 자체를 무효화하는 사유가 되지는 않는다. 항소심이 스스로 본안판결을 하는 것은 충분한 심리라는 조건 또는 당사자의 동의라는 조건이 채워질 때에만 허용된다.
이 절에서 확정할 수 있는 사실은 앞의 합성 장면뿐이다. 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 점, 그리고 그 불복 범위가 기술적으로 특정되는 방식이 실체적 판단의 정확성과 반드시 일치하지는 않는다는 점이다. 다만 제1심의 심리가 본안판결을 할 정도에 이르렀는지, 당사자 사이에 자판 동의가 있었는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 따라서 그 요건의 충족 여부는 미확정으로 남기고, 조건을 바꾼 검사로서 피항소인의 적법한 부대항소가 확인되면 독립 항소권 소멸만으로 변경 요구를 차단하지 않는다.
이 절의 결론은 소각하 취소를 계기로 항소심이 본안을 맡을 수 있는 통로가 열린다고 해서, 그 통로가 곧 본안 승소 판결로 이어진다는 뜻은 아니다. 필수적 환송이 원칙이고, 충분한 심리 또는 당사자의 동의라는 두 예외가 그 자리를 대신할 뿐이다. 반대로 예외 요건의 입증이 부족하다는 이유만으로 구제가 완전히 막힌 것으로 단정할 수도 없다.
5.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서는 피항소인의 부대항소로 변경 요구의 통로가 남는다고 보았다. 그렇다면 이제는 입구에서 막힌 소가 항소심에서 열리면, 그 문을 연 뒤 누가 본안을 심리할지가 문제 된다. 여기서 불복 범위와 다시 심판할 범위가 어긋나면 어떤 구제가 사라지는지를 물어야 한다.
이 물음에 대한 문언은 민사소송법 제418조다. 그 조문은 "소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다"라고 정한다(민사소송법 제418조). 이 문언은 심급이 바뀌는 소송사건을 '소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결'의 '취소'라는 조건에 묶는다. 말하자면 소를 낼 자격이 없거나 방식을 갖추지 못했다고 본 판결이 항소심에서 뒤집힐 때, 항소심이 어디서 본안을 다룰지가 이 조문의 무대다.
그 문언은 원칙과 예외의 두 단계를 나누어 둔다. 원칙 단계에서 항소심은 사건을 제1심 법원에 돌려보내야 하고, 이를 필수적 환송이라 한다. 예외 단계에서는 다만 다음 두 가지 경우에 항소심이 스스로 본안판결을 할 수 있도록 허용한다(민사소송법 제418조). 구별이 필요한 까닭은, 각하를 취소하는 판단과 본안의 승패를 확정하는 판단이 서로 다른 단계이기 때문이다. 전자가 문을 열었다고 후자가 곧바로 항소심의 몫이 되는 것은 아니다.
이 구별을 놓고 가장 강한 반론은 지연과 비용의 증가를 겨냥한다. 이미 항소심에서 심리를 거친 사건을 제1심으로 되돌리면, 당사자는 같은 쟁점을 다시 말하고 같은 자료를 다시 제출해야 한다. 시간과 비용이 늘어나고, 소송의 종국이 늦어지는 손해가 그대로 남는다. 항소심이 각하를 취소했다는 것은 본안에서 이겼다는 뜻이 아니라, 제1심이 본안을 심리할 수 있었음을 뜻할 뿐이다. 둘을 한 판정으로 묶으면 반론이 지적한 지연은 줄일 수 있지만, 심급의 이익이라는 앞선 값이 사라진다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 제한되어 있다. 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어, 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 점만 확정되어 있다. 각하 판결의 취소 여부, 제1심에서의 심리 정도, 당사자의 자판 동의 유무는 모두 확인되지 않았다. 소 각하 취소가 인정되고, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었거나 당사자의 동의가 있는지가 추가로 드러나야만 항소심의 자판 여부를 가릴 수 있다. 그런 사실이 없으므로, 현재 장면에서 항소심이 본안을 직접 판단한다고 확정할 수 없다. 항소심이 앞 이유를 인용하면 새 판단이 없는가?
5.9조문과 판례 요지의 적용
피항소인은 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소할 수 있다는 전제를 받아들인다. 이 전제 위에서 입구에서 막힌 소가 항소심에서 열리면 누가 본안을 심리하는가 하는 물음이 남는다. 불복 범위가 특정되면 항소심은 그 범위 안에서만 원판결을 바꿀 통로를 얻는다. 이 통로의 문턱을 가리는 문언이 무엇인지가 이번에 확인할 대상이다.
