요약
보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남긴다.
6.1통로가 열리는 기준
묶인 재산이 풀리는 날에도 잃은 거래와 비용은 남을 수 있다. 가압류가 풀리면 그동안의 손해도 회복된 것인가? 이 물음은 구속의 해제만으로 지나간 불이익까지 되돌려지는지를 묻는 것이 아니라, 해제와 별개로 손해의 회복을 겨냥하는 길이 열리는지를 묻는다. 보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우 판례는 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 남긴다. 여기서는 그 두 길을 나누어 놓고 각자 문을 여는 조건을 살핀다.
채무자가 취소를 구하는 첫 번째 길의 문언부터 확인한다. 민사집행법 제288조는 "①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다. 1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때"라고 정한다. 신청의 주체는 채무자이고, 제3호의 경우에만 이해관계인이 함께 선다.
이 문언이 정하는 것은 가압류의 존속을 끝내는 신청의 사유이지, 지나간 손해의 배상을 확정하는 기준이 아니다. 따라서 보전 취소사유가 인정되면 구속의 해제라는 구제가 열리고, 이와 별도로 부당집행에 관한 귀책·손해·인과관계가 인정되면 손해배상이라는 구제가 열린다. 두 단계는 요건과 효과가 다르다. 가압류 취소를 손해 발생·인과관계·액수의 확정으로 바꿀 수는 없다. 그 구제가 열리는 조건은 이 둘 가운데 어느 한쪽이 갖추어진 경우이다.
손해배상까지 이어지면 임시 구제가 위축될 수 있다. 배상 위험을 높이면 정당한 긴급보호 신청까지 위축된다. 나아가 손해의 입증과 액수 산정은 복잡하고 비용이 크며, 신청 단계에서 그 전부를 가늠하기도 어렵다. 그럼에도 이 우려는 배상 책임의 요건을 바꾸는 근거가 되지 못한다. 앞서 남겨 둔 고의·과실 추정과 반증 가능성은 그대로 두고, 취소의 효과와 배상의 요건을 섞지 않는 범위에서 결론을 유지한다.
채권자 A의 가압류 뒤 본안에서 패소가 확정되자 채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구한다. 본안 패소 확정은 취소·배상 어느 쪽 판단에도 빠지지 않는 기록 요소이지만, 그것만으로 두 구제가 함께 열린다고 단정할 수는 없다. 가압류·가처분 결정, 이의, 사정변경, 본안 결과, 귀책 반증, 손해 자료 가운데 무엇이 확보되었는지에 따라 판단이 갈린다. 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 쪽은 미확정으로 남는다. 본안 패소 뒤라도 귀책 추정을 깨는 사정이 인정되면 자동 배상이라는 결론을 버린다.
정리하면 가압류가 풀리는 것은 구속의 해제이고, 그동안의 손해는 그 해제만으로 자동으로 회복되는 것이 아니다. 여기서 잔존 손해는 구속이 해소된 뒤에도 남은 배상 대상 불이익을 뜻한다. 보전 취소사유가 인정되거나 부당집행에 관한 귀책·손해·인과관계가 인정되어 해당 구제가 열린 경우에는 이 구제가 작동한다. 다만 이 문장은 문을 여는 조건을 말한 것이지, 그 문에 이르는 길이 언제나 통한다는 뜻은 아니다.
6.2구제가 막히는 조건
보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남긴다. 이제 묻는 것은 해제 이후의 손해가 어떤 조건에서만 남느냐다.
이 문언이 정하는 주체는 채무자와 제3호의 이해관계인이고, 행위는 가압류 인가 뒤의 취소 신청이며, 조건은 열거된 각호 사유의 존재다.
이 조문의 취소는 집행 구속을 풀어 주는 법원 절차상의 통로를 말한다. 그 통로를 열면 구속이 해제되지만, 그 자체로 이미 지나간 손해까지 회복되는 것은 아니다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는 민법 제750조가 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"고 따로 요구하기 때문이다. 취소의 요건 충족과 손해배상의 요건 충족은 각각 별개로 판단된다.
정당한 긴급보호 신청을 하더라도 배상 위험이 크게 느껴지면 채권자가 주저하게 될 수 있고, 그 부담은 보전 제도 자체에 대한 신뢰를 흔든다. 취소 사유의 존재 여부를 손해배상 소송에서 다루는 요건과 뒤섞으면, 구속의 해제가 지연되고 그 사이의 손해가 오히려 더 커질 수 있다. 반론이 지적하는 위축의 위험은 남겨 두되, 그 위험을 들어 취소 절차의 문턱을 올리는 근거로 삼을 수는 없다.
