요약
판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단 누락은 재심사유 규정과 그 제한을 함께 보아야 한다.
4.1통로가 열리는 기준
중요한 쟁점이 사라졌다면 설명의 문제를 넘어 확정 이후의 통로도 문제가 된다. 영향 있는 사항을 놓친 경우에는 어떤 통로가 있는가? 앞 절에서는 판결에 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우의 상고사유를 다른 불만과 구분한다. 이제 확정 이후의 통로가 열리는 기준을 따져야 한다. 합성 장면에서 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다툰다. 이 장면에서 통로의 입구가 어디서 열리는지 묻는다.
이 통로의 문언부터 놓고 보아야 한다. 민사소송법은 "다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다."(민사소송법 제451조)라고 정하고, 그 가운데 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때"(민사소송법 제451조)를 하나의 사유로 들고 있다. 문언의 주체는 재심을 청구하려는 당사자이고, 행위는 확정된 종국판결에 대한 재심의 소 제기이며, 조건은 열거된 사유 가운데 하나에 해당하면서 단서가 배제하지 않는 경우이다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는다면, 이 구제의 입구는 좁게 열린다. 우선 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어야 하고, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있어야 한다. 그러고 나서 주장의 처리와 주문의 이유가 연결되어 있는지 보고, 지적한 결함이 법정 불복사유로 특정되는지를 본다. 여기서 판단 누락은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠진 것을 뜻한다. 이 두 판단 단계를 나누는 까닭은, 이유에서의 설명 부족을 그냥 따지는 것과 판결에 영향을 줄 판단 자체가 빠졌다고 특정하는 것은 요구하는 것이 다르기 때문이다.
재심으로 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다. 이런 손실과 불편은 실질적이다. 확정판결을 믿고 정리한 법률관계가 다시 열릴 수 있고, 그때마다 요구하는 급부·당사자·조건을 따져야 하며, 재판도 더뎌진다. 그런데도 이 절의 답은 정해진 범위를 벗어나지 않는다. 주장 전부의 미언급을 재심사유로 일괄 인정할 수는 없다. 반론이 겨누는 확정판결의 안정성이라는 가치를 지우지 않으면서도, 사유 하나를 관철하려면 개별적으로 특정된 결함으로 좁혀서 보아야 한다.
합성 장면에 놓인 사실만으로 보면, 원고 A의 주장은 "결정적 항변에 대한 답이 없다"는 것이고 피고 B의 대응은 "판결 전체에서 배척 취지가 드러난다"는 것이다. 여기서 볼 것은 주장의 처리와 주문의 이유가 연결되어 있는지, 그리고 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 있는지이다. 다만 이 장면만으로는 중요 주장 자체가 제출되었는지, 또 어디에서 판단되었는지 확인되지 않는다. 그 부분은 미확정으로 남는다. 만약 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류를 달리해야 한다.
따라서 이 절이 허용하는 것은, 특정된 판단 누락을 법정 불복사유로 내세워 확정 이후의 통로를 열어 보는 것이고, 허용하지 않는 것은 단순한 결론 불만이나 주장 전부의 미언급을 사유로 삼는 것이다. 여기서는 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복할 통로의 입구 기준만 다룬다.
4.2구제가 막히는 조건
판단 누락은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠진 것을 말한다. 이렇게 남은 물음은 하나다. 영향 있는 사항을 놓친 경우에는 어떤 통로가 있고, 통로가 막히는 조건은 무엇인가. 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고, 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다투는 장면이 시험대가 된다.
민사소송법 제451조 제1항 제9호는 "9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때"를 열거한다. 이 문언은 빠진 판단이 판결에 영향을 미칠 만큼 중요한 사항에 관한 것이어야 한다고 정한다. 사소한 논거의 생략이나 설명의 불충분이 아니라, 판결의 결론에 이르는 길에 놓인 사항의 판단이 실제로 빠졌음을 요구하는 취지로 읽힌다.
같은 조 제1항 본문·단서는 "①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다."라고 선다. 제9호의 문언이 어떤 결함을 사유로 적시하는지 정한다면, 본문·단서는 그 사유를 들어 재심의 소를 낼 수 있는 때를 함께 제한한다. 두 층을 따로 떼어 읽으면 이미 다룬 불만을 확정 뒤에 다시 꺼내는 통로가 생기므로, 문언이 요구하는 조건은 동시에 검사해야 한다.
이 구제 통로는 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복하는 자리에 있다. 주장의 처리와 주문의 이유가 연결되어 있고, 지적한 결함이 법정 불복사유로 특정된 경우에 문은 열린다. 거꾸로 단순한 결론 불만만 있고, 주장하는 이유 누락·모순 또는 중요한 판단 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못한 경우에는 닫힌다. 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 같은 결과다. 확인된 판결이 부당하다는 인상만으로는, 저자의 판단으로는 앞의 단계를 넘어서지 못한다.
재심으로 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다는 반론은 실질이다. 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 처리도 늦어진다는 뒤의 걱정까지 더해지면, 문호를 넓히는 대가가 분명해진다. 각 주장의 처리를 판결이 어떻게 다루었는지 봐야 하고, 빠진 것으로 보이는 부분이 제9호가 말하는 중요한 사항의 판단에 관한 것인지 특정되어야 한다. 이 답은 반론의 불편을 지우지 않은 채 유지된다.
