요약
보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우 판례의 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 남긴다.
5.1통로가 열리는 기준
임시 판단을 얻었다는 이유만으로 상대방의 손해에 대한 책임이 사라지지는 않는다. 가압류절차 준용의 원칙과 가처분의 차이를 함께 읽고 보전 대상·임시지위의 차이를 유지한다. 이 결론을 전제로 본안에서 졌으면 언제나 무과실 책임을 지는가라는 물음 앞에, 채권자 A의 가압류 뒤 본안에서 패소가 확정되자 채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구하는 장면을 둔다. 임시 지위를 정한 재판이 확정된 청구권의 실현은 아니므로, 그 집행 뒤의 본안 결과가 무엇을 남기는지 묻는다.
보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우 판례의 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 남긴다. 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결은 판결요지 [1]에서 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이라고 설명한다. 이 문언은 보전처분의 집행이라는 행위와 소명이라는 채권자의 책임 근거를 짝지어 놓는다.
대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결은 이어서 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다. 추정의 구실은 본안 패소 확정이며, 결론은 손해의 배상으로 이어진다. 여기서 과실 추정은 반대 사정이 없는 한 귀책을 인정하는 법적 판단을 뜻하며, 그 문언은 책임의 발동 조건인 반증 가능성을 함께 두고 있다.
신청이 정당하다고 믿은 채권자에게 결과 책임을 묻는 것은 가혹하다. 긴급한 보호가 필요한 시점에는 소명만으로도 신청을 결심할 수밖에 없고, 배상의 부담이 그 판단을 위축시킬 수 있다는 점은 사라지지 않는다. 그렇더라도 고의·과실 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꿀 수는 없다. 추정은 반대 사정이 없는 한 귀책을 인정하는 것이지, 반대 사정을 막는 규정이 아니므로, 가혹함의 호소는 추정의 문을 닫는 방식으로 답할 수 없다.
채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구하지만, 가압류 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료 가운데 무엇이 기록에 있는지 장면을 정해 두지 않았다. 그러므로 손해의 범위나 인과관계는 이 장면으로 확정할 수 없고, 취소사유나 귀책 반증의 유무도 미확정으로 남는다. 다만 이 구제의 입구가 열린다는 범위는 이미 정해져 있다. 본안 패소 뒤라도 귀책 추정을 깨는 사정이 인정되면 자동 배상이라는 결론을 버린다.
따라서 본안에서의 패소만으로 무과실 책임이 정해진다고 보아서는 안 되고, 본안 패소가 추정의 구실이 되며 반증 가능성이 함께 유지된다는 범위까지만 말할 수 있다. 보전 취소사유가 인정되거나 부당집행에 관한 귀책·손해·인과관계가 인정되어 해당 구제가 열린 경우에 이 구제의 입구가 열린다.
5.2구제가 막히는 조건
앞선 단계까지 가압류절차 준용의 원칙과 가처분의 차이를 함께 읽으며 보전 대상과 임시지위의 구별을 유지해 왔지만, 지금은 그 뒤에 벌어진 일만을 문제로 삼는다. 채권자 A의 가압류 뒤 본안에서 패소가 확정되자 채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구한다. 이 장면에서 묻는 것은 단순히 패소의 결과만이 아니다. 본안에서 졌으면 언제나 무과실 책임을 지는가, 그리고 구제가 막히는 조건은 무엇인가라는 물음이 남는다.
대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결은 이 물음에 답하는 문언을 갖고 있다. 그 판결요지는 "그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로"라 전제하면서, "그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고"라고 이어진다. 이 문언이 다루는 주체는 집행채권자이고, 행위는 보전처분의 집행이며, 조건은 그 집행 뒤 본안소송에서의 패소 확정이다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 추정의 위치다. 위 문언은 책임을 곧바로 확정하지 않고, 귀책의 입증을 전환하는 판단 단계를 둔다. 여기서 과실 추정은 반대 사정이 없는 한 귀책을 인정하는 법적 판단을 뜻한다. 반대로, 그 뒤에도 법정 요건이 모두 갖추어진 것은 아니다. 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나 손해배상에서 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
가장 강한 반론은 손실의 크기를 겨냥한다. 채권자가 소명을 갖추어 법원의 허가를 받았고, 신청 자체가 정당하다고 믿었음에도 본안의 결과만으로 배상 위험을 지면 다음번 긴급보호 신청까지 움츠러들 수 있다는 걱정이다. 이런 위축은 보전처분이 애초에 노리는 긴급보호의 가치를 해친다. 그러나 그 우려는 추정을 완전히 없애는 방향으로는 이어지지 않는다.
이 장면에서 확인되는 사실의 한계는 분명하다. 가압류 결정과 그 집행, 그리고 본안의 패소 확정만이 정해져 있고, 채권자 A가 추정을 깨는 반증을 냈는지, 채무자 B의 영업상 손해가 실제로 어느 정도인지와 인과관계는 자료로 정해지지 않았다. 따라서 이 절의 판단 기준을 두 단계로 나누어 둔다. 먼저 보전 취소사유가 인정되거나 이의만으로 집행이 멈춘 사정이 있는지를 보고, 다음으로 부당집행의 귀책·손해·인과관계가 인정되는지를 본다. 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 본안 패소가 귀책 추정을 여는 단서가 될 수 있다는 판단이며, 허용하지 않는 것은 패소 그 자체가 곧 무과실 책임을 성립시킨다는 판단이다. 반대 사정이 드러나 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없다면 자동 배상이라는 결론은 남지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 이미 확인된 본안 패소 확정만으로 B의 손해 전부가 곧바로 배상되는지, 아니면 그 밖에 무엇이 더 확인되어야 하는지가 남는다. 나아가 그 자료조차 없다면 이 물음에 아무 답도 할 수 없는 것인지, 아니면 판단의 형태만은 남아 있는지를 가려야 한다. 여기서 무과실 책임이란 귀책의 인정과 관계없이 결과만으로 책임을 묻는다는 뜻이다.
