요약
대상 주장·주문의 관계·적용할 불복사유를 연결해야 단순한 재평가 요청과 법정 하자를 구분할 수 있다.
6.1통로가 열리는 기준
판결이 틀렸다는 말만으로는 어느 문을 다시 열어야 할지 정해지지 않는다. 청구 일부의 재판 누락과 판결 이유의 판단 누락은 대상과 처리 절차가 다르다. 그 구별을 받아들이면 다음에 남는 것은 그 구별을 실제 불복으로 옮기는 길이다. 이유의 결함을 어떻게 좁혀야 하는가? 이 물음은 원고 A와 피고 B의 다툼에서 그대로 드러난다. 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다툰다.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제208조에서 찾는다. 그 조문은 "②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 규정한다. 여기서 표시의 대상은 '당사자의 주장', 그리고 '공격·방어방법에 관한 판단'이다. 표시의 기준은 '주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도'이다. 이 문언은 판결 이유가 당사자의 주장과 그 판단을 담아야 한다고 요구한다. 다른 항의 다른 쟁점은 이 문단에서 다루지 않는다.
그 문언과 앞의 구별이 만나면 결론의 형태가 정해진다. 주장의 처리와 주문의 이유가 연결되어 있고, 지적한 결함이 법정 불복사유로 특정된 경우에는 이 구제가 작동한다. '주장의 처리와 주문의 이유의 연결'은 제208조가 표시하도록 한 판단이 주문의 정당성을 떠받치는 관계에 있는 경우이다. '하자의 특정'은 문제 부분과 법정 불복사유를 연결하는 일이다. 적용할 불복사유를 민사소송법 제424조가 두는데, 그 제1항 제6호는 "6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"라고 규정한다. 두 단계를 나누는 까닭은, 대상 주장이 무엇인지와 그 부분의 결함이 법정 사유에 들어맞는지가 각각 확인되어야 단순한 재평가 요청과 법정 하자가 갈리기 때문이다.
가장 강한 반론은 이 좁히기가 잃는 것을 지적한다. 법정 하자로 좁히면 실질적 부당함이 남을 수 있다. 판결의 결론이 실제로 부당한데도 정해진 사유의 문언에 맞추지 못하면 그 불만은 닫힌 문 앞에 놓인다. 판결이 장황해지거나 처리가 늦어질 것을 걱정하는 목소리도 있다. 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 이유가 늘어지고 뒤의 절차도 늦어진다는 것이다. 그럼에도 이 절의 결론은 흔들리지 않는다. 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓸 수는 없다. 반론이 말하는 손실을 줄이는 일은 다른 자리를 고치는 몫이지, 결론 불만 자체를 사유로 세우는 일은 아니다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 정해진 사실뿐이다. 원고 A는 항변에 대한 답이 없다고 하고, 피고 B는 배척 취지가 드러난다고 한다. 이 주장의 대상이 A의 '결정적 항변'이고, 다툼의 쟁점은 그 항변에 대한 판단이 판결 어디에 표시되었는지이다. 대상 주장과 주문의 이유가 연결되는지, 지적한 부분이 제424조 제1항 제6호의 '이유를 밝히지 아니하거나'에 가닿는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 다만 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류를 바꾼다. A와 B 중 어느 쪽이 맞는지는 이 장면으로 판정하지 않으며 미확정으로 남는다.
따라서 이 구제가 작동하는 범위는 이 좁은 길에 있다. 대상 주장이 무엇인지, 그 처리가 주문의 이유와 어떻게 이어지는지, 지적한 부분이 어느 법정 불복사유에 해당하는지가 함께 특정되면 그 문이 열린다. 반대로 판결 전체의 결론이 잘못되었다는 느낌만 가지고 어느 부분을 어떤 사유로 다투는지 말하지 않으면 이 구제로 나아가지 못한다. 실질적 부당함을 직접 다루는 것은 이 절의 몫이 아니다. 하자의 특정이 빠진 채 재판을 다시 받고자 하는 요청은 이미 법정 불복사유를 좁혀 둔 자리에서 받아들일 수 없다.
6.2구제가 막히는 조건
앞 분석 단계까지는 청구 일부의 재판 누락과 판결 이유의 판단 누락은 대상과 처리 절차가 다르다는 구별을 받아들였다. 이제 그 구별을 전제로 구제 통로가 막히는 조건을 물어야 한다. 단순한 결론 불만만 있고 주장하는 이유 누락, 모순 또는 중요한 판단 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못한 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 앞 절의 결론은 전제로만 받고 다시 논증하지 않는다.
해당 원문 가운데 민사소송법 제208조는 "판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"라는 문언이나 그 반대의 문언이 아니라 "②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다."(민사소송법 제208조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 판결서의 이유를 기재하는 법관이고, 행위는 당사자의 주장과 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단의 표시이며, 조건은 그 표시가 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도에 이르는 것이다. 여기서 하자의 특정은 문제 부분과 법정 불복사유를 연결하는 일을 뜻한다.