본안 패소가 그 자체로 취소·정지의 근거가 되는지는 이 화면만으로 판단할 수 없다. 다만 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나, 손해배상에서 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정되지 않았으므로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 이러하다. 가압류가 풀렸다고 해서 그동안의 손해가 자동으로 회복되는 것은 아니며, 해제 이후에도 잔존 손해는 별도의 요건을 통과해야 비로소 배상 대상이 된다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론도 분명하다. 취소 사유의 존재만으로 손해배상 책임이 곧바로 확정되지는 않고, 손해가 남았다는 사실만으로 귀책이 함께 성립한다고 볼 수도 없다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
이 절의 합성 장면에서는 채권자 A의 가압류 뒤 본안에서 패소가 확정되자 채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구한다. 앞 절에서 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나 손해배상에서 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우에는 이 구제가 막힌다고 결론지었다. 그렇다면 지금 물음은 묶인 재산에 대한 구속이 풀리는 것만으로 그동안의 손해까지 회복된 것인지, 아니면 회복되지 않은 불이익이 별도로 남는지 가르는 자리이다. 이 물음에 답하려면 보전 집행의 해제와 부당집행 손해의 구제가 각기 무엇을 확인해야 하는 절차인지 먼저 분리해서 살펴야 한다.
가압류의 인가 뒤에도 그 구속을 벗어날 수 있는 경로를 규정한 조문부터 읽는다. 민사집행법 제288조 제1항은 "①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다."라고 정하고, 이어 "1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때"를 그 사유로 든다. 이 문언에서 주체는 채무자이고, 행위는 가압류 인가 뒤의 취소 신청이며, 조건은 각 호의 사유 가운데 하나가 생긴 경우이다. 조문의 다른 항이나 다른 사유를 이 자리에서 더 살피는 일은 이번 물음의 범위 밖에 있다.
위 조문이 열어 주는 것은 보전 구속의 해제이지, 그동안 발생한 손해의 확정이 아니다. 다시 말해 가압류 취소 사유의 유무를 묻는 단계와, 부당집행에 관한 귀책과 손해·인과관계를 묻는 단계는 확인 대상과 판단 근거가 다르다. 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다."라고 정하는데, 이 문언은 고의·과실의 귀책 사유와 위법행위, 손해의 발생, 그 사이의 인과관계를 함께 요구한다. 따라서 취소사유가 확인되지 않았거나, 손해나 인과관계가 자료로 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남긴다. 미확정이란 자료가 없어 판단을 유보한 상태이며, 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되었거나 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없어 구제가 막힌 경우와 같은 것은 아니다.
손해배상으로 이어지는 경로가 열리면 정당한 긴급보호 신청까지 위축될 수 있다는 우려는 실질적인 불편을 지적한다. 임시적인 보전조치가 필요한 채권자로서는, 나중에 배상 책임까지 부담할 위험이 커지면 우선 재산을 묶어 두는 구제를 애초에 구하지 못하게 될 수 있고, 그 결과 진정한 채권 회복 기회를 잃는 손실이 생긴다. 이러한 위축 효과는 간과할 수 없다. 취소 판단은 보전 구속의 존속 사유를 다루는 데 그치고, 배상 책임은 민법 제750조가 요구하는 귀책·손해·인과관계를 별도로 확인해야 한다. 반론이 지적한 위축 위험을 줄이는 일은 취소 요건을 손해 요건으로 바꾸는 방식이 아니라, 두 단계의 판단 대상을 구별해 나가는 방식으로 다뤄야 한다.
합성 장면에서 지금 확인할 수 있는 것은 채권자 A의 가압류가 있었고, 그 뒤 본안에서 A의 패소가 확정되었다는 사실, 그리고 채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구하고 있다는 점이다. 여기서 본안의 패소 확정만으로 잔존 손해, 즉 구속이 해소된 뒤에도 남은 배상 대상 불이익이 곧바로 인정되는 것은 아니다. 손해가 발생했는지, 그 손해가 가압류 집행에 따른 것인지, 액수가 얼마인지, 그리고 귀책 추정을 깨는 사정이 있는지는 이 장면만으로 확인되지 않는다. 만일 본안 패소 뒤라도 귀책 추정을 깨는 사정이 인정되면 자동 배상이라는 결론은 버려진다. 따라서 이 장면은 미확정으로 남을 부분과 이미 정해진 구별의 틀을 함께 보여 주며, 확정되지 않은 사실은 확정된 것처럼 채울 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 가압류의 취소와 부당집행 손해의 구제를 나누어 보고, 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 때에는 그 판정을 미확정으로 두며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다는 것이다. 반면 이 절이 허용하지 않는 것은 가압류가 풀렸다는 사실만으로 그동안의 손해까지 회복되었다고 단정하는 것, 또는 미확정인 상태를 구제 불능으로 환원해 버리는 것이다. 자료가 부족한 것은 판정을 미루는 사정일 뿐, 법적 통로가 막혔다는 뜻은 아니다.
6.4판단에 필요한 기록
이 물음에 답하려면 단계를 판정하는 데 필요한 기록이 무엇인지부터 정해야 한다. 이전 단계까지는 본안 패소가 확정된 경우 판례의 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 남겼다.