그 구별을 세우기 위해 우선 해당 원문의 문언을 그대로 살펴본다. 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결은 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되지만 실체상 청구권의 유무는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것으로 설명하면서, 집행 뒤 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 집행으로 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정하고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 본다 (대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결). 이 문언은 주체를 집행채권자로, 행위를 보전처분의 집행으로, 조건을 본안소송에서의 패소 확정과 특별한 반증의 유무로 특정한다.
이 문언이 가리키는 판단은 본안 패소 확정을 귀책의 출발점으로 삼되, 반증을 열어둔다는 점에서 무과실 책임과 다르다. 앞 문단이 두 단계로 나눈 것은, 본안 패소가 확정되었다는 사실의 확인과 그 확정이 어떤 귀책의 판단으로 이어지는지를 구별해야 하기 때문이다. 판례는 전자를 조건으로 삼으면서도 후자를 반증 가능하게 두었고, 저자는 그 후자의 판단이 채권자의 책임 아래 남는 것으로 읽는다. 그래서 손해와 인과관계가 확인되지 않고 취소사유 역시 특정되지 않은 사항은, 그 자체로 책임이 없다는 확정도 아니고 책임이 있다는 확정도 아니다. 그 자리는 판정의 불가능이 아니라 판단 재료가 아직 특정되지 않은 미확정으로 놓인다.
한편 이 결론은 채권자에게 무거운 부담을 남긴다. 신청 당시 소명을 갖추어 법원의 판단을 받았고 자신이 정당하다고 믿은 채권자에게 결과 책임을 지우는 것은 가혹하게 느껴지고, 나아가 배상의 위험이 커지면 긴급한 보전 신청 자체가 위축될 수 있다. 이 불이익과 위축의 가능성을 지워서는 안 된다. 다만 그 답은 달라지지 않는다. 추정은 반대 사정이 있을 때 깨질 수 있고, 귀책의 인정과 손해·인과관계의 확인은 각자 남는다.
이 장면만으로 확인되는 것은 A의 가압류와 B의 영업상 손해에 관한 요구, 그리고 본안에서의 A의 패소 확정이다. 이 사실들을 앞의 조건에 견주어 보면, 본안 패소 확정은 추정의 출발점으로 기능하지만 B의 영업상 손해 그 자체나 그 손해와 가압류 집행과의 인과관계, 그리고 A의 반증이 되는 사정은 아직 판단 재료로 특정되지 않았다. 만약 본안 패소 뒤라도 귀책 추정을 깨는 사정이 확인되면 자동 배상이라는 결론을 버린다. 반대로 A의 반증이나 손해의 범위가 확인되지 않은 채 남아 있더라도, 그 부재가 곧 A의 책임 부정을 뜻하지는 않는다. 따라서 이 장면으로는 미확정의 선만 긋고, 실제 기록과 반증의 내용은 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 본안에서 졌다는 사실만으로 채무자에게 무과실 책임을 부과할 수는 없고, 고의·과실 추정은 반대 사정으로 깨질 수 있는 판단으로 남는다. 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 사항을 불능이라 불러 책임의 부정으로 옮길 수 없으며, 그 자리는 미확정으로 남는다. 반대로 추정과 반증만으로 손해의 범위와 인과관계까지 확정되었다고 볼 수도 없다.
5.4판단에 필요한 기록
앞 단계가 보전 대상과 임시지위의 차이를 확인한 뒤, 이번 단계의 물음은 본안에서 졌으면 언제나 무과실 책임을 지는가에 관한 것이다. 이 물음은 책임의 성격과 함께 책임을 인정하거나 제한하는 판단에 필요한 기록의 범위를 묻는다. 이 장면에서 A는 임시적 보전처분을 얻었을 뿐이고, 그 판단이 채권의 실체를 확정한 것은 아니었다.
이 물음에 대한 근거는 보전처분의 성격과 본안 패소의 의미를 함께 확인하는 판례 문언이다. 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결의 판결요지 [1]은 가압류나 가처분 등 보전처분이 법원의 재판에 의하여 집행되는 것임을 전제하면서, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 이루어지는 것이라고 설명한다. 여기서 소명은 채권자가 법원에 대하여 보전의 필요성을 대략적으로 보이는 절차상 근거를 말하며, 이는 실체상 청구권의 존부를 확정하는 심리와 구별된다. 이 문언이 가리키는 주체는 집행채권자이고, 행위는 보전처분의 집행이며, 조건은 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정된 경우이다.
이 근거와 이 절의 결론 사이에는 단계가 나뉘어 있다. 판례 문언은 위 조건이 충족되면 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 그 부당한 집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서도, 그 추정은 특별한 반증의 여지를 함께 남긴다. 이 점을 이유로 단계 판정은 가압류·가처분 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료에 기록된 자료만으로 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 과실 추정을 반대 사정이 없는 한 귀책을 인정하는 법적 판단으로 정의할 때, 이 판단과 반증 가능성을 열어 둔 책임 인정은 서로 다른 단계에 속하며, 하나로 합쳐서는 안 된다.