이 장면에서 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 하고, 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 맞선다. 여기서 대조할 것은 주장 목록, 판결 이유, 주문, 그리고 불복 또는 재심 사유다. 만약 피고 B의 말대로 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류를 달리해야 한다. 원고 A가 지적한 항변이 기록상 실제로 제출되었는지, 또 어디에서 판단되었는지가 확인되지 않은 구간은 미확정으로 남는다. 그 미확정은 곧 구제 불능을 뜻하지 않으며, 중요한 주장 자체가 제출되었는지가 확인되지 않은 때와 같은 취지로 다룬다.
따라서 이 절이 허용하는 것은, 빠진 판단이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 것으로 특정되고 법정 요건이 갖추어진 경우의 구제 통로다. 허용하지 않는 것은, 결론이 마음에 들지 않는다는 이유만으로, 혹은 주장 전부의 미언급을 묶어 재심사유로 삼는 태도다. 편집상의 판단 기준을 법정 의무로 옮겨 읽는 것도 이 문단의 범위를 넘는다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 단계에서 판결에 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우의 상고사유를 다른 불만과 구분해 두었으므로, 이제 남는 물음은 확인 자체가 어려운 지점을 어떻게 다룰 것인가이다. 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다투는 장면에서, 어느 쪽 말이 맞는지 기록만으로 가릴 수 없다면 판단 누락을 이유로 한 불복은 어느 선에서 멈추어야 하는가.
이 물음에 답하려면 먼저 판단 누락의 문언을 정해 둔다. 민사소송법 제451조는 “9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”를 재심사유의 하나로 열거한다(민사소송법 제451조). 이 호의 문언은 중요한 사항의 판단이 빠졌다는 요건을 적으면서, 그 사항이 무엇인지 확인하는 작업을 전제로 삼는다.
같은 조항의 본문과 단서는 그러한 사유가 언제 열리는지도 함께 정한다. 민사소송법 제451조는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있는 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 경우를 전제로 하면서, 다만 “당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다”고 한정한다(민사소송법 제451조). 재심사유로서의 판단 누락은 제9호의 요건만으로 성립하지 않고, 이 단서의 제한을 함께 거친다. 그래서 중요한 사항의 판단 누락과 그 사유를 둘러싼 처리 기록은 떼어 놓고 볼 수 없다.
이를 받아 이 절의 결론은 다음과 같다. 중요 주장 자체가 제출되었는지 또는 어디에서 판단되었는지 확인되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 여기서 미확정은 판단을 거부한 결과가 아니라 자료가 판단을 허용하지 않는 상태를 가리키고, 불능은 법정 통로가 닫힌 경우를 뜻한다. 불복의 통로는 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복하는 단계에서 열리며, 주장의 처리와 주문의 이유가 연결되어 있고 지적한 결함이 법정 불복사유로 특정된 때 작동한다.
가장 강한 반론은 이 구별을 좁게 두면 확정판결의 안정성이 약해진다는 점을 겨눈다. 판단 누락의 범위를 넓게 잡으면 이미 끝난 사건의 결론이 계속 흔들리고, 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 처리도 늦어진다는 손실이 뒤따른다. 이 불이익을 지우지 않은 채 답한다. 미언급의 사실만으로 제9호의 판단 누락이 성립한다고 보는 대신, 중요한 사항인지와 판단이 빠졌는지를 개별적으로 특정해야 한다.
합성 장면에 놓고 보면 원고 A의 주장과 피고 B의 대답은 서로 다른 사실을 겨냥한다. 전자는 결정적 항변의 답이 없다는 처리의 결여를, 후자는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다는 판단의 존재를 말한다. 기록으로 어느 쪽이 맞는지 가려지지 않는 범위에서, 중요 주장 자체가 제출되었는지 또는 어디에서 판단되었는지 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다. 다만 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류를 바꾼다. 장면만으로 판정할 수 없는 제출 사실과 판단 위치는 확정하지 않은 채 둔다.
정리하면 판단 누락은 중요한 사항의 판단이 빠진 것을 가리키지만, 그 사항이 무엇인지 특정되지 않으면 재심사유 해당 여부에 대한 판단은 미룬다. 자료 부족은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니고, 법적 통로가 열린 상태를 실제 지급·인도·회수 성과로 바꾸어 읽을 수도 없다. 반대로 단순한 결론 불만만 있고 주장하는 이유 누락·모순 또는 중요한 판단 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못한 경우, 그 불복은 닫힌다.
4.4판단에 필요한 기록
영향 있는 사항을 놓친 경우에는 어떤 통로가 있는가, 그리고 그 판단을 하려면 어떤 기록이 필요한가가 지금 남은 물음이다. 여기서 말하는 판단 누락이란 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠진 것을 뜻하며, 이 경우에 열리는 통로가 무엇인지 그리고 그 통로에 이르는지 판정하려면 어느 자료를 근거로 삼아야 하는지가 함께 문제 된다.
해당 원문을 보면 민사소송법 제451조 제1항은 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있는 경우를 열거하면서, “다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다(민사소송법 제451조). 그중 제9호는 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”를 재심사유의 하나로 들고 있다(민사소송법 제451조). 이 문언은 재심사유에 해당하는지의 판단과 그 사유를 주장할 자격이 남아 있는지를 함께 보도록 요구한다.