이 물음에 해당하는 문언으로 민사집행법 제288조 제1항을 먼저 둔다. 그 조문은 “①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.” 이 문언의 주체는 가압류의 취소를 신청할 수 있는 채무자이고, 행위는 그 취소의 신청이며, 조건은 각호에 든 사유의 존재다. 여기서 이어지는 논의는 이 조건의 존재를 판정하는 데 필요한 기록에 관한 것이다.
같은 물음에 민법 제750조를 함께 둔다. 그 조문은 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"고 정한다. 보전 취소의 근거와 손해배상의 요건은 서로 다른 판단을 요구한다. 이전 단계가 남긴 고의·과실 추정과 반증 가능성도 이 구별 안에서만 작동한다. 단계 판정은 가압류·가처분 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료에 기록된 자료만으로 한다. 정해진 이 기록의 범위를 벗어난 것은 판단의 재료가 되지 않는다.
정당한 긴급보호 신청을 앞둔 채권자가 배상 위험 때문에 신청을 주저하게 될 수 있다는 우려다. 이 우려가 겨냥하는 손실은 보전 구제가 제때 열리지 못해 생기는 불이익이고, 그 점을 지우지 않고서도 결론은 유지된다. 기록에 귀책 반증이나 손해 자료가 없어 확인되지 않은 항목을 추정으로 메우는 방식으로 단계를 넘기면, 취소의 근거 판단과 배상의 요건 판단이 뒤섞인다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 채권자 A의 가압류와 본안에서의 채무자 B의 패소 확정, 그리고 B의 영업상 손해 배상 요구다. 이 정의에 비추면 가압류가 풀렸다는 사정만으로 그동안의 손해가 회복되었다고 볼 수 없다. 다만 장면에 연도나 금액, 손해의 구체 항목은 적혀 있지 않다. 판정에 필요한 기록 가운데 장면에서 확인되지 않은 항목이 무엇인지도 그대로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 가압류가 풀렸다는 사실만으로 그동안의 손해까지 회복되었다고 단정할 수 없고, 손해배상에 이르는 단계는 정해진 기록 위에서만 판정한다는 것이다. 없는 기록을 추정으로 메우면 그 판정은 열리지 않는다. 다만 기록이 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 읽어서도 안 된다. 미확인은 미확인인 채로 두고, 확정할 수 있는 좁은 범위만 남기는 것이 이 절의 경계다. 반대로 가압류 취소를 손해 발생·인과관계·액수의 확정으로 바꾸는 읽기도 이 절이 받아들이지 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
앞 절이 남긴 결론대로, 이 판정은 가압류·가처분 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료를 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 이제 물음은 가압류가 풀리면 그동안의 손해도 회복된 것인가이다.
이 물음에 답하기 위해 두 법문의 문언을 먼저 놓고 본다. 민사집행법 제288조 제1항은 "채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다"라고 정하면서, 그 사유로 "1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때"를 든다. 이 문언이 정하는 주체는 채무자이고, 행위는 취소의 신청이며, 조건은 사유의 존재이다.
여기서 주목할 것은 이 문언이 담지 않는 것이다. 가압류 취소는 그 구속을 해제하는 판단이지만, 그동안 발생한 손해의 존재·인과관계·액수를 확정하는 판단을 함께 하지 않는다. 이 둘을 나누는 까닭은 그에 따라 잔존 손해, 다시 말해 구속이 해소된 뒤에도 남은 배상 대상 불이익이 어떻게 다루어지는지가 갈리기 때문이다. 손해배상은 그 대신 민법 제750조가 정한 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"라는 문언에 따른 별개의 판단을 요구한다.
배상 위험이 커지면 정당한 긴급보호 신청조차 위축된다는 점은 사라지지 않는다. 취소의 판단이 손해의 판단을 대신하게 되면 추정의 반증이라는 별도의 단계가 지워지고, 취소 사유와 귀책 사유가 서로 다른 사정이라는 구별이 무너진다.
A의 가압류가 인가된 뒤에도 B가 취소를 신청할 수 있는 사유로 민사집행법 제288조 제1항 제1호는 가압류이유의 소멸이나 그 밖의 사정 변경을 든다. 다만 이 사유가 인정된다고 곧 B의 영업상 손해가 확정되지는 않는다. 반대로 본안에서 A의 패소가 확정되었다는 사정만으로 귀책이 곧바로 확정된 것도 아니다. 합성 장면에는 손해의 액수나 인과관계의 범위가 정해져 있지 않으므로, 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남기는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 본안 패소를 곧 자동 배상으로 옮기는 것이다.
6.6가장 강한 반론과 답
이제 손해배상까지 이어지면 임시 구제가 위축될 수 있다는 반론을 마주하며, 채권자 A가 가압류한 뒤 본안에서 패소가 확정되자 채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구하는 장면에서 무엇을 확정하고 무엇을 확정하지 않는지가 문제된다.
“①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다”고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 채무자와 일정한 이해관계인이고, 행위는 가압류 인가 뒤의 취소 신청이며, 조건은 가압류이유 소멸·사정 변경, 담보 제공, 본안 소 미제기(3년간 미제기 포함)의 각 사유다.