가장 강한 반론은 이 결과 책임이 신청이 정당하다고 믿은 채권자에게 가혹하게 작용하고, 배상 위험이 커지면 정당한 긴급보호 신청까지 위축된다는 데 있다. 이 반론이 겨냥하는 손실과 불편은 현실적이다. 긴급한 채권 보전이 필요한 상황에서 소명만으로 얻은 임시적 판단에 대하여 결과만으로 책임을 부담하게 하면, 채권자는 필요하고 정당한 신청을 주저하게 될 수 있다. 저자는 이 불리한 부분을 지우지 않고 둔 채, 다만 고의·과실 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 반론이 인정되는 범위는 추정이 반대로 뒤집힐 수 있다는 점에 있으며, 추정 자체의 존재까지 부정하는 것은 아니다.
이 장면에 기록된 사실은 A의 가압류, 뒤이은 본안에서의 패소 확정, B의 영업상 손해에 대한 배상 청구뿐이며, 이는 이 판단 조건과 대조할 수 있다. 그런데 이 기록만으로는 위 문언이 말하는 특별한 반증이 있는지, 손해의 범위와 인과관계가 어떻게 되는지 확인되지 않는다. 이의나 사정변경에 관한 자료도, 가압류·가처분 결정 자체의 내용도 장면에서 구체화되어 있지 않다. 반증을 뒷받침할 자료가 없다는 사정만으로 반증 가능성이 존재하지 않는다고 단정할 수 없으며, 그 밖의 귀책 근거가 있는지 여부 역시 기록이 없다. 따라서 이 장면에서 확인할 수 있는 것은 본안 패소 확정으로 고의·과실 추정이 작동한다는 것뿐이고, 실제 배상의 성립과 범위는 기록이 더해질 때 판단할 사항으로 미확정이다.
이 절이 허용하는 결론은 본안에서 패소가 확정되면 보전 집행으로 인한 손해에 대하여 고의·과실이 추정되고, 그 추정에 반하는 사정이 기록에 드러나지 않는 한 채권자가 부당한 집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 인정된다는 것이다. 그러나 같은 절차에서 무과실 책임을 인정한 것은 아니며, 추정을 반증 불가능하게 막아 놓지도 않았다. 미확정으로 남는 것은 책임의 최종 성립과 범위이며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽어서는 안 된다.
5.5판정을 바꾸는 사정
여기서 새로 묻는 것은 단순한 승패의 문제가 아니다. 본안에서 패소했다는 사정 하나만으로 집행채권자에게 무과실 책임까지 인정해야 하는지, 그리고 지금까지 내려 둔 차단과 실효의 단계 판정을 뒤집을 만한 변경이 무엇인지 두 가지가 함께 놓인다. 임시 보전이 확정 판결과 다른 지위에 놓여 있다는 점이 이 물음의 출발점이다.
보전처분의 성격과 책임의 근거를 함께 규정한 문언은 이렇게 이어진다. “그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고” (대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결). 이 조건이 갖추어지면 고의 또는 과실이 추정되며, 그 추정은 특별한 반증으로 뒤집힐 수 있다. 보전처분 자체가 실체상 청구권이 확정되었다는 뜻은 아니다.
이 문언이 설정한 두 단계를 구별해야 하는 이유는 추정의 대상과 그 효력이 서로 다르기 때문이다. 첫 단계에서는 본안 패소 확정이라는 외형적 사정만으로 귀책이 인정되는 방향이 잡힌다. 반대 사정이 없는 한 귀책을 인정하는 법적 판단이 과실 추정이다. 그런데 그 판단은 상대방의 증명이 아무리 부족해도 무조건 책임이 성립한다는 뜻이 아니다. 문언은 “특별한 반증이 없는 한”이라는 단서를 달아 두었다. 추정과 반증 가능성을 함께 남기는 판례의 취지는 바로 이 자리에 있다. 반증이 제시되어 추정이 깨지면 귀책을 인정할 다른 근거가 없는 한 자동 배상이라는 결론은 성립하지 않는다. 따라서 고의·과실 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꾸는 방향은 이 문언의 구조와 어긋난다. 그렇게 바꾸면 기존의 차단·실효 판단은 유지될 수 없다.
그렇다고 추정의 존재를 가볍게 볼 수는 없다. 가장 강한 반론은 이 지점을 겨냥한다. 채권자는 소명을 통해 법원의 결정을 받았고, 그 신청이 정당하다고 믿은 채면 사실상 자기 잘못이 없는데도 배상을 부담하게 된다. 배상 위험을 높이면 정당한 긴급보호 신청까지 위축된다는 우려도 같은 뿌리에서 나온다. 이 불이익은 부정할 수 없다. 그럼에도 판례는 본안에서의 패소 확정이 있으면 귀책의 방향을 잡고, 다만 그 추정을 반증으로 넘을 수 있도록 열어 두었다. 반론이 지적하는 가혹함은 추정을 깨는 반증의 기회라는 장치로 다루어진다.
