요약
불출석·제출 거부·선서 거부의 제재는 정당한 사유와 법정 절차를 따르며 무자력의 증명과 같지 않다.
2.1통로가 열리는 기준
응답하지 않은 사람과 줄 재산이 없는 사람을 같게 보면 다음 조사가 멈춘다. 앞 절은 금전 지급 집행권원과 개시 요건을 갖추어야 한다고, 가집행 선고가 붙은 권원에 대한 제외를 지킨다고 전제한다. 그 전제 위에서 채권자 A는 돈을 지급하라는 권원을 갖고 있지만 채무자 B의 집행 가능한 재산을 알지 못한다. 이런 장면에서 채무자 B가 법정 명시 의무에 응하지 않을 때, 그 불응을 B에게 줄 재산이 없다는 뜻으로 읽어도 되는가. 이 질문과 함께 이 구제의 통로가 열리는 기준을 묻는다.
민사집행법 제68조는 그 불응에 어떤 결과가 붙는지를 문언으로 정한다. 제1항은 채무자가 정당한 사유 없이 각 호의 행위를 한 때 법원이 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다고 정한다. 그 행위란 명시기일 불출석, 재산목록 제출 거부, 선서 거부다. 여기서 말하는 주체는 채무자이고, 행위는 명시 절차에서 요구된 출석·제출·선서의 이행 거부이며, 조건은 정당한 사유가 없다는 점이다.
제68조 제3항은 법원이 감치재판기일에 채무자를 소환하여 그 위반행위에 정당한 사유가 있는지 심리한다고 정한다. 이 문언은 제1항의 제재가 절차적 심리를 거쳐 붙는 것임을 드러낸다. 따라서 명시 불응, 다시 말해 정당한 사유 없이 법정 명시 의무를 이행하지 않은 행위는 그 자체로 무자력을 증명하지 못한다. 재산명시를 신청할 수 있는 금전 권원과 개시 요건을 갖추고 조회 사유·대상 기관을 특정한 경우, 이 구제의 입구가 열리지만, 그 입구의 개방과 B에게 재산이 없다는 사실의 확인은 서로 다른 판단이다.
이 구별이 유지되면 생계 곤란을 겪는 채무자를 처벌하는 것 같은 불이익이 남는다. 정보를 내지 않은 채무자를 압박하는 수단이 재산이 없는 사람을 같은 자리에 세우기 때문이다. 그렇더라도 명시 불응을 재산 부존재의 확인으로 바꿀 수는 없다. 저자가 보기에 이 부담은 감치의 정당한 사유 심리라는 절차 안에서 다뤄질 몫이며, 무자력의 증명으로 옮겨 적을 근거는 되지 못한다.
합성 장면으로 돌아오면 확인되는 사실은 채권자 A가 금전 지급 권원을 갖고 채무자 B의 집행 가능한 재산을 알지 못한다는 점뿐이다. B가 명시기일에 나왔는지, 재산목록을 냈는지, 선서를 했는지, 그에 정당한 사유가 있었는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 감치 여부와 그 결과도 마찬가지로 미확인이다. 어떤 기록이 수집되었는지는 확정되지 않았다.
그러므로 허용되는 결론은 좁다. 명시 불응은 재산 부존재의 확인이 아니며, 불출석·제출 거부·선서 거부의 제재는 정당한 사유와 법정 절차를 따르는 것으로 남는다. 목록을 내지 않았다는 사정만으로 B에게 재산이 없다고 확정하거나, 그 사정만으로 다음 조사를 중단할 수는 없다. 이 경계 밖의 문제는 다루지 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
목록을 내지 않으면 재산이 없다는 뜻인가? 금전 지급 집행권원과 개시 요건을 갖추어야 하며 가집행 선고가 붙은 권원에 대한 제외를 지킨다는 조건 아래, 채권자 A는 돈을 지급하라는 권원을 갖고 있지만 채무자 B의 집행 가능한 재산을 알지 못한다. 이 장면에서 채무자가 법정 명시 절차에 응하지 않을 때, 그 불응이 재산 부존재의 뜻인지 아니면 별개의 의무 위반인지가 문제로 남는다. 이 물음은 무자력의 사실을 확정하기보다는, 채권자가 재산정보에 접근하는 법정 통로가 어떤 조건에서 열리고 어떤 조건에서 닫히는지를 가르는 일에 붙어 있다. 명시 의무를 이행하지 않은 사람과 실제로 변제할 재산이 없는 사람을 분리하지 않으면, 조사 대상이 무엇인지 확인하지 못한 채 절차가 중단될 수 있기 때문이다.
민사집행법 제68조 제1항은 "①채무자가 정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다. 1. 명시기일 불출석 2. 재산목록 제출 거부 3. 선서 거부"라고 정한다(민사집행법 제68조). 이 문언에서 주체는 채무자이고, 행위는 명시기일 불출석·재산목록 제출 거부·선서 거부의 셋이며, 제재의 조건은 정당한 사유 없는 위반이다. 여기서 말하는 정당한 사유 없는 위반을 명시 불응이라고 부른다. 법원은 이 요건이 갖추어질 때 감치를 명하는 결정을 내리는 주체이고, 그 결정의 근거는 무자력이 아니라 위와 같은 법정 행위의 부작위이다. 조문이 처벌하는 대상은 재산이 없는 상태가 아니라 의무를 이행하지 않은 태도라는 점이 문언에서 바로 드러난다.