이 조문이 묻는 것은 보전 구속을 풀 근거가 있는가 여부이며, 그 판단에 손해의 발생, 귀책 행위와 손해 사이의 인과관계, 배상 액수의 확정이 함께 요구되지는 않는다. 반면 민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 하여 손해배상의 근거를 따로 둔다. 따라서 보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남겨 두어야 하고, 전자의 판단을 후자의 확정으로 바꿀 수는 없다.
가장 강한 반론은 배상 위험을 높이면 정당한 긴급보호 신청까지 위축된다는 점을 겨냥한다. 채권자 입장에서는 본안에서 이길 것으로 생각하고 긴급하게 보전을 신청한 것이고, 사후에 손해배상까지 뒤따르면 선의의 신청 자체를 주저하게 되어 애써 마련한 임시 구제가 실질적으로 기능하기 어렵다는 불리함이다. 위축 우려는 배상 책임의 성립과 입증을 엄격히 요구하는 쪽에서 다루어야지, 취소 판단 자체를 무거운 요건으로 만드는 방식으로 흡수할 수 없다.
이 장면에서는 채권자 A의 가압류가 있었고, 그 뒤 본안에서 채권자 A의 패소가 확정되었으며, 채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구하는 상황까지만 확인된다. 여기서 가압류 취소는 보전 구속의 해제라는 단계의 문제이고, 채무자 B의 배상 요구는 부당집행 손해의 구제라는 다른 단계의 문제다. 기록으로는 가압류·가처분 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료의 종류만 정해져 있을 뿐이고, 실제 자료의 수집이나 손해 액수는 확정되지 않았다. 귀책 추정을 깨는 사정이 있는지, 손해와 인과관계가 어떻게 되는지는 이 장면만으로 판단할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 가압류 취소와 손해배상을 서로 다른 단계로 나누어 판단하고, 전자에 후자의 요건을 끌어오지 않는다는 데까지다. 반대로 취소 판단에서 손해 발생·인과관계·액수를 미리 확정하여야 한다는 결론이나, 본안 패소가 곧 액수까지 확정한다는 결론은 이 절이 허용하지 않으며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 단정하는 것도 허용되지 않는다. 한편 여기서 정의한 잔존 손해는 구속이 해소된 뒤에도 남은 배상 대상 불이익을 뜻한다.
6.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 B의 요구는 이미 지어낸 청구권이 아니며, 회복되어야 할 대상이 무엇인지 가려야 하는 출발점이다. 앞 절은 가압류 취소를 손해 발생·인과관계·액수의 확정으로 바꿀 수는 없다고 남겼고, 이번 물음은 그 결론 아래 놓인다. 다시 말해 보전 구속이 풀리는 효과와 지난 기간의 불이익을 배상으로 되돌리는 요건이 같은 단계인지 묻는다.
이 물음에 답할 때 민사집행법 제288조는 보전 취소의 관문만 정한다. “①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다. 1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때”라고 규정한다(민사집행법 제288조). 이 문언에서 주체는 채무자이고, 행위는 가압류 인가 뒤의 취소 신청이며, 조건은 각 호의 사유다. 법원이 이 신청을 받아들이면 보전 구속은 풀리지만, 그 문언은 지난 기간의 손해를 누가 어떻게 배상할지까지 정하지 않는다.
이렇게 읽어야 하는 까닭은 두 판단을 나누어야 하기 때문이다. 보전 취소는 앞으로의 구속을 없애는 효과를 다루고, 불법행위 손해배상은 이미 생긴 불이익을 특정한 귀책에 연결해 배상한다. 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"(민법 제750조)고 정한다. 이 문언은 고의·과실, 위법행위, 손해, 인과관계를 요구하는 별도의 판단 단계를 열어 둔다. 따라서 보전 취소가 받아들여졌다는 사실 하나만으로 손해 발생·인과관계·액수의 확정까지 끝나는 것은 아니다. 이 구별을 놓치면 잔존 손해가 남는다는 결론과 취소의 효과를 혼동하게 된다.
정당한 긴급보호 신청이 배상 위험을 높일까 봐 채권자가 신청을 주저하게 되면, 보전 제도가 긴급하게 보호하려던 이익까지 흔들릴 수 있다는 점이 반론의 핵심이다. 반론이 말하는 위축 위험은 배상 판단을 엄격히 유지할 이유로 작용하지만, 취소와 배상을 같은 단계로 합치는 근거가 되지는 않는다. 보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우 판례의 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 둔 결론 아래에서, 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우에는 자동 배상이라는 결론을 버린다. 즉 배상의 문은 열려 있되 열렸다는 사실과 통과한 사실은 다르다.