그 문언이 요구하는 판단의 표시와 불복사유로서의 하자를 구별해야 하는 까닭은 두 개념이 겨냥하는 대상이 서로 다르기 때문이다. 전자는 판결 이유가 무엇을 담아야 하는지를 정하고, 후자는 그 담김이 어긋났을 때 어떤 하자를 근거로 불복할 수 있는지를 정한다. 여기서 닫힘은 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복할 통로가 열리지 않는다는 뜻이며, 실제 지급·인도·회수의 성과가 없는 상태와는 다르다.
가장 강한 반론은 법정 하자로만 좁히면 실질적 부당함이 남는다는 점을 겨냥한다. 원고가 진정으로 입는 불이익은 판결의 결론이 자기에게 불리하다는 데 있을 수 있고, 그 불리함이 법정 요건의 낱말로는 온전히 담기지 않을 수 있다. 게다가 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 처리도 늦어진다. 저자는 이러한 손실과 불편을 지우지 않으면서도 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓸 수는 없다고 답한다. 이 답은 반론이 지적한 실질적 부당함이 남는 가능성을 인정한 채로, 그래도 그 불만 자체를 별도의 사유로 세울 수는 없다는 경계를 긋는다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 그 주장과 다툼의 방향뿐이며, 장면 전문은 다시 쓰지 않는다. 주장 목록, 판결 이유, 주문, 불복 또는 재심 사유를 대조 자료로 삼는다. 중요 주장 자체가 제출되었는지 또는 어디에서 판단되었는지 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 만약 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류를 달리해야 한다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 하자의 특정, 즉 문제 부분과 법정 불복사유의 연결을 거쳐 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복할 통로가 열린다는 것이다. 반면에 단순한 결론 불만만 있고 주장하는 이유 누락, 모순 또는 중요한 판단 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못한 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫히며, 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓰는 것은 허용되지 않는다. 판결이 틀렸다는 말만으로 어느 문이 다시 열리는지는 이 범위 밖의 문제로 남는다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
이번 물음은 그 구별 위에서, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 어디에 두어야 하는지를 묻는다. 하자의 특정은 문제 부분과 법정 불복사유를 연결하는 일이다.
그 특정의 출발점은 문언이다. 민사소송법 제208조 제2항은 "판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"가 아니라, "당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 정한다(민사소송법 제208조). 여기서의 주체는 판결을 작성한 법원이고, 행위는 판단의 표시이며, 조건은 그것이 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도라는 것이다. 문언은 어느 주장이 들어왔는지까지 스스로 밝혀 주지 않는다.
따라서 판단의 표시가 부족하다는 불만을 법정 하자로 좁히려면, 그 표시가 빠졌다고 지적되는 대상이 무엇인지 먼저 특정되어야 한다. 민사소송법 제424조 제1항 제6호가 "판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"를 절대적 상고사유로 두는 까닭도, 모양이 아니라 대상과 처리의 결함을 겨냥하기 때문이다(민사소송법 제424조). 두 단계를 나누는 이유가 여기에 있다. 대상, 주장·주문의 관계와 적용할 불복사유를 잇는 일은 하자의 특정이며, 그 연결이 서지 않은 채 결함의 유무를 논하면 실체 판단의 재평가 요청과 법정 하자 주장이 뒤섞인다.
가장 강한 반론은 법정 하자로만 좁히면 실질적 부당함이 남을 수 있다는 데 있다. 당사자가 보기에 결정적인 항변이 묵살되었는데도 형식 요건을 따지다 보면 그 부당함이 구제되지 않은 채 남는다는 점이 손실이다. 이 불이익을 지워서는 안 된다. 그러나 답은 정해진 범위 안에서 유지된다. 처리가 늦어짐을 이유로 모든 주장에 개별 답변을 요구하지 않는 것과, 확인된 결함의 특정을 면제하는 것은 별개의 문제다.
주장 목록에 그 항변이 실려 있는지, 판결 이유 어디에서 그 배척이 드러나는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 판단 재료가 특정되지 않은 이 부분은 불능이 아니라 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 하자의 특정을 요구하는 판단이며, 허용하지 않는 것은 확인되지 않은 결함을 법정 하자로 단정하거나, 그 공백을 결론 불만의 독립 사유로 대체하는 것이다. 자료가 없다는 이유만으로 구제가 불가능하다고 단정하지 않는 것도 이 경계 안에 있다.
6.4판단에 필요한 기록
중요 주장 자체가 제출되었는지 또는 어디에서 판단되었는지 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 이 불확정한 자리에서 이유의 결함을 어떻게 좁혀야 하는가? 이 물음은 대상 주장·주문의 관계·적용할 불복사유를 연결해야 단순한 재평가 요청과 법정 하자를 구별할 수 있다는 점을 전제로 한다. 두 주장을 가르는 것은 결론에 대한 불만이 아니라 어느 기록으로 판단하느냐이다.