같은 조 제3항은 "③법원은 감치재판기일에 채무자를 소환하여 제1항 각호의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다"고 덧붙인다(민사집행법 제68조). 이에 따르면 감치는 위반행위의 사실만으로 자동으로 정해지는 결과가 아니라, 재판기일에서 채무자를 소환한 뒤 정당한 사유 유무를 심리하는 절차를 거친다. 따라서 판단은 두 단계로 갈린다. 첫째, 법정에서 명시한 의무를 이행하지 않은 행위가 있었는지를 보고, 둘째, 그 불응에 정당한 사유가 있었는지를 심리한다. 불출석·제출 거부·선서 거부의 제재는 정당한 사유와 법정 절차를 따르며 무자력의 증명과 같지 않다. 이 구별이 성립하는 한, 채무자의 침묵이나 거절을 재산의 부존재로 읽어 내는 것은 문언이 정한 판단 대상을 바꾸는 일이 된다.
그러나 불응만으로 채무자를 압박하면 생계 곤란을 처벌할 위험이 있다는 반론이 남는다. 변제할 재산이 없는 사람이 명시 절차에 응하지 못하는 까닭이 궁핍에 있을 수 있고, 그 경우 감치 제재는 실질적으로 무자력을 이유로 한 구금이 될 수 있다는 것이다. 채권자 쪽에서는 반대로, 채무자의 정보 보호가 재산 은닉을 돕고 채권자에게 탐색 비용을 전가할 수 있다고 항변할 수 있다. 제68조 제1항과 제3항이 정당한 사유와 심리를 요구하는 까닭은, 위반행위의 제재와 무자력의 확정이 서로 다른 판단이기 때문이다. 반론이 지적한 불이익을 완화하는 길은 심리에서 정당한 사유를 넓게 인정하는 쪽에 있을 수 있지만, 명시 불응 자체를 재산 부존재의 증거로 삼는 쪽으로는 나아갈 수 없다.
이 장면에 비추어 보면, 채권자 A는 금전 지급 권원을 갖고 있고 채무자 B의 재산을 알지 못하므로 집행권원 종류·재산명시 경과·재산목록·조회 사유·대상 기관과 회신을 기록으로 남겨 두어야 한다. 이 기록에서 확인할 수 없는 것은 회신 범위와 조회 대상의 누락 여부이다. 재산명시에서 제외되는 가집행 권원만 있거나 조회의 추가 법정 사유가 없어 해당 정보 절차를 사용할 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로 재산명시를 신청할 수 있는 금전 권원과 개시 요건을 갖추고 조회 사유·대상 기관을 특정한 경우에는 정보 접근의 문턱이 다시 열린다. 다만 B가 명시 절차에 응하지 않았다는 사실만으로 B에게 재산이 없다고 단정할 수는 없고, 반대로 재산이 은닉되었다고 확정할 수도 없다. 미확인 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 명시 불응이 법정 명시 의무를 이행하지 않은 행위로서 정당한 사유와 심리의 대상이 될 뿐 무자력의 증명과 같지 않다는 것이며, 법정 요건이 갖추어지지 않으면 재산정보에 접근하는 이 구제의 통로가 닫힌다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 채무자가 목록을 내지 않았다는 사실을 재산 부존재의 확인으로 바꾸거나, 감치 제재가 곧 무자력의 확정이라는 뜻으로 읽는 해석이다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
금전 지급 집행권원과 개시 요건을 갖추어야 하며 가집행 선고가 붙은 권원에 대한 제외를 지킨다는 전제 위에서, 목록을 내지 않으면 재산이 없다는 뜻인가? 이 물음은 제출하지 않은 사람을 줄 재산이 없는 사람과 같은 자리에 놓을 수 있는지, 그리고 그렇게 놓지 못할 때 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 어디에 그릴지를 묻는다.
이 절에서 보는 법령은 그 경계를 가르는 절차의 문언을 보여준다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 행위는 명시기일 불출석·재산목록 제출 거부·선서 거부이며, 조건은 정당한 사유 없이라는 한정이다. 효과는 확인이 아니라 법원 결정에 따른 20일 이내의 감치라는 제재다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 제재와 확인을 나누어야 할 이유가 드러난다. 명시 불응은 정당한 사유 없이 법정 명시 의무를 이행하지 않은 행위를 뜻한다. 이 정의는 의무의 불이행만을 가리키며 재산의 존재 여부에 대한 판단을 담지 않는다. 민사집행법 제68조 제3항은 "법원은 감치재판기일에 채무자를 소환하여 제1항 각호의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다"고 정한다(민사집행법 제68조). 즉 판단의 대상은 재산의 부존재가 아니라 각 위반행위에 대한 정당한 사유의 유무다. 이 구별을 무너뜨리면 판단 단계가 한꺼번에 접힌다.