이 물음에 해당하는 원문은 다음과 같다. "소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다."(민사소송법 제418조) 이 문언은 먼저 '소 각하'와 '제1심 판결의 취소'를 주어 자리에 놓는다. 그에 이어 항소법원이라는 주체가 '환송'이라는 행위를 하여야 한다고 지시한다.
이 지시는 항소심의 선택지를 넓히기 위한 규정이 아니라, 문언만으로는 환송을 예외 없이 요구하는 듯이 읽히는 원칙을 먼저 세운다. 다만 문언은 그 원칙에서 벗어날 두 조건을 같은 문장 안에 붙인다. 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우와, 당사자의 동의가 있는 경우가 바로 그것이다. 두 조건이 충족되면 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다고 선언된다. '환송하여야 한다'는 의무적 표현과 '스스로 본안판결을 할 수 있다'는 선택적 표현을 나란히 놓는 문언 구성이, 바로 이 두 단계를 구별해야 하는 이유다.
사실관계와 증거를 이미 다룬 항소법원이 제1심 법원으로 되돌리면, 당사자들은 같은 절차를 다시 겪어야 한다. 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 비판도 같은 방향에서 나온다. 그러나 이 불리함을 들어 문언의 단서를 무시할 수는 없다. 환송이 지연과 비용을 부르더라도, 문언이 정한 예외 조건이 확인되지 않은 이상 항소심이 스스로 본안판결을 내리는 통로는 열리지 않는 셈이다. 이는 소 각하 취소와 본안 승소 판단을 하나로 합치지 않는다는 뜻이지, 항소심의 자판을 원칙적으로 금지한다는 뜻은 아니다.
이 장면에서 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있다. 이 상황에서 판결서 송달·항소장·보정 이행·장애 경과·부대항소·불복 범위의 기록이 요구되는 것은 불복 범위를 특정하기 위해서다. 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 정해지면, 제418조의 문언은 그 열린 범위에서 원판결을 바꿀 수 있는 통로의 형식을 정한다. 다만 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었는지, 당사자의 동의가 있었는지는 장면만으로 확인되지 않는다. 이 항목들은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 원문 문언만을 항소로 원판결을 바꿀 통로의 판정 근거로 삼는다는 점이다. 제418조의 문언이 요구하는 환송의 원칙과, 심리 완성도 또는 당사자 동의에 따른 자판의 예외가 구별되는 것도 이 범위 안의 판단이다. 반면 판결이유를 확장해 읽거나, 다른 항에서 새로운 문언을 끌어오면 이 결론의 근거가 달라진다. 소 각하 취소를 곧바로 본안 승소로 바꾸지 않는다는 경계도 여기에 포함된다.
5.10단계 안의 세부 구분
앞 절에서 다룬 것은 피항소인이 항소권 소멸 뒤에도 변론종결까지 부대항소할 수 있다는 점이었다. 그 전제를 받아들이고 나면, 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다. 불복 범위 안에서 원판결을 바꿀 통로를 열어도, 바꿀 결과를 그 자리에서 정할지 아니면 다시 나누어 판정할지는 별도의 문제로 남는다. 이 글이 물음으로 삼는 것은 항소로 원판결을 바꿀 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인가이다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 소 각하 취소 뒤의 처리를 정한다. 민사소송법 제418조는 "소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다."고 선언하고, 이어서 단서에서 두 가지 예외를 둔다(민사소송법 제418조). 여기서 주체는 항소법원이고, 행위는 사건의 환송이며, 조건은 제1심 판결이 소를 부적법하다고 각하한 판결이었다가 항소심에서 취소되는 경우이다. 문언상 환송은 원칙이고, 예외는 심리가 된 정도 또는 당사자의 동의라는 두 정해진 사유에 묶인다.
위 문언과 그 문언을 근거로 삼는 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건에 한정한다. 여기서 구별해야 하는 두 판단은 ‘통로가 열리는가’와 ‘열린 뒤에 누가 어떤 범위에서 판정하는가’이다. 전자가 불복 범위의 특정과 부대항소의 적법 여부에 관한 것이라면, 후자는 필수적 환송의 원칙과 그 예외 조건에 관한 것이다. 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꿀 수 없으므로, 두 판단을 한 덩어리로 뭉개면 조문이 정한 원칙과 예외가 사라진다.