이번 물음에 해당하는 문언은 판결서의 이유가 무엇을 담아야 하는지를 정한다. 민사소송법 제208조 제2항에 따르면 "판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"(민사소송법 제208조). 여기서 '당사자의 주장'은 소송에서 제출된 공격·방어방법의 목록이고, '판단을 표시한다'는 각 항목에 대한 법원의 응답이 담겨야 한다는 뜻이다. 따라서 이 문언은 주문이 정당하다는 인정이 주장·방어방법과 분리되지 않음을 요구한다. 그 외의 조문 쟁점은 이 절의 범위가 아니다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 주장 목록, 판결 이유, 주문, 불복 또는 재심 사유가 각각 다른 역할을 한다는 점이 드러난다. 주장 목록은 어느 항목이 제출되었는지, 판결 이유는 그 항목을 법원이 어디에서 다루었는지, 주문은 그 판단이 어떤 결론으로 이어졌는지를 각각 보여준다. 불복 또는 재심 사유는 이 셋 사이의 균열을 어떤 법정 하자로 호명하는지를 정한다. 이 판정은 주장 목록·판결 이유·주문·불복 또는 재심 사유를 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 주장 목록과 판결 이유의 판단 표시를 구별해야 하는 까닭은, 전자가 대상의 존재를 보여준다면 후자는 처리의 흔적을 보여주기 때문이다. 주문만으로는 어느 쪽이 비어 있는지 가릴 수 없다.
판결이 실제로 어느 항변을 놓쳤다면, 그 하자를 법정 요건에 맞추지 못했다는 이유만으로 당사자의 불만이 사라지지 않는다. 명확한 이유 기재가 요구되는 까닭은 판결이 타당한지 아닌지를 다른 단계에서 검토할 수 있게 하려는 데 있다. 그래서 명확한 이유 기재를 요구하는 것이 실질적 부당함을 모두 삼키는 것은 아니다. 다만 그렇더라도 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓸 수는 없다. 결론에 대한 불만은 어느 기록을 어떻게 읽어야 하는지 지시하지 않으므로, 하자의 특정으로 이어지지 않는다.
합성 장면에서 원고 A는 '결정적 항변에 대한 답이 없다'고 지적하고, 피고 B는 '판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고' 반박한다. 이 대립은 이 판단 조건에 그대로 놓인다. 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 판단이 표시되었는지, 그리고 이유에 모순이 있는지는 판결 이유와 주문을 대조해야 비로소 검토할 수 있다. 반면 민사소송법 제424조 제1항 제6호는 "판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"(민사소송법 제424조)를 상고사유로 둔다. 어느 쪽 항변이 더 타당한지는 지금 확인된 기록만으로 판단되지 않는다. 따라서 이 장면에서 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 주장 목록, 판결 이유, 주문, 불복 또는 재심 사유의 부재가 무엇을 미확정으로 만드는지를 밝히는 일이다. 하자의 특정은 문제 부분과 법정 불복사유를 연결하는 일이며, 그 연결이 되지 않으면 법적 통로는 열리지 않는다. 그러나 미확정은 구제 불능이 아니라 자료가 채워질 때까지의 상태이고, 편집상의 판단 기준은 법정 의무로 바뀌지 않는다. 결론에 대한 단순한 불만을 독립된 절대적 상고사유로 세우는 것까지는 이 절이 허용하지 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
이런 전제 위에서 이유의 결함을 어떻게 좁혀야 하는가 하는 물음이 열린다. 이 다툼이 단순한 결론 평가로 끝나는지, 아니면 법정 하자의 주장으로 특정되는지는 아래에서 판정한다.
해당 문언에서 민사소송법 제208조는 "당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 선을 긋는다(민사소송법 제208조, 제208조 제2항). 이 문언이 가리키는 주체는 판결서의 이유를 쓰는 법원이고, 행위는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 판단을 표시하는 것이며, 조건은 당사자의 주장과 공격·방어방법이 대상이 된다는 점이다. 여기서 하자의 특정이란 문제 부분과 법정 불복사유를 연결하는 일을 뜻한다.
민사소송법 제424조는 "판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"를 따진다(민사소송법 제424조, 제424조 제1항 제6호). 다시 말해 대상 주장과 주문의 관계, 그리고 적용할 불복사유를 함께 연결해야 한다. 이 두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 하나만으로는 단순한 재평가 요청과 법정 하자를 가를 수 없기 때문이다. 대상 주장이 어디에서 어떻게 판단되었는지가 먼저 정해져야 그 판단이 문언에 부합하는지가 판정된다.
원고 A의 입장에서 보면 결정적 항변에 대한 답이 없다는 불만은 형식적 문구의 부족보다 그 항변이 무시된 결과의 부당함을 겨냥한다. 이 답은 반론이 지적한 손실을 지우지 않는다. 다만 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복할 통로를 여는 조건은, 주장의 처리와 주문과 이유가 연결되어 있고 지적한 결함이 법정 불복사유로 특정된 경우라는 경계를 유지한다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 원고 A의 주장 대상이 '결정적 항변에 대한 답이 없다'는 점, 그리고 피고 B의 반박이 '판결 전체에서 배척 취지가 드러난다'는 점이다. 이 두 사실을 앞의 조건과 대조하면, 대상 주장이 실제 항변인지, 그 항변이 판결 어디에서 배척되었는지가 기록으로 확인되어야 한다. 그러나 합성 장면만으로는 주장 목록이나 판결 이유의 해당 부분이 확인되지 않으므로, 그 대조는 미확정으로 남는다. 환경에서 실효로 이어졌는지는 확인되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 하자의 특정이 문제 부분과 법정 불복사유를 연결하는 일이고, 그 연결이 확인되면 분류가 바뀐다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 결론에 대한 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 삼는 것이다. 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남으나 자료 부족은 곧바로 구제 불능이 아니다.