가장 강한 반론은 그 구별이 남기는 손실을 겨냥한다. 불응만으로 채무자를 압박하면 생계 곤란을 처벌할 위험이 있다. 목록을 낼 형편이 못 되는 사람도 형식적으로는 제출 거부에 놓일 수 있고, 감치라는 제재는 그 사람의 생계를 직접 위협한다. 동시에 채무자의 정보 보호가 재산 은닉을 돕고 채권자에게 탐색 비용을 전가할 수 있다는 점도 빼놓을 수 없다. 권원을 가진 채권자가 상대의 침묵 때문에 조사를 계속 이어가야 한다면 그 비용은 그대로 채권자의 몫으로 남는다. 반론이 가리키는 압박과 비용은 제재의 설계와 정보 절차의 조건에서 다룰 문제이지, 불이행을 무자력의 증거로 승격시키는 근거가 되지 못한다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 하나로 좁다. 채권자 A는 권원을 갖고 있고 채무자 B의 집행 가능한 재산을 알지 못하며, 기록으로 확인할 항목은 집행권원 종류·재산명시 경과·재산목록·조회 사유·대상 기관과 회신이다. 이 항목들이 어떤 상태인지는 장면이 정하지 않았다. 회신 범위와 조회 대상 누락 여부를 알 수 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 재산이 없다는 확인도, 영구적 집행불능의 선언도 이 장면에서 나올 수 없다. 회신이 온 범위가 무엇이고 어느 기관이 조회 대상에서 빠졌는지가 정해지지 않았으므로, 그 자료를 근거로 확정할 판단은 성립하지 않는다. 다만 확정할 수 없다는 이유로 조사 자체가 무의미하다고 단정할 수도 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 정당한 사유 없이 법정 명시 의무를 이행하지 않은 행위는 제재의 대상이 될 수 있지만, 그것만으로 채무자에게 줄 재산이 없다는 판단은 내릴 수 없다. 회신 범위와 조회 대상 누락 여부가 밝혀지지 않은 사항을 불능이 아니라 미확정으로 남기고, 남은 자료에 따라 다시 판단한다.
2.4판단에 필요한 기록
금전 지급 집행권원과 개시 요건을 갖추어야 하며 가집행 선고가 붙은 권원에 대한 제외를 지킨다. 그가 재산명시 절차에 이르렀는데 채무자 B가 아무 자료도 내지 않았다면, 목록을 내지 않으면 재산이 없다는 뜻인가? 단정하기에 앞서 어떤 기록이 필요한지를 묻는다.
"①채무자가 정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다. 1. 명시기일 불출석 2. 재산목록 제출 거부 3. 선서 거부"라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 재산명시 절차의 채무자이고, 행위는 명시기일 불출석·재산목록 제출 거부·선서 거부다. 그리고 처분은 법원의 결정에 따른 20일 이내 감치이고, 그 대상은 앞서 정의한 명시 불응, 곧 정당한 사유 없이 법정 명시 의무를 이행하지 않은 행위다.
이 제재의 성립 요건에 정당한 사유가 들어 있다는 점이 앞의 물음과 이어진다. 즉 법원이 다루는 것은 위반행위와 그 사유의 존부이지, 재산 부존재가 아니다. 이 둘을 구별해야 한다. 제재는 의무 위반에 대한 절차적 대응인 반면, 재산 부존재는 집행 대상이 있다는 사실의 문제이며, 이 절의 판정 기준은 집행권원 종류·재산명시 경과·재산목록·조회 사유·대상 기관과 회신에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
반론은 그 구별이 실제 비용을 외면한다는 쪽을 겨냥한다. 채무자의 정보 보호가 재산 은닉을 돕고 채권자에게 탐색 비용을 전가할 수 있다는 것이다. 재산이 없어 자료를 낼 수 없는 사람과 재산을 감춰 자료를 내지 않는 사람을 같은 제재 아래 두면, 전자가 후자의 대가를 치르는 형국이 된다. 반론이 지적한 불이익은 조사가 멈추는 데 드는 비용으로 남지만, 그 비용으로 위반행위에 대한 판단을 사실의 확인으로 대체하는 것은 앞의 답의 범위 밖이다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 확정된 것은 채권자 A가 금전 지급 권원을 가지고 채무자 B의 집행 가능한 재산을 모른다는 사실뿐이다. B가 재산목록을 냈는지, 명시기일에 나왔는지, 선서를 거부했는지, 그리고 조회 사유와 대상 기관에 어떤 회신이 왔는지는 이 장면이 정하지 않았다. 따라서 어떤 제재가 가능한지, 어떤 기록이 이미 확보되었는지는 미확정으로 남는다. 다만 가집행만 있는 상태에서 명시 가능한 확정 권원으로 바뀌면 정보 절차의 문턱을 다시 판단한다. 장면으로 확인할 수 있는 것은, 어떤 기록이 존재하는지 특정되지 않은 채 재산 부존재를 말할 수는 없다는 경계뿐이다.
그러므로 허용되는 결론은 좁다. 정해진 기록의 유무와 내용을 확인하고, 그 기록 안에서 절차가 어느 지점에 있는지를 표시하는 것까지가 판단의 범위이다. 목록 미제출 자체를 재산 부존재의 근거로 읽는 것은 허용되지 않고, 확정되지 않은 사실로 기록을 메우는 것도 마찬가지다. 반대로 기록이 비어 있다는 이유로 절차가 끝났다고 선언하는 것도 답이 아니다. 기록의 부재는 확인되지 않은 상태이지 결과가 아니다.
2.5판정을 바꾸는 사정
가집행 선고만 붙은 권원과 명시를 신청할 수 있는 확정 권원을 구분해 왔다. 그 구분이 이미 확정된 듯 보일 때, 채권자 A는 돈을 지급하라는 권원을 갖고 있지만 채무자 B의 집행 가능한 재산을 알지 못하는 장면에서 무엇이 바뀌면 앞의 단계 판정을 다시 내려야 하는지가 문제로 남는다.