이 문언을 근거로 삼아 판단 누락의 단계 판정을 생각하면, 재심사유 해당 여부와 그 사유를 주장할 수 있는 상태의 확인은 별개의 판단으로 나누어 보아야 한다. 전자는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠졌는지를 묻는 문제이고, 후자는 그 사유를 상소에서 이미 다투었는지 또는 알면서 다투지 않았는지를 묻는 문제이다. 빠진 판단의 유무만을 가지고 주장할 자격이 남아 있는지까지 정해진다고 볼 수 없으며, 그 반대도 마찬가지이다. 이 절의 결론은 바로 이 구별에 서 있다. 주장 목록·판결 이유·주문·불복 또는 재심 사유에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 그 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
그러나 재심의 통로를 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다는 손실이 뒤따른다. 확정판결에 끝없이 이의를 제기할 수 있게 되면 분쟁이 마무리되었다는 믿음이 흔들리고, 판결에 따라 정리된 권리 관계가 다시 불안정해진다. 아울러 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 처리도 늦어진다는 점도 같은 방향의 불편이다. 그렇더라도 앞의 답은 변하지 않는다. 결함이 있다는 불만을 표명한 것만으로는 판단 누락의 단계를 통과한 것으로 볼 수 없으며, 정해진 기록에 남은 자료로 특정한 결함을 확인할 수 있어야 한다.
합성 장면에서 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다투는 사실을 생각해 보자. 이 사실만으로는 어느 쪽이 맞는지 정해지지 않는다. 어느 항변이 결정적이었는지, 그 항변이 주장 목록에 올랐는지, 판결 이유 어디에서 다루어졌는지, 주문이 그 판단과 어떻게 연결되는지, 그리고 불복 또는 재심 사유에 무엇이 기록되었는지가 자료로 확인되어야 한다. 장면에 없는 연도나 판결 결과는 확인된 바가 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 영향 있는 사항을 놓친 경우에는 재심사유 규정과 그 제한을 함께 보아 판단하고, 그 단계는 정해진 기록으로만 판정한다는 것이다. 그러나 주장 전부의 미언급을 재심사유로 일괄 인정하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 중요한 주장 자체가 제출되었는지 또는 어디에서 판단되었는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남으며, 이를 추정으로 메우거나 곧바로 구제 불능으로 단정할 수도 없다.
4.5판정을 바꾸는 사정
앞서 이 판정은 주장 목록·판결 이유·주문·불복 또는 재심 사유를 근거로 하고, 그 기록이 없으면 결론이 미확정으로 남는다고 했다. 이제 기록이 갖추어진 뒤에도 판정이 달라지는 조건을 묻는다. 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고, 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다툰다. 만약 이 다툼에서 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면, 판단 누락이라는 분류를 달리하여 다시 판단해야 한다.
민사소송법 제451조는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있는 사유를 열거하면서 함께 제한을 둔다. “①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”(민사소송법 제451조) 이 문언이 가리키는 주체는 확정된 종국판결의 당사자이고, 행위는 재심의 소의 제기이며, 조건은 열거된 사유 가운데 하나에 해당하면서 상소로 다투었거나 알고도 다투지 아니한 때에 해당하지 아니한 경우다.
그리고 제451조 제1항 제9호는 “9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”(민사소송법 제451조)를 재심사유로 정한다. 이 정의와 이 절의 결론을 이으면, 불만 부분을 이유 누락으로 부를지 실체 판단의 배척으로 볼지가 통로의 선택을 가른다. 판단이 빠진 것이 확인되면 제9호가 정한 판단 누락에 걸리고, 판결 안에서 그 사항에 대한 배척이 확인되면 판단은 빠진 것이 아니라 판단된 것이다. 이 구별은 사유의 추가나 예외의 창설이 아니라 제9호의 요건을 문언대로 대조한 결과다.
재심으로 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다는 반론은 손실을 직접 겨냥한다. 확정판결에 의하여 정리된 법률관계가 다시 열리면, 그 판결을 믿고 처분한 사람의 기대가 흔들리고, 판결 이유의 모든 단락에 소급적인 항변이 쏟아질 수 있다. 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 처리도 늦어진다는 지적도 남는다. 그렇더라도 이 절의 결론은 유지된다. 다만 반론이 지적한 불리함, 즉 확정 이후의 안정과 판결의 간결함이 약해지는 비용은 지워지지 않고, 사유별로 특정하여 판단하는 좁은 통로에 남는다.
합성 장면에서 관련된 사실은 두 가지 주장뿐이다. 원고 A는 답이 없다고 하고, 피고 B는 판결 전체에 배척 취지가 있다고 한다. 이를 조건과 대조하면, 주장 목록에 항변이 있고 판결 이유에서 그 항변에 대한 배척이 확인되면 실체 판단의 배척이고, 그 항변에 대한 판단 자체가 어디에도 없으면 판단 누락이다. 어느 쪽인지가 판결 전체에서 확인되지 않으면 미정이다. 만약 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류를 달리해야 한다는 것은 분류를 뒤집는 조건의 하나이다. 주문과 이유가 어떻게 연결되었는지도 이 장면만으로는 확정되지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠진 것이 확인되면 제9호의 판단 누락이 되고, 만약 그 사항에 대한 실체 판단의 배척이 확인되면 이유 누락이라는 분류를 달리해야 한다. 허용되지 않는 것은, 주장 전부가 언급되지 않았다는 사정만으로 모두 재심사유로 넓히는 일괄 인정이다. 미확인인 쟁점이 남는다고 이미 정해진 이 좁은 결함이 없어지는 것도 아니다.