6.6가장 강한 반론과 답
그 구분이 정해진 뒤에도 남는 불만이 있다. 이 갈림에서 법정 하자를 찾는 일과 결론이 아쉽다는 말을 어떻게 다룰지가 문제이다.
이 물음에 놓인 문언부터 읽는다. 민사소송법 제208조에 따르면 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다. 이 문언이 다루는 것은 판결서의 이유이고, 대상은 당사자의 주장과 공격·방어방법이며, 요구되는 행위는 판단의 표시이다. 문언은 표시할 정도를 주문의 정당성을 인정할 수 있는 수준으로 정한다.
같은 방향에서 민사소송법 제424조는 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때를 상고 사유로 둔다. 두 문언을 이어 보면 하자의 특정은 문제 부분과 법정 불복사유를 연결하는 일을 뜻한다. 여기서 대상 주장·주문의 관계를 살피는 일과 적용할 불복사유를 고르는 일은 서로 다르다. 전자가 누가 무엇을 다퉜고 주문이 무엇을 정했는지를 가린다면, 후자는 그 연결 위에서 밝히지 아니함과 모순 가운데 어느 쪽이 걸리는지를 정한다. 연결 없이 사유 이름만 정하면 이유 표시의 정도를 재평가해 달라는 요청이 된다.
그 구별이 실질적 부당함을 모두 걷어내지는 못한다. 가장 강한 반론은 법정 하자로만 좁히면 당사자가 진짜로 잃은 것, 즉 제대로 다루어지지 않은 항변이 남는 점을 겨눈다. 이 불편을 지우지 않은 채로도 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓸 수는 없다. 그 까닭은 판결문의 불만과 그 불만이 붙는 법정 사유를 같은 것으로 두면, 판단 표시의 정도를 다루는 민사소송법 제208조와 그 결함의 효과를 다루는 민사소송법 제424조의 구분이 흐려지기 때문이다. 다만 남는 손실은 반론이 지적한 그대로 둔다.
이 장면을 이 조건에 대조한다. 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하므로, 그 항변이 주장 목록에 있었고 판결 이유에서 판단되었는지가 관건이다. 대상 주장·주문의 관계·적용할 불복사유를 연결해야 단순한 재평가 요청과 법정 하자를 구분할 수 있는 조건이 여기서 작동한다. 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다투므로, 판단 표시가 놓인 자리가 문제 부분인지가 함께 가려진다. 반대로 판단이 어디에 있는지 확인되지 않으면 이 장면만으로는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 불만을 붙일 법정 사유를 문제 부분과 연결해 정하는 판단이고, 허용하지 않는 것은 결론이 아쉽다는 이유만으로 다시 열어 달라는 요청이다. 남는 실질적 부당함은 그 자체로 통로가 되지 않으며, 그렇다고 구제 불능으로 정해지는 것도 아니다. 여기까지 정한 것은 하자의 특정을 두는 자리이다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓸 수는 없다는 전제를 받았지만, 그것만으로는 어느 부분이 어떤 하자인지 밝혀지지 않는다. 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다투는 이 장면에서, 양쪽이 겨눈 대상 자체가 서로 다르다. 문제의 항변이 무엇이었고 판결의 어느 부분이 그에 대한 판단인지가 정해지지 않은 채로는, 재평가를 요구하는 것인지 하자를 지적하는 것인지조차 갈릴 수 없다. 따라서 이 절의 물음은 이유의 결함을 어떻게 좁혀야 하는가로 정해진다.
민사소송법 제208조의 문언은 "판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 판결을 작성하는 법원이고, 요구되는 행위는 당사자가 제출한 주장과 공격방어방법에 관한 판단의 표시이며, 조건은 그 표시가 주문의 정당성을 인정할 수 있을 정도여야 한다는 것이다. 다만 이 항이 직접 규율하는 것은 이유의 기재에 관한 사항일 뿐, 불복사유의 요건 전체를 규정하는 것은 아니다. 이번 물음에 해당하는 범위는 이 항의 문언이 이유에서의 판단 표시에 무엇을 요구하는지까지만 미친다.
이 근거와 이 절의 결론을 연결하면, 판결 이유에 요구되는 판단의 표시와 그 표시의 결함을 불복사유로 귀속시키는 일은 서로 다른 단계임을 알 수 있다. 전자가 법원의 작성 의무가 무엇인지 정한다면, 후자는 그 의무에서 벗어난 부분을 불복 절차 안에서 어떻게 특정할 것인지를 다룬다. 대상 주장과 주문의 관계를 먼저 놓고, 그 관계 안에서 드러난 결함을 적용할 불복사유에 붙일 때 비로소 단순한 재평가 요청과 법정 하자가 갈린다. 두 단계를 섞으면 실질 판단의 결과에 대한 불만과 기재상의 결함이 같은 것이 되어 버린다.