민사집행법 제68조는 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 않거나 재산목록 제출을 거부하거나 선서를 거부한 채무자에 대하여 법원이 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다고 정한다. 같은 조문의 감치재판 절차는 법원이 감치재판기일에 채무자를 소환하여 그 위반행위에 정당한 사유가 있는지 심리한다고 정한다(민사집행법 제68조). 문언이 지목하는 주체는 명시 절차에 불응한 채무자이고, 대상 행위는 이 세 가지에 한정된다.
위 조문의 문언은 감치라는 제재의 요건과 절차를 정할 뿐, 채무자에게 줄 재산이 없다는 사실을 확인하는 규정이 아니다. 따라서 명시 불응, 곧 정당한 사유 없이 법정 명시 의무를 이행하지 않은 행위는 그 자체로 재산 부존재를 입증하지 못한다. 이 구별이 지켜져야 재산정보에 접근하는 법적 통로의 단계 판정이 정보의 부재와 의무 불이행을 서로 바꾸지 않고 제자리를 잡는다.
불응을 재산 부존재로 읽자는 편은 두 가지 손실을 걱정한다. 하나는 은닉한 재산을 끝까지 찾아내지 못하는 채권자의 탐색 비용이고, 다른 하나는 생계 곤란으로 목록을 낼 수 없는 채무자를 제재의 대상으로 삼는 위험이다. 그러나 명시 불응을 재산 부존재의 확인으로 바꿀 수는 없다. 정당한 사유의 심리와 제재의 절차가 남아 있는 한, 불응의 사실과 무자력의 증명은 별개로 다루어진다.
만약 가집행 선고만 붙은 권원이 재산명시를 신청할 수 있는 확정 권원으로 바뀐 사실이 확인되면 재산정보 절차의 문턱을 다시 판단한다. 이때 판단 기록에는 집행권원 종류·재산명시 경과·재산목록·조회 사유·대상 기관과 회신이 남는다. 다만 합성 장면은 위 두 권원의 상태 차이만 정했을 뿐이고 회신 범위나 조회 대상의 누락 여부는 알려 주지 않으므로, 그 회신 내용에 대해서는 미확정으로 남는다.
목록 제출 거부가 곧 재산이 없다는 확정으로 이어지지 않는 한, 불응을 이유로 조사를 멈추는 것은 허용되지 않는다. 반대로 불응 자체를 재산 은닉의 증거로 단정하는 것이나 생계 곤란을 처벌의 근거로 삼는 것도 이번 판단 밖이다.
2.6가장 강한 반론과 답
채권자 A는 돈을 지급하라는 권원을 갖고 있지만 채무자 B의 집행 가능한 재산을 알지 못하는 장면에서, 채무자 B가 법정 명시 절차에 응하지 않을 때 그 불응을 무엇으로 읽어야 하는지가 남는다. B의 침묵을 재산이 없다는 확정으로 삼으면 A는 그다음 탐색 수단을 세울 수 없다. 이 물음에 대한 답을 정하면 제재의 의미도 그에 맞추어 정해진다.
민사집행법 제68조 제1항은 “①채무자가 정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다.”고 정하고, 그 각호의 행위로 “1. 명시기일 불출석 2. 재산목록 제출 거부 3. 선서 거부”를 들고 있다(민사집행법 제68조). 여기서 규율되는 주체는 채무자이고, 규율되는 행위는 명시기일에 나오지 않거나 재산목록을 내지 않거나 선서를 거부하는 것이다. 제재가 붙는 조건은 정당한 사유 없이 그런 행위를 한 경우로 한정된다. 법원은 위반행위 자체를 심리 대상으로 삼을 뿐, 채무자에게 재산이 없다는 사실까지 함께 확정하는 것은 아니다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면 명시 불응과 재산 부존재가 서로 다른 두 판정 대상임이 드러난다. 그 이행 의무를 어겼다는 사실은 절차상의 태도에 관한 판단이고, 재산이 없다는 판단은 집행 가능한 재산의 존재 여부에 관한 판단이다. 앞의 판단을 뒤의 판단으로 대신 세우면 법원이 심리해야 할 대상이 둘에서 하나로 줄어든다. 이는 명시 불응을 재산 부존재의 확인으로 바꿀 수는 없다는 결론과 같은 자리에 있다.