이 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A의 가압류 집행과 그 뒤의 본안 패소 확정, 그리고 채무자 B의 영업상 손해의 배상 요구뿐이다. 이 사실들을 문언의 조건에 견주어 보면 본안 패소 확정이라는 외형적 조건은 갖추어진 것으로 읽힌다. 다만 합성 장면은 채권자 A가 어떤 사정으로 가압류를 신청했는지, 그리고 추정을 깨는 반증에 해당할 사정이 있는지를 밝히지 않았다. 그러므로 귀책 추정의 방향은 잡히지만, 그 추정이 실제로 깨지는지의 여부는 이 장면만으로는 확정할 수 없다. 손해의 범위와 인과관계도 마찬가지로 미확인이다. 영업상 손해라는 표현이 확인된 자료의 뒷받침을 받는지도 여기서는 단정할 수 없다. 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 구간은 미확정으로 남아야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우 고의·과실이 추정되지만, 그 추정은 특별한 반증으로 뒤집힐 수 있으므로 패소 확정만으로 무과실 책임이 성립한다고 보아서는 안 된다. 반대로 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꾸어 읽는 판단은 배제된다. 만약 귀책 추정을 깨는 사정이 확인되면 기존의 차단·실효 판단은 달라진다. 자료가 부족한 것은 구제 불능이 아니라 미확정의 상태로 남는다.
5.6가장 강한 반론과 답
임시 판단을 얻었다는 이유만으로 상대방의 손해에 대한 책임이 사라지지 않는다는 점은 앞서 살핀 바 있다. 그런데 A가 신청 당시에 자신에게 실체상 청구권이 있다고 진심으로 믿었다면, 그 믿음이 틀렸다는 이유만으로 배상 책임까지 져야 하는 것이 옳은가. 결과만으로 책임을 지운다면 정당한 긴급보호 신청이 위축될 수 있다는 우려가 여기서 나온다. 이 물음은 이번 단계에서 마주하는 가장 강한 반론이다.
판례는 보전처분의 실체상 청구권 유무를 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 점을 전제로, 집행 후 본안소송에서 패소 확정된 경우에 관해 이렇게 선한다. "그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고"라고 판시하였다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결). 이 문언은 주체를 집행채권자로, 행위를 보전처분의 집행으로, 조건을 본안소송에서의 패소 확정과 특별한 반증의 부재로 각각 정한다. 여기서 말하는 고의·과실은 신청 당시의 주관적 의심까지 들여다보는 것이 아니라, 패소 확정이라는 결과를 계기로 귀책을 인정하기 위한 법적 판단의 출발점이다.
이 근거와 이 절의 결론을 잇는 고리는 추정의 성격에 관한 것이다. 앞 문언은 두 가지를 나란히 둔다. 귀책을 인정하는 방향으로의 추정과, 그 추정을 깨는 반증 가능성이다. 이 두 요소를 구별해야 하는 이유는, 하나를 빼면 법적 판단의 성질이 달라지기 때문이다. 추정만 남기면 본안에서의 패소가 곧 무과실 책임의 근거가 되지만, 반증 가능성을 함께 두어야만 그것은 책임의 요건을 대체하는 것이 아니라 입증 부담을 옮기는 장치로 남는다. 여기에 저자의 적용이 더해진다. 고의·과실 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꿀 수는 없다는 판단이 그것이다. 판례의 문언이 책임의 근거로 삼은 것은 고의 또는 과실이지, 결과 자체가 아니다.
A가 신청 당시에 자신의 청구권을 정당하다고 굳게 믿었다고 치자. 이 경우 배상 위험을 무겁게 두면, 급하게 보호가 필요한 채권자조차 신청을 주저하게 되어 보전처분 제도가 본래의 기능을 잃는다. 이 손실은 A 한 사람의 불이익에 그치지 않고, 보호가 급한 다른 채권자에게까지 미친다. 그렇더라도 이 반론이 겨냥한 편의를 들어 앞서 정한 결론을 버릴 수는 없다. 귀책 추정은 특별한 반증이 있을 때 깨질 수 있도록 열려 있고, A가 정당하게 믿었던 사정은 바로 그 반증의 자리에서 다뤄질 수 있다. 반론이 지적한 위축의 위험을 지우지 않으면서도, 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꾸지 않는 선에서 답이 정해진다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 지금 확인할 수 있는 사실은 A의 가압류와 그 뒤 본안에서의 패소 확정, 그리고 B의 영업상 손해에 대한 배상 요구뿐이다. A가 신청을 하며 어떤 근거를 소명했고, 그 믿음이 어떤 사정에 뿌리를 두었는지는 장면에 드러나 있지 않다. 그러므로 반증이 제출될 수 있는 자리는 열려 있으나, 반증으로 인정할 만한 사정이 실제로 존재하는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 이에 관해서는 미확정으로 남는다. 다만 조건을 바꾼 검사로서, 본안 패소 뒤라도 귀책 추정을 깨는 사정이 인정되면 자동 배상이라는 결론을 버린다는 점만은 분명하다. 이 절의 판정은 여기서 그친다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 분명하다. 보전 집행 뒤 본안에서 패소가 확정되면 귀책이 추정되고 그에 따른 배상 책임이 인정되지만, 그 추정을 깨는 반증의 가능성은 항상 남는다. 반대로, 신청 당시의 정당한 믿음만으로 책임이 면제된다고 보거나, 패소 확정만으로 곧바로 무과실 책임이 성립한다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 양쪽의 과잉이다.