4.6가장 강한 반론과 답
그렇다면 이 최강 반론에 어떻게 답해야 하는가? 민사소송법 제451조 제1항 본문·단서는 “①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정한다. 이 문언은 확정된 종국판결을 대상으로 삼고, 각 호 가운데 어느 하나에 해당함을 요구하며, 상소로 다투었거나 알고도 다투지 않은 경우를 제외한다.
민사소송법 제451조 제1항 제9호는 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”를 하나의 사유로 둔다. 그러므로 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단 누락은 재심사유 규정과 그 제한을 함께 보아야 한다. 판단 누락, 곧 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠진 것을 재심사유로 삼으려면 제9호의 문언이 정한 중요한 사항의 판단 누락에 해당해야 하고, 앞의 단서가 정한 제한도 그대로 적용된다. 이 두 층위는 각각 사유의 존재와 사유의 가용성을 묻는 것으로, 어느 한쪽으로 다른 쪽까지 정해지지 않는다.
재심으로 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다는 반론은 여기서 특히 무겁다. 판결마다 수많은 항변이 제기되고, 그중 일부에 대해서만 언급이 있을 때마다 재심사유로 인정되면 확정된 종국판결이 다시 열리는 범위를 예측하기 어렵고, 승소한 당사자에게도 언제 불복이 끝나는지 묻기 어렵다. 더구나 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 처리도 늦어진다는 불편도 크다. 다만 그 불편만으로 법정 요건을 바꿀 수는 없으므로, 결론은 바뀌지 않는다. 각 호의 사유에 해당하는지와 단서가 정한 제한을 넘어 재심의 소를 제기할 수 있는지를 함께 판단하는 틀을 지킨다.
이 장면에서 대상은 확정된 종국판결이고 다투는 지점은 중요한 사항의 판단 누락의 유무이므로, 먼저 주장 목록·판결 이유·주문·불복 또는 재심 사유에서 그 항변이 제출되었는지와 판결 이유에서 다루어졌는지를 확인해야 한다. 그 항변이 중요한 사항에 관한 판단에서 빠졌는지는 이 자료만으로 확정할 수 없다. 반대로 단순한 결론 불만만 있고 중요한 판단 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못한 경우에는 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복할 통로가 열리지 않는다.
이 절의 결론은 주장 전부의 미언급을 재심사유로 일괄 인정할 수 없다는 것이다. 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 사유가 특정되고, 그 사유를 상소로 다투었거나 알고도 다투지 않았다는 단서에 걸리지 않아야 확정된 종국판결에 대한 재심의 소라는 통로에 이를 수 있다는 뜻이다. 다만 여기에서 정해지지 않은 것도 분명하다. 중요한 주장 자체가 제출되었는지 또는 어디에서 판단되었는지 확인되지 않은 채로 남아 있다면 이유 누락의 유무는 미확정으로 남는다. 청구를 재판하지 않은 것과 이유에서 판단을 놓친 것은 같은가?
4.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 주장 전부의 미언급을 재심사유로 일괄 인정할 수는 없다는 점이 확인되었다. 남은 물음은 영향 있는 사항을 놓친 경우에 어떤 통로를 통해 다툴 수 있는가이다. 이 장면에서 양측이 실제로 다투는 것은 이유의 결함인지, 아니면 확정 후에도 열리는 통로가 있는지이다.
민사소송법 제451조 제1항은 "다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다"라고 정하고, 같은 항 단서는 "당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다"라고 덧붙인다(민사소송법 제451조). 같은 항 제9호는 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때"를 재심사유 가운데 하나로 열거한다(민사소송법 제451조). 이 문언은 두 층위를 나란히 둔다. 하나는 확정된 종국판결에 대해서 어떤 사유로 재심의 소를 제기할 수 있는지이고, 다른 하나는 그 사유를 상소 단계에서 이미 다루었거나 알면서도 다루지 않았다면 다시 꺼내지 못한다는 제한이다. 제9호의 판단 누락은 전자의 열거 가운데 하나이며, 단서의 제한은 예외 없이 그 사유에도 함께 적용된다.
이 문언에서 판단 누락을 재심사유로 보는 근거와 그 통로를 제한하는 근거를 함께 읽어야 하는 까닭은 두 판단 단계의 기능이 다르기 때문이다. 앞 단계는 판결에 빠진 판단이 무엇인지, 즉 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠진 것인지에 관한 확인이다. 뒤 단계는 그 사유를 어떤 통로에서, 언제까지 꺼낼 수 있었는지에 관한 제한이다. 이 결론은 앞 절에서 받은 전제와도 맞닿는다. 상소 단계에서 다툴 수 있었던 설명의 결함을 미언급만으로 전부 모아 확정 후에 다시 꺼내는 것은 허용되지 않는다. 따라서 사유의 성립과 그 사유를 꺼낼 수 있는 시기와 통로를 나누어 보지 않으면, 재심은 사실상 두 번째 상소가 된다.
