요약
처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 보아야 한다.
1.1통로가 열리는 기준
행정기관의 서류에 로고가 찍혔다는 사실만으로 취소할 대상이 생기지는 않는다. 보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남긴 뒤, 남는 것은 그 문서가 갖는 법적 힘의 문제이다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장한다. 이 대립에서 먼저 물어야 할 것은 문서가 어떻게 생겼는지가 아니라, 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인가이다. 명칭이나 서식이 아니라 작용의 성질이 판단의 출발점이 된다.
행정소송법 제2조는 처분등을 정의하면서 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 가리킨다(「행정소송법 제2조」). 이 문언은 주체를 행정청으로, 행위를 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부로 정하고, 그에 준하는 행정작용과 재결을 함께 묶는다. 따라서 문서의 발신자 이름이나 양식이 아니라 그 문서가 구체적 사실에 대해 어떤 법적 작용을 하는지가 문언이 보아야 할 대상이 된다.
이 문언이 가리키는 것은 처분성의 정체이고, 이 결론은 그 정체에 바탕을 둔다. 공권력 행사라는 판정과 그 거부라는 판정은 서로 다른 작용을 겨냥하며, 거부는 신청에 대한 답변이라는 경로를 떠올리지만 반드시 그렇지는 않다. 두 판정이 갈리는 지점에서 이 구제의 입구가 열린다. 처분등에 해당하는 행정작용이 특정되든, 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되든, 같은 특정의 문턱을 넘는다.
가장 강한 반론은 형식적 안내에도 시민의 행동을 제약하는 힘이 있을 수 있다는 점을 겨눈다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 비판은, 로고나 발신인 표기가 권력의 형태를 다 드러내지 못한다고 말한다. 그러나 문서 발신자가 행정청이라는 이유만으로 처분성을 확정할 수는 없다. 발신인이라는 표지만으로는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 작용이 확인되지 않으므로, 안내의 방식이 제약을 낳는다는 사정도 그 자체로 처분성의 근거로 직행하지 않는다.
이 장면에서 확인된 것은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 본다는 주장과 기관이 단순 안내라고 주장하는 입장이 대립할 뿐이다. 회신의 법적 효과가 무엇을 설정하거나 변경하는지, 그리고 기관에 법률상 처분 의무가 성립하는 근거가 있는지는 기록에서 확인되지 않는다. 만약 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단이 달라진다. 그 조건이 확인되지 않는 한 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거는 미확정으로 남고, 단순 안내라는 기관의 주장을 기록을 뛰어넘어 확정할 수도 없다.
허용되는 것은 문서의 형식이 아니라 작용이 특정되면 통로가 열린다는 판단이고, 허용되지 않는 것은 발신인만으로 처분성을 인정하거나 반대로 안내라서 무조건 막는 판단이다. 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되지 않고 선택한 소의 권리를 방어할 수 없으면 입구는 닫히며, 신청에 대한 처분 의무가 법률상 확인되지 않으면 법정 부작위로 특정되지 않는다.
1.2구제가 막히는 조건
기관의 로고가 찍혔다는 사실만으로 취소할 대상이 생기지는 않는다. 보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남긴 것을 받아, 이제 항고소송의 대상에 이르는 앞 단계의 조건만을 묻는다. 이 대립에서 사실관계를 더 넓히는 대신, 회신이라는 문서가 처분등에 해당하는지와 그렇지 않다면 처분할 법률상 의무가 있었는지를 순서대로 살핀다. 두 물음 가운데 하나라도 법정 요건을 채우지 못하면 취소를 구하는 통로 자체가 열리지 않는다. 바로 그 차단 조건이 이 자리의 쟁점이다.
이 물음에 해당하는 원문은 처분등의 법정 정의이다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 “‘처분등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”라고 정한다. 이 문언이 먼저 정하는 주체는 행정청이고, 대상이 되는 작용은 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그리고 이에 준하는 행정작용과 재결이다. 따라서 명칭이나 서식이 아니라 그 문서가 무엇을 하는지, 즉 공권력을 행사하거나 거부하는 작용에 해당하는지를 본다. 다른 항목의 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
이 정의를 이 장면의 회신에 적용하면, 단순 안내에 불과한 문서에는 공권력의 행사나 거부라는 작용이 대응하지 않는다. 처분성이 없다는 판단과 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아니라는 판단은 서로 다른 단계의 것이다. 전자는 회신 문서 자체가 행정작용인지, 후자는 신청에 대하여 기관 B가 처분할 의무를 지고 있었는지를 묻는다. 이 두 구별은 항고소송의 대상에 이르는 통로를 정할 때 각각 확인해야 하는 조건이다. 어느 쪽이든 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 앞서 나누어 둔 잔존 손해 논의와 섞지 않고, 이 절에서는 대상성의 문 앞까지만 판단한다.