이렇게 법정 하자로 좁히면 실질적 부당함이 남는다는 반론이 가장 강하게 제기된다. 놓친 항변이 승패를 좌우할 만큼 중요하고도 그 결과가 부당하다면, 형식적인 하자의 분류에 묶여 정작 필요한 구제가 새어 나갈 수 있다는 걱정이다. 또한 원고 측 입장에서 보면 그 불만이 곧 소송 상의 손실이고, 법원의 답변을 제때 받지 못한 불편이며, 재판의 공정성을 믿는 가치까지 건드리는 문제다. 그러나 결론에 대한 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓸 수는 없다는 한정 안에서 결론은 유지된다. 반론이 가리키는 실질적 부당함이 커 보이는 사정이 사라지는 것은 아니지만, 그 사정만으로 법정 하자로 특정된 청구와 다른 통로가 생기지는 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고 피고 B가 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다툰다는 정도다. 앞의 조건과 대조하면, 원고 측은 대상으로 삼은 항변과 그에 대한 판결 이유의 공백을 연결하려 하고, 피고 측은 같은 항변에 대한 판단이 사유의 다른 자리에 묻혀 있다고 반박한다. 어느 쪽이 맞는지는 문제의 항변이 무엇인지, 그것이 주문의 형성과 어떤 관계인지, 그리고 불만 부분이 판결의 어느 자리에 놓이는지에 달렸다. 이 장면만으로는 중요한 항변 자체가 실제 제출되었는지, 또는 판결의 어디에서 판단되었는지가 확인되지 않으므로, 그 항목은 미확정으로 남는다. 만약 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류를 달리해야 한다는 가정은 유지된다.
이 절이 허용하는 것은 대상 주장과 주문의 관계를 놓고 그에 맞는 법정 불복사유를 연결함으로써 문제 부분을 특정한 경우이고, 허용하지 않는 것은 결론이 마음에 들지 않는다는 이유만으로 사유를 넘기는 것이다. 앞 절의 한정은 여기서도 그대로 작동한다.
6.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서는 대상 주장·주문의 관계·적용할 불복사유를 연결해야 단순한 재평가 요청과 법정 하자를 구분할 수 있다고 보았다. 그렇다면 이 결론은 그 전제 위에서 어떤 자리에 놓이는가. 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다투는데, 어느 쪽 말이 하자를 특정하는지는 이어지는 구분에서 갈린다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제208조 제2항이다. 그 조문은 "판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 정한다(민사소송법 제208조). 여기서 다루는 것은 판결서의 이유에 무엇을 표시할 것인지이고, 대상은 당사자의 주장과 공격·방어방법이며, 요건은 주문이 정당함을 인정할 수 있을 정도의 판단 표시다. 이 조문이 이유의 설명 범위를 다루는 다른 논점을 함께 정하는 것은 아니다.
이 문언은 앞 절의 구별을 뒷받침한다. 조문이 요구하는 판단 표시의 대상이 당사자의 주장인 이상, 주장에서 이유로 이어지는 처리가 누락되었는지가 하나의 판단 기준이 된다. 반면 청구 일부의 재판 누락은 판결의 결론 범위에서 나온 것이어서, 대상 자체가 다르다. 대상이 다르면 확인할 자리도 다르고 따라서 처리 절차도 달라진다. 이 두 단계를 하나로 합치면, 어느 쪽의 누락인지 가리지 않은 채 재평가를 요구하는 말과 법정 하자를 구별할 수 없게 된다.
가장 강한 반론은 실질적 부당함에 있다. 법정 하자로만 범위를 좁히면, 이유 표시에 흠결이 있어 결과가 실질적으로 잘못되었는데도 그 잘못이 남는 셈이 된다. 다루는 주장이 많아지면 판결이 길어지고 처리가 늦어진다는 불편도 함께 따른다. 그래도 저자의 답은 달라지지 않는다. 결론에 대한 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 삼을 수는 없다. 불편은 남기되, 결론이 나쁘다는 것만으로 법정 하자를 대신하는 통로를 열어 두지는 않는다.
합성 장면에서 원고 A는 답이 빠진 항변 하나를 지적하고, 피고 B는 판결 전체를 읽으면 배척 취지가 드러난다고 맞선다. 이 대치는 지금의 구별과 정면으로 맞닿는다. 문제 부분이 항변의 처리였다면 대상 주장과 이유의 연결에서 찾아야 하고, 판결 전체의 배척 취지가 확인되면 그 불만은 실체 판단의 배척에 관한 것이 된다. 다만 이 장면만으로는 해당 항변이 실제로 제출되었는지, 어디에서 판단되었는지 확인되지 않으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 문제 부분과 법정 불복사유를 잇는 연결을 세우는 일이고, 허용하지 않는 것은 결론이 나쁘다는 것 하나로 문을 다시 여는 일이다. 민사소송법 제208조, 민사소송법 제424조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
6.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절에서 청구 일부의 재판 누락과 판결 이유의 판단 누락은 대상과 처리 절차가 다르다는 전제를 받아들이고 나면, 어떤 항변에 대한 답이 없다는 불만이 어느 절차의 하자를 겨누는지 먼저 정해야 한다. 이렇게 이유의 결함을 어떻게 좁혀야 하는가가 이번 물음이다.