그럼에도 재심의 문을 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다는 반론은 무겁다. 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결은 장황해지고 처리는 늦어진다. 남은 설명이 조금 부족한 사건마다 다시 기회를 주면, 판결로 정해진 권리 관계가 계속 흔들리게 된다. 저자는 그러나 주장 전부의 미언급을 재심사유로 일괄 인정할 수는 없다고 본다. 미언급의 전체 목록을 사유로 삼는 대신, 판결에 영향을 미칠 중요한 사항으로 특정한 판단 누락을 지적하는 경우에 한정한다. 반론이 지적한 불편과 늦어짐은 여기서 지워지지 않는다. 다만 사유의 범위를 중요한 판단 누락으로 좁게 특정하는 대가로 받아들인다.
이 장면의 사실을 놓고 보면, 원고 A는 답변이 빠진 항변을 결정적이라고 하고, 피고 B는 판결 이유의 흐름 안에서 이미 배척된 취지라고 다투는 상태다. 어느 쪽이 맞는지 이 절의 자료만으로는 가를 수 없다. 주장 목록, 판결 이유, 주문, 그리고 불복 또는 재심 사유가 서로 어떻게 이어지는지 대조해야 한다. 중요한 주장 자체가 제출되었는지, 그리고 어디에서 판단되었는지 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다. 만약 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면, 이유 누락이라는 분류는 바뀐다.
이 절의 결론은 판단 누락을 재심사유의 하나로 보면서도, 그 사유의 적용을 문언에 정한 제한과 함께 한정한다는 데 있다. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠졌다는 특정이 있을 때만 그 통로를 검토하고, 상소에서 꺼낼 수 있었거나 알면서도 꺼내지 않은 사유는 다시 거론할 수 없다. 반대로 단순한 결론 불만, 또는 이유 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못한 불만은 이 통로로 열리지 않는다. 이 한정을 넘어서 모든 주장을 다시 들여다보는 것으로 확장하지 않는다.
4.8이 절이 맡는 범위
앞선 단계가 판결에 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우의 상고사유를 다른 불만과 구분해 둔 뒤, 이제 그 설명의 결함이 확정 판결에 대한 불복으로 이어지는 경로를 따로 묻는다. 영향 있는 사항을 놓친 경우에는 어떤 통로가 열리는가. 이 물음은 판결문 밖에서 새로 불만을 만드는 일과는 구별되며, 판결 자체가 놓친 것으로 지적되는 사항이 남긴 자리에서 시작한다.
민사소송법 제451조는 확정된 종국판결에 대한 재심의 소가 언제 제기되는지를 정한다. 그 제1항 본문은 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다라고 선을 긋는다(민사소송법 제451조). 이 문언은 재심의 상대방이 되는 판결이 확정된 종국판결임을 전제하고, 제기 가능 여부를 사유의 유형에 묶어 둔다. 여기서 다루는 것은 그 가운데 하나로 지목된 사유이며, 조문의 나머지 각호가 품은 쟁점까지 이 자리에서 다루지는 않는다.
같은 조문의 제9호는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때(민사소송법 제451조)를 사유로 든다. 이 문언은 판단 누락을 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠진 것으로 한정하고, 그 사유에 대한 재심의 통로가 열리는 시점까지 함께 보아야 한다. 판단의 주체가 된 법원이 특정 사항을 다루었다는 사실과, 그 처리가 판결문 안에서 판단으로 나타났는지는 별개의 단계다. 후자를 놓친 경우에만 판단 누락이 성립하고, 전자만 확인된 경우에는 판단이 빠진 것으로 보지 않는다. 재심사유 규정과 그 제한을 함께 보아야 한다는 까닭도 여기에 있다. 사유의 성립을 정한 문언과, 이미 상소에서 주장했거나 알고도 주장하지 않은 때를 배제한 단서가 한 묶음으로 판단되어야 하기 때문이다.
재심으로 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다는 반론은, 확정 판결을 다시 열어 다투는 통로가 늘어날수록 이미 끝난 분쟁이 되살아나는 비용을 겨냥한다. 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 처리도 늦어진다는 점은 그 비용이 결과의 확정만이 아니라 과정의 속도에까지 미친다는 뜻이다. 제9호가 요구하는 것은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단의 누락이며, 제1항 단서가 배제하는 경우까지 함께 본다면 상소에서 다툴 수 있었거나 알고도 다루지 않은 사유는 그 통로 밖에 남는다. 미언급이라는 사실 하나로는 재심사유가 되지 않고, 지적된 부분이 제9호가 정한 판단 누락인지가 먼저 가려져야 한다.