이 구분에 걸리는 가장 강한 반론은 “다시 돌려보내면 지연과 비용이 커진다”는 점이다. 각하라는 문턱에서 가로막힌 당사자가 항소심에서 그 문턱을 넘어서고도, 다시 제1심으로 돌아가야 한다면 그 사이에 절차가 늘어지고 비용이 불어나며, 끝내 본안 재판의 기회를 얻는 시점이 뒤로 밀린다는 점을 반론은 겨냥한다. 그런데도 앞의 답은 변하지 않는다. 불복 범위의 기술적 실수가 실체적 오류를 고착할 수 있다는 점을 인정하면서도, 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꿀 수는 없다. 환송으로 인한 불편이 크다는 사실은 이 결론을 뒤집는 사유가 아니라, 제418조 단서가 정한 심리의 정도와 동의라는 두 예외 조건을 검토하는 동기가 된다.
이 장면과 대조하면 어느 부분이 열려 있는지가 분명해진다. 원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 사실만으로는, 소 각하 부분이 취소된 뒤 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었는지 아니면 당사자가 항소법원의 자판에 동의했는지가 확정되지 않는다. 따라서 여기서는 환송이라는 원칙과 두 정해진 예외 조건만이 확인될 뿐, 어느 예외가 이 장면에 해당하는지는 미확정으로 남는다.
항소로 원판결을 바꿀 통로가 작동하는 경우의 조건, 즉 기간·보정 요건을 갖춘 항소 또는 적법한 부대항소로 불복 범위가 특정된 경우에 열려 있다 하여도, 소 각하 취소에 이르면 필수적 환송이 원칙이며 항소법원 스스로 본안판결을 하는 것은 심리의 정도 또는 당사자의 동의라는 단서 조건에 한정된다. 이 절이 허용하지 않는 것은 각하 취소와 본안 승소를 같은 것으로 보는 판단, 그리고 문언이 정한 두 예외 밖의 자판 사유를 새로 세우는 판단이다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
두 당사자 모두 제1심 판결 가운데 자기에게 불리한 부분만을 겨냥해 불복의 뜻을 표시한 셈이라, 항소심이 어느 범위까지 원판결을 되짚을 수 있는지가 먼저 가려져야 한다. 이 범위가 열린 뒤에야 그 판결을 누가 손보는가 하는 심리 주체의 문제가 비로소 생긴다.
이 절에서 다룰 문언은 다음과 같다. 이 문언이 가리키는 주체는 항소법원이고, 행위는 사건의 환송이며, 조건은 제1심 판결 가운데 소가 부적법하다는 이유로 각하된 판결을 항소심이 취소하는 경우다. 각하란 청구를 본안에서 판단하지 않고 소송 요건의 흠을 이유로 재판을 끝내는 선고를 뜻하고, 취소란 그 각하 선고를 항소심이 부인해 효력을 없애는 것을 뜻한다.
이 문언에 따라 항소심은 각하를 취소하면 사건을 제1심 법원에 돌려보내는 것이 원칙이고, 이 원칙을 필수적 환송이라고 부른다. 필수적 환송이 소 각하 취소 뒤 원심으로 돌려보내는 원칙인 까닭은, 각하된 소송이 아직 본안 판단을 받지 못한 상태이므로 심급의 이익을 돌려주기 위해서다. 그런데 환송의 원칙과 환송의 예외를 나누는 이유가 따로 있다. 민사소송법 제418조는 다만 "제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다"고 하여, 충분한 심리 또는 동의에 따른 자판을 허용한다. 이 두 판단 단계는 환송할 의무가 성립하는가와 환송 없이 자판할 수 있는가를 각각 묻는 것으로, 서로 다른 물음에 답한다.
그러나 다시 돌려보내면 지연과 비용이 커진다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 이미 항소심까지 올라온 사건을 다시 제1심으로 되돌리면 당사자는 한 번 더 변론을 준비하고 한 번 더 판결을 기다려야 하며, 그 시간과 비용은 모두 본안 판단을 받지 못한 쪽이 감수한다. 이 불이익에도 불구하고 소 각하 취소를 언제나 항소심의 즉시 본안 승소로 바꿀 수는 없다. 항소심의 취소는 각하라는 선고를 없앤 것에 지나지 않고, 그 취소만으로 당사자의 청구가 받아들여졌다는 결론이 따라 나오지 않기 때문이다. 항소심이 청구를 인용하려면 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었는지 또는 당사자의 동의가 있는지가 먼저 확인되어야 한다.