그러나 반론은 그 대가가 현실적임을 지적한다. 불응만으로 채무자를 압박하면 생계 곤란을 처벌할 위험이 있고, 이런 제재가 빈곤을 벌하는 통로가 될 수 있다는 것이다. 이 반론은 채권자 A의 탐색 비용이 늘어나는 점도 함께 지적한다. 채무자 B의 정보 보호가 재산 은닉을 돕고 채권자에게 탐색 비용을 전가할 수 있다는 현실적 손실은 지우지 않더라도, 그 답은 명시 불응을 재산 부존재의 확인으로 바꿀 수는 없다는 점을 그대로 유지한다. 반론이 겨냥한 불이익을 제재의 절차로 흡수할 뿐, 판정 대상을 바꾸는 데는 이르지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 B의 재산을 A가 모른다는 것과, B가 법정 명시 의무를 이행하지 않을 가능성이 남아 있다는 것뿐이다. 민사집행법 제68조 제3항은 “법원은 감치재판기일에 채무자를 소환하여 제1항 각호의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다.”고 정한다(민사집행법 제68조). 이 심리의 대상은 정당한 사유의 유무이지 재산의 유무가 아니다. B의 생계 곤란이 정당한 사유에 해당하는지는 이 심리에서 다루어질 수 있으나, 그 판단을 거쳤다고 해서 재산 부존재가 확정되는 것은 아니다. 장면만으로 B의 실제 재산이나 생계 상태를 확정할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 명시 불응이 절차상의 태도에 관한 판단으로 남고, 재산 부존재는 별도로 확인되어야 한다는 좁은 구별이다. 허용하지 않는 것은 B의 침묵을 재산이 없다는 증거로 삼아 다음 조사를 생략하는 읽기이고, 이를 바탕으로 생계 곤란 자체를 처벌 대상으로 확정하는 해석이다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 명시 불응을 재산 부존재의 확인으로 바꿀 수는 없다는 결론을 얻었고, 그 구별은 그대로 이어진다. 이 장면에서 B가 명시기일에 나오지 않거나 재산목록을 내지 않거나 선서를 거부하면, 그 행위가 곧 재산이 없다는 뜻으로 읽힐 수 있는지가 물음이다. B의 침묵과 B의 무자력을 같은 것으로 보면 A의 조사는 더 이어가기 어렵다.
민사집행법 제68조는 명시 불응을 이렇게 적는다. “채무자가 정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다. 1. 명시기일 불출석 2. 재산목록 제출 거부 3. 선서 거부”(민사집행법 제68조). 이 문언은 제재의 대상인 주체를 채무자로, 행위를 각 호의 불응으로, 조건을 정당한 사유 없는 경우로 한정한다. 법원은 이 세 요건이 갖추어질 때 비로소 결정으로 감치에 처할 수 있고, 그 상한은 20일 이내다.
같은 조문이 정당한 사유의 심리를 따로 두는 점이 이 물음과 직결된다. “법원은 감치재판기일에 채무자를 소환하여 제1항 각호의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다.”(민사집행법 제68조) 소환과 심리라는 절차가 먼저 놓이고 나서 제재가 놓이는 구조이므로, 감치는 무자력이 입증되었을 때 내리는 판정이 아니라 정당한 사유 없이 이행하지 않은 행위에 붙는 제재다. 법원이 심리에서 판단하는 것은 B에게 정당한 사유가 있었는지이고, B에게 줄 재산이 남아 있는지는 이 조항의 판단 대상이 아니다. 그래서 목록 제출의 부작위와 재산의 부존재는 별개의 판단으로 남는다.
이 구별이 가장 강하게 부딪히는 불이익은 생계 곤란이 처벌로 이어질 수 있다는 점이다. 불응만으로 채무자를 압박하면 정당한 사유 없는 행위로 분류된 B의 형편이 오히려 감치로 이어질 위험이 있고, 채권자에게는 채무자의 정보 보호가 재산 은닉을 돕고 탐색 비용을 전가할 수 있다는 반론도 있다. 저자가 정한 답은 이 손실을 지우는 대신 판단의 자리를 지키는 것이다. 생계 곤란이 정당한 사유로 얼마나 인정될지는 심리에서 가려질 몫이며, 그 결과가 무엇이든 명시 불응을 재산 부존재의 확인으로 바꿀 수는 없다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 채권자 A가 지급 권원을 갖고 있고 채무자 B의 집행 가능한 재산을 모른다는 점뿐이다. 여기에 B가 재산목록을 내지 않았다는 조건을 더하면 명시 불응은 성립할 여지가 생기지만, 재산이 없다는 결론은 그 장면에서 도출되지 않는다. 기록으로 남겨야 할 것은 집행권원 종류·재산명시 경과·재산목록·조회 사유·대상 기관과 회신이며, 이 항목들이 실제 어떻게 채워졌는지는 확정되어 있지 않다. 가집행만 있는 상태에서 명시 가능한 확정 권원으로 바뀌면 정보 절차의 문턱을 다시 판단한다는 조건을 넣더라도, 그것은 목록 부작위의 의미를 바꾸지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 정당한 사유 없이 명시 의무를 이행하지 않은 행위에 대해 법원이 소환과 심리를 거쳐 결정으로 감치를 정할 수 있다는 것이지, 그 행위를 재산 부존재의 확인으로 읽는 것은 허용되지 않는다. 반대로 무자력이 이미 밝혀졌다는 전제 없이 감치 제재를 재산의 부존재로 바꾸어 읽는 결론도 여기서는 성립하지 않는다.
2.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 B의 침묵을 곧 재산의 부존재로 읽는다면, A는 더 뒤에 남은 정보 절차를 열 수 없다. 따라서 여기서는 목록을 내지 않았다는 사정이 무엇을 확정하고 무엇을 확정하지 않는지를 묻는다.
명시 불응이란 정당한 사유 없이 법정 명시 의무를 이행하지 않은 행위를 뜻한다. 이와 구별되는 제재의 법정 근거로서 민사집행법 제68조 제1항은 「①채무자가 정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다. 1. 명시기일 불출석 2. 재산목록 제출 거부 3. 선서 거부」. 여기서 말하는 주체는 채무자이고, 대상 행위는 불출석·제출 거부·선서 거부 셋이다. 법원은 그 셋 가운데 하나를 전제로만 결정을 내린다.