원고가 지적하는 불만 부분을 놓고 판단 누락의 성립 조건과 대조하면, 쟁점은 그 항변이 제출된 중요한 사항인지, 그리고 판결이 그 사항에 관한 판단을 빠뜨렸는지로 좁혀진다. 피고의 답변처럼 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다면, 그 부분은 실체 판단의 배척으로 확인되어 판단 누락의 분류가 바뀐다. 다만 이 장면은 원고와 피고의 주장이 맞선 상태만 정해 두었고, 어느 쪽이 맞는지, 그 항변이 실제로 제출되었는지, 판결의 어느 구절이 그 판단을 담았는지는 확인되어 있지 않다. 판단 누락이 성립하는지, 아니면 판단이 빠지지 않은 것으로 보아야 하는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은, 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단 누락이 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유에 해당할 수 있고, 그 판단이 확정된 종국판결에 대한 재심의 소를 여는 통로가 될 수 있다는 구별이다. 허용하지 않는 것은, 주장 전부의 미언급을 재심사유로 일괄 인정하는 것이나, 이유 누락이라는 분류가 판결 전체의 실체 판단으로 이미 닫힌 사항에까지 미치는 것이다. 미언급의 사실만으로 구체적 사유가 특정되지 않았다면 그 통로가 열렸다고 볼 수 없다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
이 물음은 판결의 설명이 부족하다는 불만과 확정 이후에 새로 소를 낼 수 있다는 통로를 구분하기에 앞서 전자를 후자로 옮길 수 있는지를 묻는다. 그 구분을 전제로, 이번 단계는 해당 문언이 판단 누락이라는 하자를 어느 통로에 묶는지 확인한다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 구절이다. 먼저 민사소송법 제451조는 "①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다." 이 문언이 가리키는 주체는 확정된 종국판결의 당사자이고, 행위는 재심의 소의 제기이며, 조건은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 사유의 존재다.
같은 조의 민사소송법 제451조 제1항 제9호는 "9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때"를 그 사유 가운데 하나로 든다. 제9호의 문언은 판단이 빠진 사항이 판결에 영향을 미칠 만큼 중요하여야 한다는 조건을 함께 놓고, 그러한 판단 누락을 재심의 소라는 통로의 사유로 특정한다. 앞 문언의 단서는 이 통로가 언제 닫히는지도 함께 정한다.
이 두 구절을 함께 보아야 하는 까닭은 사유와 제한이 한 문언 안에서 짝을 이루기 때문이다. 제1항 본문은 각 호의 사유 중 하나로 통로를 열고, 단서는 같은 사유를 상소에서 주장했거나 알고도 주장하지 않은 때 그 통로를 닫는다. 따라서 판단 누락을 지적하는 자라도 그가 지적한 결함이 제9호의 문언에 특정되는 하자인지, 그리고 단서의 제한에 걸리지 않는지를 함께 밝혀야 한다. 해당 문언 범위 안에서 이 결론만을 판정 근거로 삼고, 판결이유에 관한 별도의 설명이나 다른 항으로 그 근거를 넓히지 않는다.
그럼에도 이 방향에 대한 반론은 만만치 않다. 재심의 소를 판단 누락의 자리에 자주 허용하면 확정판결의 안정성이 약해지고, 확정판결을 두고 다시 다툴 통로가 넓어지는 불편이 생긴다. 같은 방향의 우려는 판결 쪽에도 미친다. 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 처리도 늦어진다. 다만 해당 문언이 정한 대로 판단 누락이란 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠진 경우에 한정되고, 주장 전부의 미언급을 재심사유로 일괄 인정할 수는 없다. 결함 하나마다 통로가 열린다고 보면 반론이 말한 손실이 그대로 남는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 주장을 놓쳤다는 주장과, 그 주장을 판결 전체에서 배척한 취지라는 다툼이 함께 제시되었다는 사실이다. 제9호의 문언에 넣자면, 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠졌는지와 그 판단이 빠진 사항이 어느 항변인지를 특정할 수 있어야 하고, 단서는 그 사유를 상소에서 다루었는지도 함께 묻는다. 다만 그 항변이 실제로 중요한 사항인지, 그 판단이 어디에서 빠졌는지는 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠졌다는 지적이 제9호의 문언으로 특정되고, 단서의 제한에 걸리지 않을 때 재심의 소라는 통로의 문언상 근거를 얻는다는 데 한정된다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 판단 누락이라는 말만으로 어떤 불만이든 재심사유로 옮겨지거나, 해당 문언 밖의 사유와 제한이 함께 적용된다는 판단이다.
4.10단계 안의 세부 구분
판결에 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우의 상고사유를 다른 불만과 구분하는 전제 아래, 영향 있는 사항을 놓친 경우에는 어떤 통로가 있는가를 묻는다. 여기서는 그 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 특정하는 데 그치며, 확정 이후에 실제로 열리는 구제의 폭을 새로 정하지는 않는다. 다만 어떤 결함이 어떤 단계의 사유로 특정되는지를 먼저 가려야 다음 판단이 가능하다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제451조 제1항 본문·단서이다. 그 조문은 “①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.” 이 문언은 확정된 종국판결을 상대로 재심의 소를 제기할 수 있는 주체와 사유의 범위, 그리고 상소에서 이미 다루었거나 알면서 다루지 않은 사유를 배제하는 조건을 함께 제시한다. 문언이 말하는 것은 재심의 소의 개별 사유이며, 그 사유의 번호별 내용까지 여기서 확장하지 않는다.
제1항 제9호는 “9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”를 적는다(민사소송법 제451조). 이 문언을 앞의 본문·단서와 함께 보면, 판단 누락이 곧 재심사유가 되려면 그 누락된 사항이 판결에 영향을 미치는 중요한 것이어야 하고, 그 사유가 단서의 배제 조건에 걸리지 않아야 한다는 점을 알 수 있다. 이 정의는 이유의 설명이 짧거나 서툰 경우와 구별되는 것으로, 어떤 판단 자체가 빠졌다는 점을 전제로 한다. 다만 그 판단이 실제로 어디에서 이루어졌는지는 기록이 말해 주어야 하며, 문언만으로 대답할 수 없다.