원고 A와 피고 B는 각기 다른 패소 부분에 불복하고 있어 어느 부분이 항소심에 열려 있는지가 문제 된다는 장면 안에서, 필수적 환송의 조건에 대조할 수 있는 사실은 제1심 판결 가운데 소가 부적법하다고 각하한 부분이 있고 그 부분이 항소심에 계류 중이라는 점뿐이다. 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었는지, 또는 당사자가 자판에 동의했는지는 이 장면에서 확인되지 않는다. 따라서 항소심이 스스로 본안판결을 할 조건이 갖추어졌는지는 미확정으로 남고, 환송의 원칙을 예외 없이 배제하거나 자판의 예외를 단정할 수 없다. 장면 밖의 송달 이행이나 기록 수집 여부도 이 판단에 보탤 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 소 각하 취소를 계기로 한 환송의 원칙과, 충분한 심리 또는 동의라는 두 조건에 따른 자판의 예외를 구별하는 것에 그친다. 이 구별은 항소심의 취소를 곧바로 본안 인용이나 당사자의 승소로 읽는 것을 허용하지 않고, 환송을 당연한 결과로만 단정하는 것도 허용하지 않는다. 항소로 원판결을 바꾸는 통로가 열려 있는가 막혀 있는가가 아직 미결인 채로 남아 있다면, 그 통로 위에서 어떤 법원이 본안을 심리하는지에 관한 이 판단은 조건부로만 성립한다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
양쪽 모두 패소 부분의 범위를 달리 보고 있어 항소심이 들여다볼 사건의 경계 자체가 먼저 정해져야 한다. 이 경계가 열리고 나면 다음으로 넘어가야 하는 물음은 누가 본안의 심리를 맡는가라는 점이다. 여기서 재판을 받을 권리는 심급을 통째로 건너뛰지 않도록 심리의 단계를 지키는 문제와도 맞닿는다.
제418조는 소 각하 판결의 취소와 사건의 환송에 관하여 "제418조(필수적 환송) 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다. 다만, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다."라고 규정한다(민사소송법 제418조). 이 문언은 취소하는 주체로 항소법원을, 대상으로 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을, 효과로 사건의 환송을 각각 정하고 있다. 환송의 상대는 제1심 법원이다.
조문의 전단과 단서는 별개의 판단이 아니라 같은 취소의 뒤이은 절차를 나누어 놓은 것이다. 소 각하 취소가 선언되면 환송이 원칙이고, 항소심이 스스로 본안판결을 하는 것은 단서의 요건을 갖춘 경우에 한한다. 소 각하 취소와 본안 인용은 별개의 판단이라는 점이 여기에서 분명해진다. 앞의 판단이 뒤의 판단을 곧바로 끌고 오지 않으므로, 취소만으로는 누구에게 본안을 심리할 권한이 생기는지가 정해지지 않는다. 요건을 만족하지 못한 채 자판의 틀로 넘어가면 앞뒤 단계가 뒤섞인다.
지연과 비용은 그 자체로 구체적인 손실이며, 이미 여러 번 다퉈 온 당사자에게는 심리의 반복이 큰 부담이 된다. 환송은 시간을 더 쓰는 대가를 치르면서도 첫 본안 심리를 제1심의 자리에 남기는 장치이고, 이 대가를 없애려면 단서가 요구하는 심리의 정도나 당사자의 동의라는 문언의 조건을 넘어서야 한다. 반론이 지적하는 불리함을 감추지 않은 채, 조문은 그 불리함이 요건을 대신하지 않도록 한다.
합성 장면에서 확인된 것은 양쪽 당사자가 각기 다른 패소 부분에 불복했다는 사실뿐이고, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었는지, 당사자가 자판에 동의했는지는 드러나 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 항소심의 자판이 열리는지 닫혀 있는지 판정할 수 없다. 이 확인 조건은 심리의 정도와 별개의 통로이므로, 어느 쪽이 맞는지 단정하지 않고 조건부로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 소 각하 취소의 뒤에 올 심리를 구별하는 데까지다. 취소가 선언되면 환송이 원칙이고, 단서의 요건을 확인한 경우에만 항소심이 스스로 본안판결을 할 수 있다는 틀을 확인하는 것으로 족하다. 이 틀을 넘어서 취소 곧 승소로 읽거나, 미확인 장면에서 자판의 개방을 확정하면 이 절의 범위를 벗어난다.