같은 조문은 정당한 사유를 별도의 판단 대상으로 삼는다. 민사집행법 제68조 제3항은 「③법원은 감치재판기일에 채무자를 소환하여 제1항 각호의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다」고 정하고(민사집행법 제68조), 법원은 소환과 심리를 거쳐 사유 유무를 살핀다. 이 절차 구조가 가리키는 것은 의무 불이행의 제재이며, B에게 재산이 있다는 것도 없다는 것도 아니다. 무자력이란 줄 재산이 없다는 사정이고, 명시 불응은 말하지 않은 행위이다. 두 판단은 재료와 단계가 다르므로, 하나를 다른 하나의 증명으로 대신할 수 없다.
감치라는 인신 제재가 뒤따르는 마당에, 잃을 재산이 없어 목록을 낼 것이 없는 사람과 숨길 재산이 있어 침묵하는 사람을 한데 묶으면 전자에게 부담이 몰린다. 그래도 명시 불응을 재산 부존재의 확인으로 바꿀 수는 없다. 바꾸지 않는 한, 제재는 절차 위반에 대한 것이고 무자력 판단은 별개의 확인으로 남는다. 그 구별이 사라지면 목록 미제출 자체가 종국적인 사실 확정이 되어 남은 조사가 사라진다.
이 장면에서 A는 B의 재산을 알지 못한 채 권원을 들고 있다. B의 명시 기일 불출석이나 재산목록 제출 거부가 확인되더라도, 그 사실만으로 B에게 집행할 재산이 있다는 것도 없다는 것도 정해지지 않는다. 집행권원 종류·재산명시 경과·재산목록·조회 사유·대상 기관과 회신이 남긴 기록이 달라져야 후자의 판단이 갈린다. 다만 합성 장면은 연도·금액·기산일을 정하지 않았고, 실제 사건의 송달이나 이행 결과도 없다. 따라서 어디까지가 회신의 범위이고 조회 대상에서 무엇이 빠졌는지는 여기서 확정할 수 없다.
이 절이 확정하는 것은 좁다. 재산목록을 내지 않았다는 사정은 재산이 없다는 뜻으로 바뀌지 않고, 불출석·제출 거부·선서 거부에 대한 감치 제재는 정당한 사유와 소환·심리 절차를 거쳐야 하는 것이며 무자력의 증명과 합쳐지지 않는다. 그보다 넓은 것은 여기서 정해지지 않는다. 채무자가 무자력인지, 어떤 기관에 무엇을 조회할 수 있는지, 조회로 무엇이 나왔는지는 각각 별도의 판단을 요구한다. 다만 이 구별이 있는 한, 응답하지 않았다는 이유로 조사가 끝나지는 않는다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
이 조건을 채운 뒤에도 채무자의 침묵이 무엇을 뜻하는지는 별도로 물어야 한다. 다만 이번 물음은 침묵의 의미 자체가 아니라, 그 의미를 판정할 때 어떤 원문 문언을 근거로 삼을 수 있는가에 있다. 해당 원문 문언만 재산정보에 접근하는 법정 통로의 판정 근거로 삼는다.
해당 원문은 민사집행법 제68조의 두 항이다. 그 가운데 제1항은 "정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다"고 정하고, 그 행위를 명시기일 불출석, 재산목록 제출 거부, 선서 거부로 열거한다(민사집행법 제68조). 여기서 법원은 감치를 결정하는 주체이고, 채무자는 명시기일에 출석하여 목록을 내고 선서하는 의무를 부담하는 상대방이다. 문언이 말하는 행위는 그 셋 가운데 하나이며, 각 행위는 정당한 사유 없이 이루어진 경우에 한정된다.
이 문언을 재산정보에 접근하는 법정 통로에 적용하면, 판정 근거는 제1항의 세 행위와 정당한 사유의 유무로 좁혀진다. 제3항은 법원이 감치재판기일에 채무자를 소환하여 제1항 각호의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다고 정한다(민사집행법 제68조). 따라서 명시 불응, 곧 정당한 사유 없이 법정 명시 의무를 이행하지 않은 행위가 인정되려면 소환과 심리를 거쳐 정당한 사유의 부존재가 확인되어야 한다. 그 확인과 무자력의 증명은 별개의 단계다.
가장 강한 반론은 생계 곤란의 처벌 위험을 겨냥한다. 응답하지 못한 채무자가 단지 가난해서 목록을 내지 못한 것이라면, 감치 제재는 정보를 가진 사람을 벌하는 대신 줄 재산이 없는 사람을 압박하는 셈이 된다. 나아가 채무자의 정보 보호를 넓게 두면 재산 은닉을 돕고, 그 대가로 채권자 A가 탐색 비용을 감수하게 한다는 부담도 따른다. 그러나 이 반론은 제1항이 요구하는 정당한 사유의 심리를 우회할 근거가 되지 못한다. 형식적 불응만으로 제재가 성립하는 것이 아니라 정당한 사유의 유무가 심리 대상인 이상, 생계 곤란이 정당한 사유로 제시될 자리는 문언 안에 열려 있다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A가 금전 지급 집행권원을 가지고 있고 채무자 B의 집행 가능한 재산을 모른다는 점이다. 집행권원 종류·재산명시 경과·재산목록·조회 사유·대상 기관과 회신 가운데 어느 기록이 실제로 존재하는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 명시기일이 소집되었는지, B가 불출석했는지, 제출 거부나 선서 거부가 있었는지, 정당한 사유가 무엇인지 모두 미확인이다. 회신 범위와 조회 대상의 누락 여부를 알 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 좁다. 제68조 제1항과 제3항의 문언은 불출석과 제출 거부와 선서 거부의 제재가 정당한 사유와 법정 절차를 전제로 한다는 판정 근거만 제공하며, 그 문언을 무자력의 확인으로 읽어내는 해석은 허용하지 않는다. 판결이유나 다른 항으로 확장하는 적용은 다루지 않는다. 미확정 항목이 남아 있어도 명시 불응과 무자력의 구별이라는 결론은 유지된다.