이 절의 결론은 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 명시한 조건에 한정한다는 것이다. 작동하는 경우는 주장의 처리와 주문의 이유가 연결되어 있고 지적한 결함이 법정 불복사유로 특정된 경우이고, 막히는 경우는 단순한 결론 불만만 있고 주장하는 이유 누락, 모순 또는 중요한 판단 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못한 경우이다. 미확정인 경우는 중요 주장 자체가 제출되었는지 또는 어디에서 판단되었는지 확인되지 않은 경우로 남는다. 이 셋은 같은 단계 안에서 판정 조건을 나누는 것이며, 그 위에 새로운 심사 단계를 더하는 것이 아니다. 주장 목록, 판결 이유, 주문, 불복 또는 재심 사유를 놓고 대조하며, 만약 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류를 달리해야 한다.
이 구분을 넓히려는 가장 강한 반론은, 재심으로 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다는 점이다. 이 손실은 실재하며, 판결의 이유가 모든 항변에 항목별로 회신하는 문서가 되어야 한다는 요구와 맞닿는다. 그 이유는 제451조 제1항이 재심의 소를 개별 사유에 한정해 열어 두면서도 단서에서 상소로 다툴 수 있었거나 알면서 다투지 않은 사유를 배제하고 있기 때문이다. 중요한 판단이 빠졌다는 특정이 있어야 하고, 단서의 배제를 넘어야 하며, 그 모두가 확인되지 않은 채 주장 전체의 미언급만으로 사유가 된다고 보면 안정성의 손실이 커진다.
이 장면만으로는 그 항변이 중요하고 판결에 영향을 미치는 사항인지, 또 원고 A의 주장이 실제로 제출되어 기록에 남았는지가 확인되지 않는다. 주장 목록과 판결 이유를 대조해도 원고 A의 항변이 어디에서 판단되었는지가 드러나지 않으면 미확정인 경우의 범위를 벗어나지 못하고, 확정 이후의 통로가 열렸다고 말할 수도 없다. 반대로 만약 판결 이유 전반에서 그 항변에 대한 배척 취지가 확인되면 이는 실체 판단의 배척으로, 이유 누락과는 분류를 달리해야 한다. 자료가 부족한 상태는 미확정이며, 그 자체로 구제 불능이 되지는 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은, 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복할 통로 안에서 판단 누락을 특정하고 그 사유가 단서의 배제를 넘는지 보는 일이다. 여기서 모든 주장의 미언급을 재심사유로 일괄 인정하는 방향으로 나아가지 않는 것도 같은 한정에서 나온다. 반면 청구를 재판하지 않은 것과 이유에서 판단을 놓친 것이 같은지, 또는 어떤 중요한 판단이 사유에 해당하는지는 이 절에서 정하지 않는다. 판단 누락이 확정된 종국판결에 대한 재심의 소의 사유로 특정되는 조건과 그 제한을 함께 본 이 구분은, 그 구분 안에서만 다음으로 이어진다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절까지의 결론은 판결에 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우의 상고사유를 다른 불만과 구분한다는 것이다. 여기서는 확정 뒤에 남는 통로를 세 갈래로 나눈다. 하나는 열리는 경우, 다른 하나는 막히는 경우, 그리고 기록만으로는 열림과 닫힘을 단정할 수 없는 경우다. 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다투는 장면에서, 어느 쪽 통로에 놓이는지가 이 절의 물음이다.
본문은 확정된 종국판결에 재심의 소를 열어 두고, 단서는 상소에서 그 사유를 주장했거나 알면서도 주장하지 않은 때의 예외를 둔다. 이 절에서는 제451조 제1항 본문과 단서만 다루므로 각호 가운데 어느 사유를 둘 것인지까지는 따로 읽지 않는다.
이어지는 제451조 제1항 제9호는 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때"를 사유의 하나로 든다. 여기서 판단 누락은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항의 판단이 빠진 것으로 정의한다. 앞 문단의 단서와 이 호를 함께 보는 까닭은, 열리는 사유를 특정하더라도 단서의 제한을 함께 통과해야 통로가 실제로 열리기 때문이다. 사유의 특정과 제한의 적용은 서로 다른 두 단계여서 하나로 뭉개면 단서가 소리 없이 사라진다.
그러나 재심으로 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 지점은 그 문호가 넓어질수록 확정의 존중이 흔들린다는 점이다. 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 처리도 늦어진다는 현실적 불편도 뒤따른다. 확정 판결에 대한 믿음과 신속한 종국이라는 가치가 손상을 입는 것이다. 이에 대해 저자는 주장 전부의 미언급을 재심사유로 일괄 인정할 수는 없다고 답한다. 미언급 건수를 세어 사유를 산출하지 않고, 영향을 미칠 중요한 사항이라는 요건에 맞는 부분을 좁혀 특정하도록 한정하는 것이다.
원고 A와 피고 B가 다투는 장면은 실제 기록이 아니다. 다만 판정에 쓰는 자료의 종류는 주장 목록, 판결 이유, 주문, 그리고 불복 또는 재심 사유로 정해져 있다. 원고 A가 말하는 결정적 항변이 그 목록에 실제로 올랐는지, 판결 이유의 어디에서 다루어졌는지, 주문의 어떤 부분과 연결되는지가 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 확인된 자료가 없음은 곧 구제 불능을 뜻하지 않는다.