5.7신청·주문과의 연결
고의·과실 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꿀 수는 없다는 전제를 받아들이면서, 보전 집행 뒤 본안에서 패소가 확정된 경우의 책임은 어떻게 자리 잡는지를 살핀다. 이 장면에서 정해진 것은 A가 가압류를 신청했고 그 집행이 있었으며, 이어서 본안 소송에서 A가 패소한 판결이 확정되었다는 사실관계뿐이다. 이 판단에 이르는 데 필요한 것은 본안에서 패소했다는 결과 하나만으로 책임을 확정할 것인지, 아니면 귀책에 관한 판단 단계를 따로 두고 반증할 여지를 남길 것인지이다.
이 물음에 해당하는 판례 요지는 다음과 같이 말한다. "가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다" (대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결). 이 문언에서 주체는 보전처분을 집행한 집행채권자이고, 행위는 가압류나 가처분 등의 집행이며, 조건은 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다는 것이다. 문언이 말하는 소명 절차는 실체상 청구권의 유무를 확정하는 절차가 아니라 채권자의 책임 아래에서 임시로 이루어지는 보전 집행의 근거에 관한 것이다. 이 판례는 B의 영업상 손해에 대한 직접적인 청구권의 성립 요건까지 정하지 않았으므로, 문언의 해설은 위 조건의 확인에 한정한다.
이 근거와 앞 절의 결론을 이어 보면, 본안 패소라는 결과와 귀책이라는 판단은 함께 다루되 서로 겹쳐서는 안 된다. 문언은 본안에서 패소 확정된 경우 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정한다고 말하며, 이 추정은 반대 사정이 없는 한 귀책을 인정하는 법적 판단을 뜻하는 과실 추정의 성격을 갖는다. 그러므로 본안 패소 확정은 귀책 판단의 출발점인 동시에 반증할 수 있는 추정을 발생시키는 사실이 된다. 이를 반영해 앞 절에서는 고의·과실 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꿀 수는 없다고 결론지었다. 한편으로는 추정이 배상책임의 근거로 작동하고, 다른 한편으로는 특별한 반증이 인정되면 그 추정에서 벗어날 수 있는 두 단계를 분리해서 보아야, 저자가 정리한 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 남긴다는 판단이 그대로 유지된다.
그렇다고 하여 모든 점에서 편한 결론만 남는 것은 아니다. 신청이 정당하다고 믿은 채권자에게 결과 책임을 묻는 것은 가혹하다는 반론은, 다툼의 끝이 정해진 시점에서 이미 임시 판단의 근거를 믿고 집행에 나섰던 채권자가 예측하기 어려운 배상 위험까지 감당해야 한다는 불이익을 지적한다. 나아가 배상 위험을 높이면 정당한 긴급보호 신청까지 위축된다는 걱정도 함께 둔다. 그러나 판례의 문언은 특별한 반증이 없는 한이라는 조건을 전제로 귀책을 추정하고 있으므로, 반론이 지적하는 가혹함은 반증 가능성의 범위를 넓히는 방향으로 다루어야 할 몫이다. 반론의 취지를 인정하면서도, 그 반론을 이유로 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꾸어 버리면 위 문언이 남겨 둔 판단 여지 자체를 지우게 된다.
합성 장면에서 확인된 것은 A의 가압류 집행과 그 뒤의 본안 패소 확정, 그리고 B의 영업상 손해 배상 요구뿐이다. 장면에 A의 집행에 고의 또는 과실이 있다는 사정, 또는 특별한 반증이 될 만한 자료가 있는지에 관한 사실은 두어져 있지 않다. 가압류·가처분 결정, 이의, 사정변경, 본안 결과, 귀책 반증, 손해 자료에 관한 자료는 확인되지 않았다. 따라서 현재 장면만으로는 반증이 가능한지, 그리고 배상책임이 성립하는지가 확정되지 않으므로 그 부분은 미확정으로 남는다. 만약 본안 패소 뒤라도 귀책 추정을 깨는 사정이 확인되면 자동 배상이라는 결론은 달라진다.
이 절에서 말할 수 있는 것은 본안에서 패소 확정되었다는 결과가 집행채권자의 고의 또는 과실을 추정하는 근거가 되며, 그 추정은 특별한 반증에 의해 벗어날 수 있다는 구별이다. 말할 수 없는 것은 본안에서 패소했으므로 무조건 무과실 책임이 성립한다는 결론이며, 반대로 추정이 깨졌으므로 배상책임이 모두 소멸한다는 결론이다. 저자가 정한 범위에서 책임의 실현은 보전 구속의 해제와 부당집행 손해의 구제라는 단계에 묶여 있고, 그 구제가 열리는지 여부는 보전 취소사유의 인정이나 부당집행에 관한 귀책·손해·인과관계의 인정에 따라 달라진다.
5.8이 절이 맡는 범위
가압류와 같은 보전처분이 내려진 뒤에도 그 실체상 청구권의 존부는 별개로 남는다. 채권자 A가 채무자 B에 대한 가압류를 집행하고 나서 본안에서 패소가 확정되자, B는 그 가압류 때문에 영업상 손해를 입었다며 배상을 요구한다. 이 장면에서 묻는 것은, 보전 집행의 정당성이 무너진 뒤에 그동안의 손해를 누가 어떤 근거로 되돌려야 하는가이다.
이 물음에 답할 수 있는 문언이 (대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결) 판결요지 [1]에 있다. 그 문언은 보전처분의 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 보전처분을 한다고 설명한다. 여기서 소명이란 채권자가 신청 단계에서 제시하는 가벼운 소명 자료를 뜻하며, 채권자의 책임 아래라는 것은 확정된 청구권의 집행이 아니라 신청인의 판단 위에 놓인 집행이라는 뜻이다. 그러한 집행 뒤에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정에 이르면 채무자가 입은 손해를 놓고 판단할 근거가 생긴다.