2.10단계 안의 세부 구분
앞의 단계가 목록 제출 의무와 그 불이행의 의미를 이미 가른 뒤에 남는 물음은 좁다. 법정 통로 안에서 정보를 얻는 과정을 어느 단위까지 다시 나누어 판정해야 하는가. 여기서 다시 나눈다는 것은 같은 절차 안에서 조건이 다른 지점을 따로 적는 일을 뜻하며, 절차 자체를 늘리는 일은 아니다. 이 물음은 목록을 내지 않으면 재산이 없다는 뜻인가라는 앞의 물음과 맞닿아 있으면서도 같은 결론을 반복하지 않는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사집행법 제68조의 두 항이다. "①채무자가 정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다. 1. 명시기일 불출석 2. 재산목록 제출 거부 3. 선서 거부"라고 정하고 있다(민사집행법 제68조). 이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 행위는 불출석·제출 거부·선서 거부이며, 조건은 정당한 사유의 부재와 법원의 결정이다. 제68조 제3항은 법원은 감치재판기일에 채무자를 소환하여 제1항 각호의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다고 덧붙인다(민사집행법 제68조). 다만 이 절에서는 제68조 제1항과 제3항만 다룬다.
위 문언은 제재의 전개를 정당한 사유와 법정 절차에 묶는다. 이 구별이 중요한 까닭은 절차상 불이행과 실체상 부존재가 서로 다른 판정 대상이기 때문이다. 명시 불응이란 정당한 사유 없이 법정 명시 의무를 이행하지 않은 행위를 뜻하며, 이는 행위의 부작위에 관한 판단이다. 반면 재산이 없는지는 권리의 대상이 존재하는지에 관한 판단이라서, 앞의 행위 판단만으로 뒤의 존재 판단이 성립하지 않는다. 이에 따라 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 한정한다.
가장 강한 반론은 불응을 이유로 가한 압박이 생계 곤란을 처벌하는 결과를 낳을 수 있다는 점을 겨냥한다. 줄 재산이 없는 사람이 절차를 감당하지 못해 응하지 못한 것이라면, 제재는 무자력 자체에 대한 벌처럼 작동할 위험이 있다. 여기에 채무자의 정보 보호가 재산 은닉을 돕고 채권자에게 탐색 비용을 전가할 수 있다는 우려가 더해진다. 이 불리한 부분은 지우지 않는다. 반론이 제기한 손실과 가치는 제재 설계에서 다룰 문제이지, 불이행의 의미를 존재의 부정으로 바꾸어 해결할 성질의 것이 아니다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 채권자 A가 금전 지급 집행권원을 갖고 채무자 B의 집행 가능한 재산을 알지 못한다는 점이다. 이 조건 위에서 재산정보에 접근하는 법정 통로를 판정하면, 재산명시를 신청할 수 있는 금전 권원과 개시 요건을 갖추고 조회 사유와 대상 기관을 특정한 경우에 통로가 열리고, 재산명시에서 제외되는 가집행 권원만 있거나 조회의 추가 법정 사유가 없어 해당 정보 절차를 사용할 수 없는 경우에 통로가 막힌다. 판정에는 집행권원 종류와 재산명시 경과와 재산목록과 조회 사유와 대상 기관과 회신이 들어간다. 다만 A가 실제로 어떤 권원과 요건을 갖추었는지, 회신이 어떤 범위로 왔는지는 장면에서 정하지 않았으므로 그 지점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건으로만 판정하며, 그 밖의 단계를 더 만들어 내지 않는다. 불출석·제출 거부·선서 거부의 제재는 정당한 사유와 법정 절차를 따르는 절차상 판단에 머물며, 무자력의 증명이 아니고 재산 부존재의 확인으로 읽힐 수 없다. 허용되지 않는 결론은 명시 불응을 재산 부존재의 확인으로 바꾸어 읽는 해석이다. 같은 불응을 두고 무자력의 증명이나 영구적 집행불능의 선언으로 확장하는 것도 이 절의 몫이 아니다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
이 물음에 답하려면 재산정보에 접근하는 법정 통로가 실제로 열렸는지, 막혔는지, 아니면 기록만으로 판단할 수 없는 상태인지부터 가려야 한다.
민사집행법 제68조 제1항은 "법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다"고 정하면서 그 사유를 "명시기일 불출석", "재산목록 제출 거부", "선서 거부"로 한정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 행위는 명시 절차에서 요구되는 출석·제출·선서 중 하나를 하지 않는 것이다.
이 근거와 앞서 분리한 판정 기준은 한 가지 축을 공유한다. 제재의 대상이 되는 것은 의무를 이행하지 않은 행위 자체이지, 재산이 존재하지 않는다는 사실이 아니다. 그러므로 금전 지급 집행권원과 개시 요건을 갖추고 조회 사유·대상 기관을 특정한 경우 정보 절차가 열린다. 반면 재산명시에서 제외되는 가집행 권원만 있거나 조회의 추가 법정 사유가 없어 해당 절차를 사용할 수 없는 경우에는 문턱에서 막힌다. 무자력의 증명이라는 판단 단계와 명시 의무 불이행이라는 판단 단계를 구별해야 하는 까닭이 여기에 있다.