따라서 허용되는 결론은 좁다. 주장의 처리와 주문의 이유가 연결되어 있고 지적한 결함이 법정 불복사유로 특정되면 통로가 열리고, 단순한 결론 불만만 남고 이유 누락·모순 또는 중요한 판단 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못하면 막힌다. 미확정은 자료 부족의 자리다. 주문을 옮겨 적은 것만으로 결론 불만을 채우는 건 금지되어 있고, 확인 표시 없는 부분을 추측으로 채우는 것도 금지되어 있다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
앞 단계에서 판결에 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우의 상고사유를 다른 불만과 구분해 두었으므로, 이제 그 구분을 넘어서 확정판결 뒤에 남는 경로를 물어야 한다. 이 정의에 비추어 볼 때, 앞 절의 설명 결함이 곧바로 확정 이후의 구제로 이어지는지, 아니면 별도의 길을 거쳐야 하는지가 본 절에서 남는 물음이다. 그 물음은 확정 이후의 통로를 둘러싼 제한의 성격을 함께 살펴야 풀린다.
이 물음에 해당하는 법령은 민사소송법 제451조이다. 제451조 제1항은 “①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.” 이 문언은 재심의 소를 제기할 수 있는 주체를 확정된 종국판결의 당사자로, 대상을 확정된 종국판결로 한정한다. 그리고 그 사유를 상소에서 주장했거나 알면서도 주장하지 않았던 경우를 단서에서 제외한다. 같은 조항 제9호는 “9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”를 그 사유 가운데 하나로 둔다. 문언상 이 호는 중요한 사항에 관한 판단이 빠진 경우를 재심의 소의 사유로 열거하면서, 그 판단이 빠진 대상이 ‘당사자가 주장한 사유의 요지’임을 함께 분명히 한다.
이 문언과 앞서 정한 판단 누락의 정의를 이어 보면, 재심의 소는 이유의 결함을 보통의 불복 통로와 구별된 자리에 둔다. 제451조 제1항 각호 가운데 제9호가 중요한 사항의 판단 누락을 사유로 열거하면서도, 단서가 상소로 다툴 수 있었거나 알면서 다투지 않은 사유를 다시 거론하지 못하게 막는 구조이다. 이 두 부분을 함께 보아야 하는 이유는, 사유의 존재를 인정하는 것과 그 사유로 확정 이후에 다시 문을 여는 것을 별도로 판단하기 때문이다. 문언은 이 구별을 직접 열거하고 제한의 조건을 함께 두고 있으므로, 판단 누락을 이유로 한 재심은 각 호의 요건을 충족하는 경우에만 열리는 좁은 통로로 읽힌다.
이 통로를 넓히면 확정판결의 안정성이 약해진다는 점이 가장 강한 반론이다. 판결이 확정된 뒤에도 어떤 이유 누락이라도 다시 따져 볼 수 있다면, 종국판결로 정해진 관계가 오래 유지되기 어렵고, 판결에 개별 답변을 요구한 탓에 판결이 장황해지고 처리도 늦어지는 문제가 이미 걱정된 마당에 또다시 문을 열면 안 된다는 것이다. 그 까닭은 제451조 제1항 단서가 상소에서 다툴 수 있었던 사유를 다시 열지 못하게 막고, 제9호도 판단 누락의 대상을 판결에 영향을 미칠 중요한 사항으로 한정하고 있기 때문이다. 다만 이 답은 반론이 지적한 불편을 없애는 것이 아니다. 판단 누락이 실제로 중요한 사항에 관한 것인지, 그리고 그 판단이 판결에 영향을 미칠 자리에 있었는지는 여전히 따져야 한다.
합성 장면에서 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고, 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다투는 사실을 전제로 할 때, 이 다툼은 판단 누락의 정의에 맞는지 묻는 데까지 간다. 원고 A가 말하는 것은 결정적 항변에 대한 판단이 빠졌다는 것이고, 피고가 말하는 것은 그 판단이 판결 전체에서 배척 취지로 드러나므로 누락이 아니라는 것이다. 이 사실만으로는 그 항변이 실제 재심 사유에 해당하는지, 아니면 상소에서 이미 다툴 수 있었던 사유인지 확정할 수 없다. 만약 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류를 달리해야 한다는 것은 확정된 사실이 아니라 분류를 뒤집는 하나의 기준에 그친다. 그래서 이 장면은 판단 누락의 요건에 한정된 대조만 가능할 뿐, 확정 이후의 통로가 실제로 열렸는지는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단 누락이 재심의 소의 사유로 열거되지만 그 사유가 제한 없이 열리는 것은 아니라는 범위에 그친다. 제451조 제1항 각호와 단서를 함께 두어 사유의 인정과 확정 이후의 재개를 구별하는 문언이 그 근거이며, 여기에 주장 전부의 미언급을 일괄로 인정하는 것은 이 범위를 벗어난다. 허용되지 않는 결론은, 어떤 설명의 결함도 곧바로 확정 이후의 통로로 이어진다는 것이나, 반대로 판단 누락이 확인되면 그 사유가 어떤 경우에도 인정된다는 것이다. 앞 절의 상고사유 구분을 전제로 하므로 여기서 다시 같은 논증을 되풀이하지 않는다. 이제 남는 것은 이 판단 누락이 청구를 재판하지 않은 것과 같은지, 아니면 서로 구별해야 하는지의 문제이다.