이 문언이 이어지는 결론은, 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 배상할 책임이 있다는 것이다. 다만 그 책임은 무조건 인정되는 것이 아니라, 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되는 단계를 거친다. 따라서 두 판단을 구별해야 한다. 하나는 반대 사정이 없는 한 귀책을 인정하는 법적 판단인 과실 추정이고, 다른 하나는 그 추정이 남은 채로 확정되는 책임이다. 이 절은 전자를 확인하면서 반증 가능성을 함께 남긴다.
그 구별은 채권자 A에게 책임을 묻는 편의 불리한 점을 지운다. 신청이 정당하다고 믿은 채권자에게 결과 책임을 묻는 것은 가혹하다는 반론은, 긴급한 보전이 필요한 사람의 보호를 위축시킬 수 있다는 점에서 실질적인 손실과 불편을 겨냥한다. 반론이 지적하는 부담은 추정의 방식을 바꾸지 않는 한 남고, 그 부담은 추정을 깨는 사정을 제시할 책임과 함께 놓인다.
합성 장면에 기록된 것은 가압류와 본안 패소 확정, 그리고 영업상 손해의 배상 청구뿐이다. 이 사실들은 판례가 추정을 켜는 조건과 대비된다. 그러나 A가 어떤 사정으로 가압류를 신청했는지, B의 손해가 얼마인지, 그 손해가 가압류 집행에 기인하는지는 장면으로 정해지지 않았다. 가압류·가처분 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료가 어떤 형태로 남았는지도 확인되지 않았다. 따라서 반증이 어떤 내용으로 제시될지는 이 절에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우 판례의 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 남긴다는 것이다. 반대로, 특별한 반증이 있다는 이유만으로 손해배상 책임이 곧바로 없어진다고 읽는 것은 허용되지 않고, 반증이 없다는 이유만으로 모든 본안 패소가 무과실 책임으로 이어진다고 보는 것도 허용되지 않는다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
A의 가압류는 법원의 재판으로 집행되었지만 그 실체상 청구권의 존부는 본안소송에 맡겨진 채 남았다. 이제 B가 회수를 구하기 전에 먼저 물어야 할 것은, 본안에서 졌다는 사정만으로 무과실 책임까지 성립하는가이다. 이 물음은 임시적 지위를 정하던 보전처분의 성격에서 출발한다.
대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결은 판결요지 [1]에서 "그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다"고 설시한다. 이 문언은 보전처분을 "법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는" 하나 "그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것"으로 규정한다. 여기서 판정의 주체는 본안소송에서 확정된 집행채권자이고, 행위는 보전처분의 집행이며, 조건은 그 집행 뒤 본안소송의 패소 확정이다.
이 문언에 따르면 귀책의 인정은 두 단계로 나뉜다. 먼저 본안 패소 확정이라는 사실로부터 "특별한 반증이 없는 한" 고의 또는 과실의 추정이 선다. 이어서 그 추정이 살아 있는 동안 부당한 집행으로 인한 손해에 대한 배상책임이 뒤따른다. 따라서 문언이 남겨 둔 반증의 여지는 책임의 성립 요건을 새로 더하는 것이 아니라, 추정된 귀책을 실제 귀책으로 굳히지 못하게 하는 통로이다. 해당 원문 문언만을 판정 근거로 삼는 범위 안에서, 보전 구속의 해제와 부당집행 손해의 구제는 각각 이 추정을 전제로 하되 그 추정의 존속 여부에 따라 갈린다.
A는 소명을 거쳐 법원의 재판으로 가압류를 얻었고, 그 판단을 신뢰한 채 신청을 유지했을 뿐인데 패소 확정만으로 배상 위험이 커지면 정당한 긴급보호 신청까지 위축된다는 걱정이다. 문언이 "특별한 반증이 없는 한"이라는 조건을 함께 두었다는 점이 바로 그 경계이며, 이의만으로 귀책이 소멸하지 않는 것과 마찬가지로 반증의 가능성까지 지워 버리는 것도 문언 밖의 확장이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A의 가압류 집행과 본안에서의 패소 확정, 그리고 B의 영업상 손해 배상 요구뿐이다. 이 사실들은 판례 문언의 조건부 추정이 시작되는 자리에 대응한다. 다만 B의 손해가 가압류 집행으로 인한 것인지, 그 인과관계와 손해액이 어느 자료로 뒷받침되는지, A가 추정을 깨는 사정을 내놓았는지는 장면에 정해져 있지 않다. 가압류·가처분 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료에 관한 자료가 확인되지 않아 미확정으로 남는다. 만약 본안 패소 뒤라도 귀책 추정을 깨는 사정이 인정되면 자동 배상이라는 결론에 이를 수 없다.
이 절이 허용하는 것은, 본안에서 졌다는 사정으로 특별한 반증 없는 한 집행채권자의 고의나 과실이 추정되고 그 부당한 집행으로 인한 손해의 배상책임으로 이어진다는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 본안 패소를 무과실 책임의 근거로 삼거나 반증의 여지 없이 배상을 확정하는 결론이다. 문언이 둔 추정과 반증의 짝을 떼어 놓지 않는 한, 임시 판단을 얻었다는 사정만으로 책임이 소멸하지 않는다고 하여 책임이 자동으로 확정되는 것도 아니다.