이 합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 A의 가압류와 A의 본안 패소 확정, 그리고 B의 영업상 손해 배상 요구다. B가 요구하는 영업상 손해는 잔존 손해의 후보이지만, 액수와 인과관계는 장면이 정하지 않았다. 가압류 결정과 본안 결과, 이의나 사정변경의 기록, 귀책 반증에 관한 자료, 손해 자료가 판정에 쓰이지만, 장면은 그러한 기록을 확정하지 않았다. 취소사유가 인정되거나 부당집행에 관한 귀책·손해·인과관계가 인정되어 해당 구제가 열리는 경우와, 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나 손해배상에서 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우는 서로 다른 상태다. 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 가압류의 취소는 보전 구속의 해제라는 효과를 이루지만, 그동안의 거래 상실이나 비용을 자동으로 회복시키지 않으며, 잔존 손해는 그대로 남아 배상 요건의 판단을 기다린다. 허용되지 않는 결론도 분명하다. 취소 결정이 있었다는 사실 하나로 손해 발생·인과관계·액수의 확정을 대신하거나, 배상 책임의 존재를 미리 확정한 것으로 읽는 것은 이 구별을 넘는다. 반대로 취소만 거론하고 배상 요건을 검토하지 않는 것 역시 잔존 손해를 지우는 잘못이다. 이 두 판단의 간격이 손해 회복의 실마리다.
6.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서는 보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남겼다. 그 전제는 가압류가 풀리는 것과 그동안의 손해가 회복되는 것이 서로 다른 문제라는 절의 결론이다. 그런데 이 둘을 나누어 두면, 이 결론이 앞 절에서 받은 전제와 어떻게 이어지는지가 분명히 설명되어야 한다. 즉 보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우 판례의 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 남기는 전제 위에서, 잔존 손해가 왜 회복의 대상이 아니라 별도의 배상 문제로 남는지가 논증되어야 한다. 이 물음이 이번 절에서 다룰 자리다.
이 문제에 해당하는 문언부터 확인한다. 민사집행법 제288조는 “①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다”라고 규정하고, 이어 “1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때”를 그 사유로 든다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 행위는 가압류 인가 후의 취소 신청이며, 조건은 가압류이유 소멸이나 그 밖의 사정 변경이다. 따라서 이 조문은 취소 신청의 통로에 관한 것이지, 취소가 이미 발생한 손해를 회복시킨다는 말은 담고 있지 않다.
이 근거와 앞 절의 결론은 여기서 만난다. 가압류가 인가된 뒤에도 사정이 바뀌어 취소 신청이 열리는 것은, 구속의 지속이 더 이상 정당하지 않다는 뜻이다. 반면 구속이 해소된 뒤에도 남은 배상 대상 불이익, 곧 잔존 손해는 따로 남는다. 이 둘을 나누어야 하는 이유는 전자의 판단은 집행의 지속 여부를 다루고 후자의 판단은 이미 입은 불이익의 회복을 다루기 때문이다. 취소의 효과와 손해배상의 요건은 단계가 다르다. 취소가 인정되었다는 사실만으로 손해 발생·인과관계·액수가 함께 확정되는 것은 아니며, 그 확정은 별도의 판단을 요구한다.
손해배상까지 이어지면 정당한 긴급보호 신청까지 위축될 수 있다는 반론이 가장 강하게 제기된다. 보전조치는 긴급한 채권 보전을 위한 임시적 수단이므로, 배상 위험이 과하게 인식되면 채권자가 정당한 신청을 주저하게 되고, 그 결과 보호가 필요한 사안에서조차 구제가 늦어질 수 있다. 이 불편은 지울 수 없다. 그렇더라도 이 반론에 답한다 해도 결론은 유지된다. 배상 책임은 추정과 반증을 함께 남긴 전제 위에서 요건이 충족될 때 비로소 인정되는 문제이지, 취소의 부수 효과가 아니다.
합성 장면을 통해 조건을 대조한다. 이 장면에서 본안 패소 확정은 가압류가 정당한 채권 보전이 아니었음을 뒷받침하는 사정이 되며, 판례가 남긴 고의·과실 추정과 그 반증 가능성이 함께 작용한다. 그러나 이 장면만으로 손해의 발생, 가압류와 손해 사이의 인과관계, 그 액수가 각각 확정된다고 할 수 없다. 손해 자료나 귀책 반증에 관한 기록이 확인되지 않은 이상, 잔존 손해의 범위는 미확정으로 남는다. 확인되지 않은 항목은 추측으로 메울 수 없다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은 보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남긴다는 것이고, 허용되지 않는 것은 취소가 곧 손해 발생·인과관계·액수의 확정이라는 식으로 두 단계를 합치는 것이다. 앞 절의 전제는 이렇게 이어진다. 보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우에도 귀책 추정을 깨는 사정이 인정되면 자동 배상이라는 결론은 버려진다. 그리고 이 구별은 다음 문언으로 이어진다. 민사집행법 제288조, 민법 제750조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
6.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 해제와 회복은 서로 다른 판정을 요구한다. 첫 문언은 민사집행법 제288조의 취소 사유를 정한다. “①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.”라고 먼저 주체를 채무자로, 일부 사유에서는 이해관계인으로 한정한다. 이어 "1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 2. 법원이 정한 담보를 제공한 때 3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때"로 행위의 조건을 나열한다(민사집행법 제288조).