실제로 재산이 없는 사람이 절차 비용이나 소환 부담을 감당하지 못해 출석하지 못하는 경우까지 감치로 몰면, 제재는 정보 제공을 유도하는 장치 대신 빈곤을 벌하는 장치가 된다. 민사집행법 제68조 제3항은 "정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다"고 정하므로, 법원은 감치재판기일에 채무자를 소환하여 그 사유를 직접 심리해야 한다.
합성 장면에서 채권자 A가 보유한 것은 금전 지급 권원이고, 채무자 B의 집행 가능한 재산은 기록상 확인되지 않는다. 집행권원 종류·재산명시 경과·재산목록·조회 사유·대상 기관과 회신이 판단 기록이다. 회신이 오더라도 그 회신이 어느 범위까지의 정보인지, 조회 대상에서 특정 기관이 누락되었는지는 장면만으로 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 세 가지 상태의 구별이다. 열리는 조건과 막히는 조건을 정해진 기준으로 나누고, 회신 범위와 대상 누락이 확인되지 않을 때는 미확정으로 남기는 것이다. 허용하지 않는 것은 명시 불응이나 목록 미제출을 재산 부존재의 확인으로 읽고 조사를 끝내는 해석이다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞 단계가 정한 전제는 금전 지급 집행권원과 개시 요건을 갖추어야 하며 가집행 선고가 붙은 권원에 대한 제외를 지킨다는 것이다. 이 전제 아래 채권자 A는 돈을 지급하라는 권원을 갖고 있지만 채무자 B의 집행 가능한 재산을 알지 못한다. 이런 장면에서 목록을 내지 않으면 재산이 없다는 뜻인가, 그리고 이 판단이 다음 조사에 무엇을 넘기는가가 지금 남은 물음이다.
이 물음에 답하는 데 해당하는 문언은 민사집행법 제68조이다. "①채무자가 정당한 사유 없이 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 법원은 결정으로 20일 이내의 감치에 처한다. 1. 명시기일 불출석 2. 재산목록 제출 거부 3. 선서 거부"(민사집행법 제68조)라고 정한다. 이 문언은 주체를 채무자로, 행위를 불출석·제출 거부·선서 거부로, 조건을 정당한 사유의 결여로 특정하며, 그 효과를 법원의 결정에 의한 감치로 둔다.
위 문언은 불응 행위 자체와 그 행위의 의미를 별개로 다룬다. 법원이 감치로 제재하는 것은 정당한 사유 없이 각 호의 행위를 한 경우이지, 채무자에게 재산이 없다고 인정한 경우가 아니다. 이 구별은 제68조 제3항의 절차에서 더욱 분명해진다. 그 항은 "법원은 감치재판기일에 채무자를 소환하여 제1항 각호의 위반행위에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 심리하여야 한다"(민사집행법 제68조)고 정하며, 심리 대상은 정당한 사유의 존부이다.
이 구별을 지키는 대가는 분명하다. 재산이 없는 채무자가 자료를 만들지 못해 불응자로 남으면, 제재는 무자력이 아니라 이행 능력의 결여를 이유로 그를 몰아세우는 셈이 된다. 채무자의 정보 보호가 재산 은닉을 돕고 채권자에게 탐색 비용을 전가할 수 있다는 반론도 여기에 맞닿는다. 그러나 그 불이익을 인정한다고 해서 명시 불응을 재산 부존재의 확인으로 바꿀 수는 없다. 제68조 제1항과 제3항이 다루는 것은 정당한 사유의 판단이지 재산 유무의 확정이 아니므로, 제재가 있었다는 사실만으로 재산이 없다는 확정이 생기지 않는다.
합성 장면에서 채권자 A가 채무자 B를 상대로 정한 것은 권원의 종류와 정보의 결여뿐이다. B가 명시기일에 불출석했는지, 재산목록 제출을 거부했는지, 선서를 거부했는지, 또는 그 불응에 정당한 사유가 있었는지는 이 장면에 없다. 그래서 B의 재산 목록이 제출되지 않았는지조차 확인되지 않은 상태이고, 그 사실이 없다고 해서 재산이 없다고 판단할 수도 없다. 집행권원 종류·재산명시 경과·재산목록·조회 사유·대상 기관과 회신의 내용은 확정하지 않았다. 따라서 목록의 미제출이 재산 부존재를 의미하는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다.
이 절에서 남는 것은 명시 불응과 무자력의 구별이다. 목록을 내지 않았다는 사실은 그 자체로 재산이 없다는 확인이 되지 않으며, 감치 제재를 받았다는 사실도 같은 확인이 되지 않는다. 무자력은 별도의 절차와 기록에서 다뤄질 문제이고, 이 절은 그 문제를 다루지 않는다. 동시에 목록이 나왔다고 해서 재산이 모두 드러났다는 뜻도 아니며, 조회 대상의 범위나 회신 내용이 완전한지도 이 장면에서 확정할 수 없다. 이 구별이 지켜지는 한 다음 조사가 불응이라는 사유만으로 멈추지 않는다. 채권자가 원하면 모든 재산을 바로 조회할 수 있는가?