민사소송법 제208조는 "②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다."고 정한다. 이 문언은 표시의 대상으로 당사자의 주장과 공격·방어방법을, 표시의 정도로 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 것을 요구한다. 말하자면 어떤 주장을 어떻게 다루었는지 이유에 남기라는 요구다.
그 요구는 판결 이유에 남을 판단의 범위를 정하고, 민사소송법 제424조의 "6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"라는 문언은 그 범위를 넘거나 어긋난 경우에 열리는 불복사유를 적는다. 대상 주장·주문의 관계·적용할 불복사유를 연결해야 단순한 재평가 요청과 법정 하자를 구분할 수 있는 까닭이 여기에 있다. 주문을 떠난 주장 평가만으로는 어느 하자를 겨누었는지 말하기 어렵다.
어떤 당사자에게는 이유에 다 쓰이지 않은 사정이 실제로는 결론에 반영되지 않았다는 느낌이 오래 남고, 그 느낌은 판결 전체를 다시 읽어도 해소되지 않을 수 있다. 이 불편을 지운다고 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓸 수는 없으며, 저자는 그렇게 하면 하자의 구별이 무너진다고 본다.
이 대립을 앞의 조건에 놓고 보면, A의 말은 그 항변이 어느 주장 목록에 있었고 판결 이유의 어디에서 다루어졌는지를 문제로 삼는 반면, B의 말은 판결 이유와 주문이 함께 가리키는 결론을 읽으면 이미 배척이 드러난다고 항변한다. 다만 항변 자체가 실제로 제출되었는지, 그리고 어디에서 판단되었는지는 기록으로 확인되지 않아 미확정으로 남는다.
이 절에서 내놓을 수 있는 결론은 대상 주장·주문의 관계·적용할 불복사유를 연결해야 단순한 재평가 요청과 법정 하자를 구분할 수 있다는 것이고, 그 근거는 민사소송법 제208조, 민사소송법 제424조의 문언이다. 그 문언이 허용하지 않는 것은 결론만 다시 보아 달라는 요청을 절대적 상고사유로 세우는 일이고, 여기서 하자의 특정은 문제 부분과 법정 불복사유를 연결하는 일을 뜻한다. 하자의 특정은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
6.10단계 안의 세부 구분
앞 단계까지 이어지는 결론은 청구 일부의 재판 누락과 판결 이유의 판단 누락이 대상과 처리 절차가 다르다는 한 문장으로만 이어받는다. 그 구별을 토대로 이유의 결함을 어떻게 좁혀야 하는가라는 물음 안에서, 이번에는 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복할 통로를 다시 나누어 판정할 부분을 정한다. 하자의 특정이라는 뜻, 즉 문제 부분과 법정 불복사유를 연결하는 일이 왜 필요한지가 여기서 드러난다.
민사소송법 제208조는 “②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다.”(민사소송법 제208조)라고 정한다. 이 문언이 말하는 주체는 판결서를 작성하는 법관이고, 표시할 대상은 당사자의 주장과 그 밖의 공격·방어방법이다. 그 판단을 표시해야 하는 시점은 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도에 이르는 때이다. 조문이 판단의 양이나 설득의 방식까지 자세히 규정하는 것은 아니다.
위 문언은 무엇이 문제라는 말을 법정 하자의 언어로 바꾸는 데 필요한 기준을 준다. 어떤 항변의 처리가 빠졌다는 지적이 성립하려면 그 항변이 주장 목록에 들어가 있었는지, 판결 이유에서 어디에 어떻게 다루어졌는지, 그리고 그 처리와 주문이 연결되어 있는지를 함께 살펴야 한다. 이 연결 작업이 하자의 특정이다. 문제 부분과 법정 불복사유를 잇는 이 작업 없이 결론만 문제 삼으면, 그것은 실체 판단의 재평가 요청에 머무른다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건에 한정되며, 이 조건들에 더해 판정 단계를 추가로 만들어 내지 않는다.
가장 강한 반론은 실질적 부당함이라는 손실을 겨냥한다. 법정 하자의 문언에 맞추어 지적할 부분을 좁히다 보면, 이유가 어눌하거나 형식을 갖추었어도 결론이 실질적으로 잘못된 경우가 그물에서 빠질 수 있다는 것이다. 또 다른 불편은 처리의 능률이다. 모든 주장에 개별 답변을 요구하면 판결이 장황해지고 판단도 늦어진다는 걱정이 뒤따른다. 그러나 저자의 답은 분명하다. 실질적 부당함의 우려를 남겨둔 채로도, 하자의 특정 없이 결론만을 문제 삼는 통로를 별도로 세우는 것은 허용하지 않는다.