그 문언은 취소 신청의 자격과 사유를 정할 뿐, 취소에 이른 뒤 남는 손해를 산정하는 기준까지 담지 않는다. 또 다른 문언인 민법 제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"(민법 제750조)고 귀책과 손해를 요건으로 삼는다. 이 두 문언을 왜 나누어 읽어야 하는지가 이 물음의 핵심이다. 보전 구속의 해제는 취소 사유의 존부로 판단하고, 부당집행 손해의 구제는 귀책·손해·인과관계의 존부로 판단한다. 한쪽 문언의 충족이 다른 쪽의 충족으로 자동 이어지지 않는다.
손해배상까지 이어지면 정당한 긴급보호 신청까지 위축될 수 있다는 우려가 이 구별을 겨냥한다. 채권자가 긴급한 채권 보전을 위해 신청한 뒤에 배상 책임까지 떠안게 되면, 정당한 신청마저 기피하게 되어 임시 구제 제도의 실효가 흔들릴 수 있다는 걱정이다. 그러나 그 걱정이 크더라도 가압류 취소를 손해 발생·인과관계·액수의 확정으로 바꿀 수는 없다. 취소와 배상은 각기 남는 질문이 다르고, 배상 쪽에서는 판례가 남긴 고의·과실 추정과 그 반증 가능성이 함께 작동한다. 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없다면 자동 배상의 결론에 이르지 못한다.
이 장면에서 확정된 것은 A와 B라는 당사자, 가압류와 본안 패소 확정, 그리고 영업상 손해의 배상 요구이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 가압류의 취소 사유가 민사집행법 제288조 제1항 각 호에 해당하는지, 또 B가 입증할 손해가 민법 제750조의 요건을 갖추었는지는 기록으로 판단할 일로 남는다. 판단에 쓸 자료는 가압류·가처분 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료이다. 다만 취소 사유의 존부, 귀책의 존부, 손해와 인과관계, 액수가 확인되지 않은 채로는 이 장면만으로 어느 쪽 구제가 열렸다고 단정할 수 없다. 확정되지 않은 값, 즉 연도·금액·기산일이나 실제 이행 결과를 채울 권한은 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 해당 원문 문언을 보전 구속의 해제와 부당집행 손해의 구제의 판정 근거로 삼되 각 문언의 범위 안에서만 적용하고, 두 단계의 요건을 나누어 잔존 손해를 남긴다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 가압류가 풀렸다는 사실 하나로 그동안의 손해까지 회복되었다고 보는 것, 혹은 반대로 취소만으로 배상이 자동 확정된다고 보는 것이다.
6.10단계 안의 세부 구분
보전 집행 뒤 본안 패소가 확정된 경우 판례의 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 남긴다는 전제를 받아, 이번에는 보전 구속의 해제와 부당집행 손해의 구제 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지에 한정하여 살핀다. 그 안에서 이 절이 다루는 물음은 단계 안의 세부 구분을 어디까지 나누어 판단할 것인가이다. 여기서 단계 안의 세부 구분이란 해제와 손해 회복이라는 하나의 판단 안에서 근거와 조건을 따로 묻는 작업을 뜻한다. 채권자 A의 가압류 뒤 본안에서 패소가 확정되자 채무자 B가 영업상 손해의 배상을 요구하는 장면에서 이 구분이 실제로 무엇을 가르는지 확인할 차례이다.
민사집행법 제288조 제1항은 가압류가 인가된 뒤에도 채무자가 그 취소를 신청할 수 있는 사유를 세 가지로 적고 있으며, 그중 하나는 다음과 같다. "가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때"(민사집행법 제288조). 이 문언이 정하는 주체는 채무자이고, 행위는 취소의 신청이며, 시점은 가압류가 인가된 뒤이다. 사유가 적힌 각 호 가운데 위 인용은 제3호에 해당하며, 이때는 이해관계인도 신청할 수 있다고 함께 적고 있다. 문언이 가리키는 것은 취소를 신청할 수 있는 근거의 유무이지, 취소가 있은 뒤의 손해를 어떻게 산정할 것인지가 아니다.
그 문언의 범위와 이 절의 결론을 잇는다. 저자는 이 문언을 보전 취소의 근거를 정하는 조항으로 읽으며, 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건은 서로 나누어 판단할 것으로 본다. 그 구별이 필요한 이유는 두 판단이 묻는 것이 다르기 때문이다. 하나는 구속을 풀 근거가 있는지이고, 다른 하나는 구속이 남긴 불이익을 누가 어떤 조건에서 물어야 하는지이다. 이 절에서는 단계 안의 세부 구분을 명시한 조건에 한정한다. 취소 사유가 인정되거나 부당집행에 관한 귀책과 손해와 인과관계가 인정되어 해당 구제가 열리는 경우가 있고, 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나 손해배상에서 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우에는 구제가 막히며, 취소 사유나 손해와 인과관계가 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남는다.