5.10단계 안의 세부 구분
책임이 사라지는지에 대한 물음은 별도로 남는다. 이 장면에서 보전 집행이 남긴 손해를 누가, 어떤 조건에서 부담하는지가 문제이다. 그런데 본안에서 졌다고 하여 언제나 무과실 책임을 지는 것인가, 아니면 판정 안에 다시 나누어 볼 자리가 있는가. 지금 물음은 이 책임 판단의 안쪽 구분을 어디까지 두는가에 한정된다. 보전 대상과 임시지위의 차이를 유지하면서 읽어도, 부당한 집행의 책임 문제는 그대로 남는다. 이 절에서는 보전 구속의 해제와 부당집행 손해의 구제 안에서 다시 나누어 판정할 부분만을 다룬다.
보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우, 해당 원문은 다음과 같다. “가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.” 이 문언이 가리키는 주체는 집행채권자이고, 행위는 보전처분의 집행이다. 조건은 그 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정된 경우이며, 귀속되는 손해는 그 집행으로 인해 채무자가 입은 손해이다. 여기서 특별한 반증이 없는 한이라는 단서가 함께 놓여 있다.
이 문언과 앞의 결론을 잇는 줄은 추정의 성격이다. 즉 본안 패소 확정이라는 조건이 갖추어지면 귀책이 먼저 인정되는 셈이고, 그 자리는 특별한 반증으로 되돌릴 수 있다. 그래서 두 판단 단계를 구별해야 한다. 하나는 추정이 성립하는 조건이고, 다른 하나는 그 추정이 깨지는 반증의 자리이다. 추정을 무과실 책임으로 읽어 버리면 반증의 자리를 지워 버리는 셈이므로, 이 구별은 결론을 유지하는 데 필요하다.
그런데 여기서 가장 강한 반론은 손실과 불편을 겨냥한다. 신청이 정당하다고 믿은 채권자에게 결과 책임을 묻는 것은 가혹하다는 주장이다. 보전조치는 긴급한 상황에서 소명만으로 얻는 임시 판단이므로, 나중에 본안에서 졌다는 이유만으로 배상 위험을 떠안으면 정당한 긴급보호 신청까지 위축된다는 우려도 함께 온다. 이 반론의 불리한 부분을 지우지 않은 채로도 결론은 유지된다. 문언이 남긴 특별한 반증이라는 자리는 바로 이 채권자의 사정을 다룰 자리이다. 그래서 고의·과실 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꿀 수는 없다. 추정은 반증 가능성을 품은 채로 서 있을 뿐이다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 확인되는 사실은 채권자 A의 가압류와 그 뒤의 본안 패소 확정, 그리고 채무자 B의 영업상 손해 배상 요구뿐이다. 이 사실들은 추정이 성립하는 조건 쪽과 겹친다. 그런데 채권자 A가 특별한 반증으로 자신의 고의·과실이 없음을 밝혔는지, 채무자 B가 제시한 영업상 손해가 그 가압류 집행으로 인한 것인지의 인과관계가 기록상 확인되는지는 장면에 들어 있지 않다. 가압류·가처분 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료에 관한 내용은 확인되지 않았다. 반증 여부가 확인되지 않은 자리는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 그렇지 않은 결론을 나누어 보면 이렇다. 보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우 고의·과실이 추정되고 부당한 집행의 손해 배상 책임이 인정될 수 있다는 것은 가능하다. 하지만 이는 추정에 반증이 더해질 자리를 함께 남긴 결론이며, 추정을 깨는 사정이 인정되면 자동 배상이라는 결론에 이르지 않는다. 반대로 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나, 손해배상에서 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우에는 그 구제가 막힌다. 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남긴다. 이 밖에 추가 단계를 만들어 넣는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 지금 묻는 것은 보전 구속의 해제와 부당집행 손해의 구제를 각각 언제 열고, 언제 막고, 언제 미확정으로 남기는지의 구별이다. 이 둘은 같은 집행의 뒤에서 신청인의 사정에 따라 신청하여 멈추는 구제 단계와 과거의 집행으로 발생한 손해를 청구하는 책임 단계로 나뉘어 다루어진다.
해당 문언은 보전처분의 집행 뒤 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정된 경우를 다룬다. 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결은 이렇게 말한다. "그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다." 이 문언이 정하는 주체는 집행채권자이고, 행위는 보전처분의 집행이며, 조건은 그 집행 뒤 본안소송에서의 패소 확정과 그로 인한 채무자의 손해이다. 여기까지가 확인한 원문이고, 그 뒤의 적용은 별도로 구분한다.
이 문언과 앞의 물음을 연결하면, 채무자 B에게 배상 책임이 열리는 근거는 본안 패소만이 아니라 그 패소와 함께 인정되는 귀책·손해·인과관계이다. 그러므로 열리는 조건은 보전 취소사유가 인정되거나 부당집행에 관한 귀책·손해·인과관계가 인정되어 해당 구제가 열린 경우이고, 막히는 조건은 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나 손해배상에서 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우이다. 보전 구속의 해제는 집행을 앞으로 멈추거나 뒤로 푸는 단계이고, 부당집행 손해의 구제는 이미 발생한 손해를 청구하는 단계라는 두 판단을 이렇게 나누어 놓아야, 어느 한 쪽이 열렸다는 사실만으로 다른 쪽까지 자동으로 열린 것으로 보지 않는다.