합성 장면에서 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고, 피고 B는 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다투는 상황을 놓고 보자. 판정의 기록으로 삼는 자료는 주장 목록, 판결 이유, 주문, 그리고 불복 또는 재심 사유이다. 이 기록에서 주장 목록에 해당 항변이 들어가 있었는지, 판결 이유에 그 항변에 대한 판단이 표시되었는지, 주문이 정당하다는 인정과 그 판단이 이어지는지가 확인되면 하자의 특정이 성립하는 쪽으로 기운다. 반대로 단순한 결론 불만만 있고 주장하는 이유 누락·모순 또는 중요한 판단 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못하면 이 통로는 막힌다. 중요한 주장 자체가 제출되었는지, 혹은 어디에서 판단되었는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 이와 같다. 대상 주장·주문의 관계와 적용할 불복사유를 연결하여 문제 부분을 특정하면 판결을 이해하고 맞는 하자로 불복할 통로가 열리고, 결론에 대한 불만만 남으면 그 통로는 닫힌다. 확인되지 않은 기록 사항은 미확정으로 남기며, 자료가 부족하다는 이유만으로 곧바로 구제 불능으로 돌리지 않는다. 이 경계를 넘어 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 삼는 것은 허용되지 않는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
이제 불복의 통로가 열리는 때와 닫히는 때, 그리고 아직 판단할 수 없는 때를 구별해야 한다. 앞 단계까지의 결론은 청구 일부의 재판 누락과 판결 이유의 판단 누락은 대상과 처리 절차가 서로 다르다는 한 문장으로만 이어받는다. 그 구별은 이번에도 유지하면서, 이유의 결함을 지적한 불복이 실제로 다가갈 수 있는지에 대한 물음으로 한 걸음 나아간다. 판결의 정당성을 떠받치는 판단이 제시되었는지, 그리고 그 판단이 어떤 법정 사유와 맞물리는지가 이제 남은 쟁점이다.
판결 이유의 표시 범위에 관하여는 다음 문언을 확인해 둔다. “②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다.”(민사소송법 제208조) 이 문언에서 주체는 판결을 작성한 법원이고, 대상은 당사자의 주장과 공격·방어방법이며, 요구되는 행위는 판단의 표시다. 표시의 기준은 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도이다. 이 기준은 주문과 연결된 판단을 요구한다. 그 판단은 당사자의 주장과 방어방법에 관한 것이어야 하며, 주문의 정당성을 떠받치기에 충분한 정도로 제시되어야 한다.
이 문언은 불복의 문을 여는 조건과 바로 연결된다. 판결 이유가 주문의 정당성을 떠받칠 정도로 당사자의 주장과 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면, 지적된 결함은 그 판단 표시의 누락이나 모순이라는 법정 사유로 특정될 수 있다. 여기서의 특정은 문제로 지목한 부분과 법정 불복사유를 잇는 작업이며, 단순히 판결의 결론이 마음에 들지 않는다는 표현과 구별된다. 전자는 주어의 처리와 주문의 이유 사이 연결을 묻고, 후자는 주문의 도출 결과만을 겨냥한다. 그 둘을 나누지 않으면 재평가를 요구하는 요청과 법정 하자를 주장하는 불복이 한 자리에 섞인다.
하자를 법정 사유로 좁히면 실질적인 부당함이 남을 수 있다. 주장의 처리와 주문·이유가 약하게 연결되었는데도 형식상의 판단 표시로 충분한 것처럼 보이면, 원고 A가 느끼는 억울함은 법정 사유의 틀 안에 담기지 않을 수 있다. 그 불만은 주장의 처리와 주문·이유의 연결을 특정하거나, “6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때”(민사소송법 제424조)에 해당하는 부분을 가리킬 때에만 법정 불복사유의 형태를 갖춘다. 그러한 지정 없이 결과만 문제 삼는 것은 별도의 상고 사유가 되지 못한다. 반론이 지적한 부당함은 사라지지 않지만, 그 부당함을 표현하는 자리가 결과에 대한 호소만으로는 열리지 않는다.
이 장면에서 원고 A는 결정적 항변에 대한 답이 없다고 주장하고, 피고 B의 판결 전체에서 배척 취지가 드러난다고 다툰다. 이 대립은 위의 기준과 정면으로 맞물린다. 주장 목록·판결 이유·주문·불복 또는 재심 사유라는 기록을 놓고 보면, A의 주장은 답변 표시의 누락을 겨냥하고, B의 반박은 배척의 취지가 드러난다는 점을 근거로 삼는다. 그러므로 여기서 판정할 수 있는 것은 명확히 갈린다. 주장의 처리와 주문, 이유가 연결되어 있고 지적한 결함이 법정 불복사유로 특정되면 통로가 열리고, 단순한 결론 불만만 있고 이유 누락·모순 또는 중요한 판단 누락에 해당하는 부분을 특정하지 못하면 닫힌다. 그러나 중요 주장 자체가 제출되었는지, 또 어디에서 판단되었는지가 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 불만 부분이 실체 판단의 배척으로 확인되면 이유 누락이라는 분류는 바뀐다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은 이 구별의 틀뿐이다. 통로가 열린다는 것은 법적 경로가 성립한다는 뜻이지, 실제로 재판이 다시 열렸거나 회수 성과가 났다는 뜻이 아니다. 반대로 통로가 닫힌다는 판단도 자료가 부족한 상태에서 성급히 내릴 결론이 아니다. 주장 자체가 제출되었는지, 판결 어디에서 다루어졌는지가 확인되지 않은 사안은 미확정으로 남긴다. 이렇게 해도 명확한 결론은 유지된다. 주문의 이유와 연결된 법정 사유의 특정이 있으면 열리고, 결론 불만만으로는 닫히며, 확인되지 않은 것은 미확정이다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 단계에서 청구 일부의 재판 누락과 판결 이유의 판단 누락은 대상과 처리 절차가 다르다는 전제를 받아들이면서, 이번 단계는 그 구별을 실제로 적용할 자리를 다룬다. 이제 그 구별을 근거로, 불만을 지적한 자리에서 어떤 결함으로 좁혀 읽어야 다음 단계로 넘길 판단이 정해지는가. 여기서 넘기는 판단은 판결이 무엇이든 옳으냐 그르냐가 아니라, 어떤 하자가 특정되어 그 하자에 맞는 법적 통로가 열리는지이다.