손해배상까지 이어지면 임시 구제가 위축될 수 있다는 반론이 겨냥하는 손실은 정당한 긴급보호 신청의 위축이다. 신청인이 배상 위험을 앞에 두면 긴급한 보전조치를 망설여 본권을 지키는 시기를 잃고, 그 불이익은 정작 보호받아야 할 채권자가 짊어지게 된다. 이 반론의 불리한 부분을 지우지 않은 채로도 결론은 유지된다. 이 답은 배상책임을 가볍게 보는 뜻이 아니다. 취소를 신청할 수 있는 근거의 판단과, 손해가 발생했는지 인과관계가 있는지 액수는 얼마인지의 확정은 각각의 요건을 요구하므로, 앞의 판단을 뒤의 확정으로 대체할 수 없다는 것이다. 판례의 고의·과실 추정과 반증 가능성을 함께 남긴다는 전제에 따르면 귀책의 추정은 반증의 여지를 둔 채로 읽히고, 이는 추정만으로 액수까지 확정된다는 뜻이 아니므로 반론이 제기한 위축의 우려와 무관하게 구별은 유지된다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실만을 꺼내어 조건과 대조한다. 장면에 확정된 것은 채권자 A의 가압류 뒤 본안에서 패소가 확정되어 채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구한다는 사실이다. 이 대목을 부당집행에 관한 귀책과 손해와 인과관계가 인정되어 구제가 열리는 경우에 해당하는지를 판단할 자료로 삼는다. 그러나 장면은 채무자 B의 손해가 어떤 거래와 비용에서 얼마인지, 그 손해가 가압류와 인과관계를 갖는지 정하지 않았고, 귀책 추정을 깨는 사정이 있는지도 정하지 않았다. 따라서 취소 사유나 손해와 인과관계가 확인되지 않은 부분은 미확정으로 남는다. 만약 본안 패소 뒤라도 귀책 추정을 깨는 사정이 확인되면 자동 배상이라는 결론에 이르지 못한다는 점에서 이 판정의 경계가 드러난다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 정리한다. 허용되는 것은, 가압류가 풀려도 그동안의 손해가 자동으로 회복되는 것은 아니며 보전 취소의 근거와 잔존 손해의 배상 요건을 나누어 판단한다는 결론이다. 다시 말해 구속이 해소되었다는 사실만으로 손해 발생·인과관계·액수가 함께 확정되는 것은 아니다. 허용되지 않는 것은, 취소사유만으로 배상책임이 곧바로 성립한다는 결론이나, 역으로 본안에서 이겼다는 이유만으로 그동안의 손해가 모두 없어진다는 결론이다. 확인되지 않은 사정이 남은 자리는 미확정으로 두되, 이미 정해진 이 구별은 그대로 유지된다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
여기서는 가압류로 묶인 재산의 구속이 풀리는 시점과 그 구속 기간에 생긴 불이익이 따로 평가되어야 하는지가 문제다. 앞 절에서 본안 패소 뒤의 귀책 추정과 반증 가능성을 함께 남겨 두었으니, 이제 그 추정이 어떤 구제를 여는지 그대로 들여다본다. 이 요구에 응답하기 위해서는 보전 구속을 해제하는 경로와 그 구속이 남긴 손해를 배상받는 경로가 서로 다른 조건 위에 서 있음을 먼저 확인해야 한다.
해당 경로를 열어 주는 문언으로 먼저 민사집행법 제288조를 살핀다. 그 제1항은 “①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.” 여기서 주체는 채무자이고, 그 행위는 가압류 인가 이후의 취소 신청이며, 제3호의 경우 이해관계인까지 신청할 수 있다. 조건은 각 호에 열린 사유에 해당하는 때로 정해져 있다. 이 문언은 가압류의 존속을 끝내는 절차적 신청권을 규율하는 것으로, 그 신청 자체가 곧 손해의 배상을 의미하는 것은 아니다.
한편 불법행위의 책임은 민법 제750조가 정한다. 그 문언은 “제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 선언한다. 이 두 근거는 왜 구별되어야 하는가. 취소 신청은 보전 조치가 법원의 판단에 따라 존속하지 않게 하려는 절차이고, 손해배상은 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 가해진 손해를 회복시키는 책임이다. 전자를 닫았다고 후자가 자동으로 열리지 않고, 후자가 열려 있다고 전자의 조건이 자동으로 채워지는 것도 아니다. 그러므로 구속의 해제와 잔존 손해의 회복은 서로 다른 요건을 각각 충족해야 하는 별개의 단계로 나누어 살핀다.