가장 강한 반론은 신청이 정당하다고 믿은 채권자에게 결과 책임을 묻는 것은 가혹하다는 데 있고, 나아가 배상 위험을 높이면 정당한 긴급보호 신청까지 위축된다는 점을 함께 걱정한다. 그 걱정되는 손실은 긴급 보전의 신청 자체가 위축되어 실체상 청구권을 임시로 지키는 통로가 좁아지는 불편이고, 신청 당시 소명에 의존해 판단한 집행채권자 개인의 귀책을 확정하지 않은 채 본안 결과만으로 책임을 지우는 것은 공정하지 않다는 가치이다. 다만 반론의 불리한 부분을 지우지 않은 채로도, 그렇더라도 고의·과실 추정을 반증 불가능한 무과실 책임으로 바꿀 수는 없다. 추정은 반대 사정이 있는 경우 깨지는 판단이고, 그 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없다면 책임이 자동으로 남지 않는다.
합성 장면에서 확인된 것은 채권자 A의 가압류, 그 뒤 본안에서의 패소 확정, 그리고 채무자 B의 영업상 손해 배상 요구뿐이다. 이 사실을 앞의 조건에 대조하면, 본안 패소 확정이 있으므로 판례의 추정이 시작될 자리는 있다. 그러나 이 장면만으로 보전 취소사유의 인정 여부, 손해의 범위와 액수, A의 반증이 받아들여지는지, 다른 귀책 근거가 있는지는 확정할 수 없다. 따라서 이 장면에서 내릴 수 있는 판단은 추정이 깨지는지 아닌지를 살필 자료가 모이면 그 결과에 따라 열리고 막히는 조건이 갈린다는 것에 그친다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 미확인으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 보전 구속의 해제는 취소사유가 인정되어야 열리고, 부당집행 손해의 구제는 귀책·손해·인과관계가 인정되어야 열린다는 구별이며, 반대로 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없다면 막힌다는 점이다. 허용되지 않는 것은 본안에서 졌다는 이유만으로 언제나 무과실 책임을 진다는 결론과, 추정이 반증 불가능한 무과실 책임이라는 결론이다. 미확정은 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 경우로 분리해 두고, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 다만 뒤에 남는 것은, 가압류가 풀리면 그동안의 손해도 회복된 것인가라는 별개의 물음이다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
A는 가압류를 신청할 때 자신의 채권이 확실하다고 믿었을 수 있고, 법원의 결정에 따라 집행까지 이어졌다는 점을 강조한다. B와 A의 입장이 이처럼 갈리는 지점에서, 본안에서 졌다는 사실만으로 언제나 무과실 책임을 지는지가 문제로 남는다. 이는 가압류와 가처분을 함께 다룬다.
대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다46184 판결은 "그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고"라고 설시한다. 여기서 주체는 집행채권자이고, 대상은 보전처분의 집행으로 채무자가 입은 손해이며, 조건은 그 집행 후 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정된 경우이다. 이 문언은 문언상 책임의 근거를 부당한 집행에 두고 있어, A의 신청 자체를 문제 삼는 것이 아니라 집행과 연결된 손해에 대한 귀책을 가리킨다.
위 문언은 이 절의 결론과 직접 맞닿는다. 문언은 두 단계를 함께 놓는다. 먼저 보전처분 집행 뒤 본안 패소가 확정되면 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 본다. 그런데 이어서 특별한 반증이 없는 한이라는 문구가 붙는다. 이 문구는 추정의 장소가 고정되지 않았음을 보여준다. 추정은 출발점이고 반증은 그 출발점을 밀어낼 수 있는 요소이다. 두 단계를 구별해야 A의 신청 정당성과 B의 손해 사이의 책임이 반증의 여지까지 담은 판단으로 남는다.
그럼에도 가장 강한 반론은 그 구별이 부담스럽다는 것이다. A가 채권 소명을 마치고 법원의 결정에 따라 집행했음에도, 본안에서 지면 그동안 집행된 사실 자체로 B에게 손해를 배상해야 한다면, 정당한 긴급보호 신청이 위축될 수 있다는 걱정이 뒤에 놓인다. 결과만으로 책임이 따라붙는 것처럼 보이는 인상을 받는다는 뜻이다. 특별한 반증이 길을 여는 반면 무과실 책임은 그 길을 닫는다. 결과 책임의 인상과 반증의 여지를 동시에 남기는 한에서 판단을 유지한다.
합성 장면에서 이 절과 관련된 사실의 범위는 분명하다. 이 가운데 판례의 조건에 대응하는 부분은 가압류의 집행이 있었고, 그 집행 뒤 A의 본안소송에서 패소가 확정된 지점이다. 다만 B의 영업상 손해가 어떤 형태이며 그 손해가 가압류 집행과 인과적으로 연결되는지, A가 어떤 자료로 반증에 나설 수 있는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 반증 사유나 손해의 인과관계가 확인되지 않은 지금은 미확정으로 남는다. 따라서 그 자료가 무엇일지는 확인이 필요한 항목으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 가압류 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우에, 채무자의 손해에 대해 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정하되, 그 추정은 특별한 반증으로 깨질 수 있다는 점을 함께 남긴다. 반대로, 본안에서 지면 어떠한 사정도 살피지 않고 무조건 무과실 책임을 진다거나, 채권자가 신청을 정당하게 믿었다는 이유만으로 책임이 완전히 사라진다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 양쪽 끝이다. 가압류가 풀리는 것과 그동안의 손해가 회복되는 것이 같은지, 나아가 구제가 언제 열리는지에 대해서는 여기서 답하지 않는다.