이 물음을 다루는 문언은 두 가지이다. 먼저 민사소송법 제208조 제2항은 "②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다."고 정한다. 이 문언은 판결서의 이유가 담당할 대상을 당사자의 주장과 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단으로 한정하고, 그 표시는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도여야 한다고 요구한다. 여기서 말하는 주체는 판결서를 작성한 법원이고, 행위는 당사자의 주장과 공격·방어방법에 관해 판단을 표시하는 일이다. 다만 제208조의 다른 항이 정하는 내용까지 해설하지 않는다. 사용하는 부분은 제208조 제2항이 정하는 판단 표시의 대상과 정도에 관한 문언뿐이다.
그리고 민사소송법 제424조 제1항 제6호는 "6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"를 상고 사유로 정한다. 이 문언은 이유를 밝히지 아니한 경우와 이유에 모순이 있는 경우를 함께 열거하면서, 그 하자가 상고 사유에 해당한다고 정한다. 여기서 두 문언을 연결하면 판단이 놓인 자리가 드러난다. 제208조 제2항은 판결서의 이유가 무엇을 담아야 하는지를 정하고, 제424조 제1항 제6호는 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 경우를 절대적 상고이유로 정한다. 이 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 판단 표시의 정도를 놓쳤다는 사실 자체와 그 사실이 상고 사유에 해당한다는 평가를 섞지 않기 위해서이다. 앞 문장이 지적한 사실은 제208조 제2항의 영역에서 읽고, 뒷 문장의 평가는 제424조 제1항 제6호의 영역에서 읽어야 한다.
이 구별을 반대하는 가장 강한 견해가 겨냥하는 것은 실질적 부당함이다. 법정 하자로 좁혀 읽으면, 판단 표시가 미흡해도 그 미흡이 법정 불복사유에 해당하지 않으면 결국 남는 결론은 그대로 두어야 한다는 뜻이 되고, 실제로 부당한 결론을 고치지 못한 채로 둘 수 있다는 불만이 남는다. 그러나 이 불만이 남는다고 하여 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓸 수는 없다. 여기서 잃는 것은 어떤 판결이 남는지를 살필 수 없다는 불편이지만, 지키는 것은 판결의 결론이 단지 불만이라는 이유만으로 다시 열리지 않는다는 한계이다. 그러므로 결론 불만만을 독립된 절대적 상고사유로 쓸 수 없다. 반론이 지적한 실질적 부당함을 지우지 않더라도, 그 부당함이 법정 불복사유로 특정되지 않는 한 남는 것은 없다.
이제 이 장면에서 이 물음에 관련된 사실만 놓아 보자. 이 장면에서 쟁점이 되는 대상 주장은 원고가 말하는 결정적 항변이고, 그것이 담긴 자리는 판결 이유이다. 원고의 주장은 그 항변에 관한 판단 표시가 없다는 것이고, 피고의 주장은 그 판단이 배척하는 취지로 판결 전체에서 읽힌다는 것이다. 이 사실을 제208조 제2항이 정하는 판단 표시의 정도와 대조하면, 문제가 되는 부분과 판단 표시의 요구가 같은 자리에 놓여 있는지가 드러난다. 그리고 그 부분이 판결 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 경우에 해당하는지는 제424조 제1항 제6호가 정하는 불복사유와 연결할 때 비로소 판단된다. 다만 이 장면만으로는 항변이 실제로 어떻게 표시되었는지 확인되지 않으므로, 그 판단 자체는 정하지 않는다.
허용하는 결론은 다음과 같이 좁다. 판결 이유의 판단 표시가 미흡하다는 불만은, 그것이 대상 주장과 주문의 관계를 가리키고 제424조 제1항 제6호가 정하는 하자로 특정될 때 절대적 상고이유에 관한 주장으로 읽힌다. 그 특정이 되지 않으면 남는 것은 결론에 대한 불만일 뿐이고, 그 불만만으로 통로가 열리지는 않는다. 그러나 항변이 실제로 제출되었는지, 판결 이유의 어디에서 판단되었는지가 확인되지 않으면 판단은 미확정으로 남는다. 그 미확정이 곧 구제 불능이라는 뜻은 아니다. 다만 넘기는 것은 결론 불만이 아니라 특정된 하자의 분류이고, 그 분류는 이후 판단에서 바뀔 수 있다. 재판은 언제 비공개로 할 수 있는가?
다룬 법령
남은 물음
- 묵시적 판단을 인정할 수 있는 한계는 어디인가?
- 간략한 이유 기재의 비용은 누가 부담하는가?
- 기계가 만든 이유를 법관이 채택했을 때 책임 있는 설명은 무엇인가?