그럼에도 손해배상 책임까지 광범위하게 인정되면 정당한 긴급보호 신청까지 위축될 수 있다는 우려가 가장 앞선다. 임시적인 보전 구제를 청구한 채권자가 나중의 배상 위험을 의식해 필요한 조치를 주저하게 된다면, 긴급하게 재산을 묶어야만 보호할 수 있었던 권리가 실제로는 지켜지지 않는 결과가 생긴다. 그 손실은 청구를 잃은 채권자가 혼자 짊어질 뿐 아니라 그 보전을 필요로 했던 권리의 실현에도 미친다. 이 절은 그 불리한 부분을 지우지 않는다. 취소의 길은 취소사유의 존부로 판단하고, 배상의 길은 귀책·손해·인과관계의 인정 여부로 판단하며, 둘의 기준을 섞지 않는다.
합성 장면의 사실을 이 조건에 대조해 본다. 이 요구에 대해서는 앞 절에서 남겨 둔 고의·과실 추정과 그 반증 가능성이 함께 작동하며, 이를 통해 귀책 사유가 인정되고 손해와 인과관계도 확인된다면 해당 구제가 열린다. 반면 취소나 정지의 근거 없이 이의만 제기해 가압류의 집행이 계속되거나, 손해배상 단계에서 귀책 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없다면 구제는 막힌다. 취소사유가 인정되지 아니하는지, 손해나 인과관계가 아직 확인되지 않은지가 문제인 경우는 미확정으로 남는다. 영업상 손해의 액수나 그 기간처럼 합성 장면에 설정되지 않은 항목은 여기서 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 이렇다. 보전 취소사유가 인정되거나 부당집행에 관한 귀책·손해·인과관계가 인정되어 해당 구제가 열리는 경우, 그리고 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나 손해배상에서 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우, 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 경우를 셋으로 구별한다는 것이다. 이와 달리 가압류가 풀렸다는 사실 하나로 그동안의 손해까지 회복된 것으로 보아도 좋다는 결론, 또는 본안 패소만으로 모든 손해가 자동 배상된다는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 다음은 잔존 손해를 구속이 해소된 뒤에도 남은 배상 대상 불이익으로 두고 이 구별을 쓴다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절에서는 보전 취소사유가 인정되거나 부당집행에 관한 귀책·손해·인과관계가 인정되어 해당 구제가 열린 경우에는 작동하고, 취소·정지 근거 없이 이의만 제기해 집행이 계속되거나 손해배상에서 추정이 깨지고 다른 귀책 근거도 없는 경우에는 막히며, 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 정리했다. 이 결론을 받아 채무자 B는 채권자 A의 가압류가 풀린 뒤에 본안에서의 패소 확정과 영업상 손해를 들어 배상을 요구한다.
가압류의 취소에 관하여 민사집행법 제288조 제1항은 채무자가 사유가 있을 때 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다고 정하고, 사유로는 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 법원이 정한 담보를 제공한 때, 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때를 열거한다(민사집행법 제288조). 여기서 신청의 주체는 원칙적으로 채무자이고, 셋째 사유에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다. 이 문언은 취소를 신청할 수 있는 사유와 절차를 정할 뿐이다.
이에 대하여 불법행위의 성립은 민법 제750조가 정하는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우를 요건으로 삼는다(민법 제750조). 취소가 인정되면 법적 통로가 열린 상태에서 보전 구속이 풀리는 것이지만, 그동안 발생한 손해의 배상은 별도로 고의 또는 과실로 인한 위법행위와 손해의 가해가 인정되어야 한다.
손해배상까지 이어지면 정당한 긴급보호 신청까지 위축될 수 있다는 반론이 있다. 보전 조치를 신청한 자가 본안에서 패소했다는 사정만으로 배상 위험을 부담하게 되면, 긴급한 필요 때문에 임시 구제를 구하는 자들이 신청을 주저하게 될 수 있다는 우려다. 취소와 배상은 각자의 요건으로 판단되는 문제이고, 반론이 지적한 위축의 불이익은 취소 요건과 배상 요건의 구별을 폐기하는 근거가 되지 못한다.
합성 장면에서 채무자 B는 영업상 손해의 배상을 요구하고 있으나, 이 장면만으로는 손해의 발생과 인과관계, 액수가 확정되어 있지 않다. 가압류·가처분 결정·이의·사정변경·본안 결과·귀책 반증·손해 자료가 확인되면 판단이 달라질 수 있다. 따라서 취소사유나 손해·인과관계가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 남기는 것은 가압류의 해제가 자동으로 손해의 회복을 가져오지 않는다는 구별과, 남은 배상 대상 불이익을 잔존 손해로 부른다는 정의다. 취소의 효과와 배상의 요건을 나누면, 법적 통로가 열린 경우에도 배상은 그 요건이 별도로 인정될 때 성립한다. 이 구별을 확인하고 나면 다음 물음은 '행정기관의 모든 문서가 처분인가?'이다.
다룬 법령
남은 물음
- 담보가 실제 손해를 담지 못할 때 누구에게 부담이 남는가?
- 보전 필요가 소멸했음을 언제 알려야 하는가?
- 본안 결과가 바뀔 가능성과 취소의 긴급성을 어떻게 비교할 것인가?