가장 강한 반론은 형식적 안내에도 시민의 행동을 제약하는 힘이 있을 수 있다는 점, 그리고 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 점을 겨눈다. 반론이 지적하는 손실은 분명하다. 안내에 따르지 않으면 불이익을 받을 것처럼 들리는 메시지가 시민의 선택을 좁히는데, 법원의 문은 열리지 않는 상태가 남는다. 불편과 값비싼 대가를 무시한 것은 아니다. 그 까닭에도 문서 발신자가 행정청이라는 이유만으로 처분성을 확정할 수는 없다. 발신 주체의 이름이 아니라 처분등의 정의가 요구하는 작용이 그 문서에 있는지를 보아야 한다. 반론이 남기는 공백은 인정하되, 정의에 없는 요건을 새로 만들어 메우지는 않는다.
이 대립을 이 장면의 사실에 비추면, 확인할 기록은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결로 정해져 있다. 장면은 신청인 A가 회신을 처분으로 본다는 주장과 기관 B가 단순 안내라고 답하는 대립만을 지정했을 뿐, 회신의 문언이나 신청 내용, 법적 지위가 실제로 움직였는지는 밝히지 않았다. 따라서 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 채로 남아 있으며, 이는 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다. 그 밖의 사실은 장면으로 판단할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 것은, 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 좁은 결론이다. 허용하지 않는 것은, 회신을 보낸 기관이 행정청이라는 사정만으로 취소의 대상이 생긴다는 판단이나, 시민에게 미치는 실질적 압력만으로 처분성이 곧바로 확정된다는 판단이다. 반대로 법적 효과가 확인되지 않았다는 이유로 통로가 영원히 막혔다고 단정할 수도 없다. 다음 물음은 이 경계를 넘겨받는다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남긴 데까지가 앞 단계의 결론이다. 그 결론을 받아 지금 묻는 것은 보다 앞선 문제다. 이 대립에서 취소소송을 낼 것인지를 가리려면 먼저 취소의 대상이 되는 행정작용이 존재하는지가 정해져야 한다. 기관이 발신한 문서라는 모양만으로는 그 판단이 서지 않는다. 그래서 행정기관이 내놓는 문서 중 어떤 것이 처분에 해당하는지, 그리고 자료가 없어 이를 확정할 수 없는 경계가 어디인지에 관해 생각해 보고자 한다.
처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 보아야 한다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다고 규정한다(행정소송법 제2조). 이 문언은 판단의 출발점을 문서의 형식이나 명칭이 아니라 행정청이 행한 작용 그 자체에 둔다. “구체적 사실에 관한”이라는 요소는 일반적인 규율이 아니라 특정한 사안에 대한 작용임을 가리키고, “공권력의 행사 또는 그 거부”는 법질서상 의미를 갖는 의사를 표시하는 행위를 포함한다. 여기서 주체는 행정청이며, 대상은 구체적 사실이고, 요건은 공권력 행사·거부 또는 이에 준하는 작용이다.
이 문언과 이번 물음의 결론을 잇는다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남겨야 한다. 이 구별이 필요한 이유는 판단 단계가 서로 다르기 때문이다. 첫 단계는 문언이 요구하는 행정작용이 있었는지를 확인하는 단계이고, 둘째 단계는 확인이 끝난 작용에 처분성이 있는지를 판단하는 단계다. 자료가 없어 첫 단계조차 채우지 못한 사항을 두고 처분이 아니라고 확정해 버리면, 둘째 단계의 판단을 앞당겨 한 것이 된다. 반대로 불능이라 부르면 판단할 수 없었던 것이 마치 판단할 대상이 없는 것처럼 처리된다. 따라서 문언의 요건과 사안의 기록이 서로 맞닿는지가 확인되지 않은 범위는 미확정의 상태로 남긴다.
가장 강한 반론은 형식적 안내에도 시민의 행동을 제약하는 힘이 있을 수 있다는 데서 나온다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 비판이다. 실제로 시민은 기관의 회신을 읽고 신청을 다시 내는 것을 주저하거나, 어떤 절차를 밟아야 할지 망설일 수 있다. 안내라는 이름이 붙었더라도 그 문서가 현실에서 발휘하는 억지력은 부정하기 어렵고, 이런 힘을 처분 개념 밖에 두면 시민은 항고소송의 문 앞에서 되돌아서게 된다. 이 손실과 불편을 지워서는 안 된다. 다만 확인된 범위에서 결론은 유지된다. 법이 정한 행정작용의 요건이 충족되는지가 별도로 확인되어야 하며, 그 확인 전에 서둘러 확정하는 것 역시 피해야 한다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실을 꺼내 보자. 이 장면에서 정해진 것은 신청과 회신이 있었고 양측의 평가가 갈린다는 사실뿐이다. 회신의 법적 효과, 처분 의무의 근거, 신청 전후의 경과, 원처분과 재결이 있었는지는 설정되지 않았다. 이 사실들은 확인되어야 할 판단 기록의 항목으로 남는다. 따라서 장면만으로는 회신이 처분인지 단순 안내인지 판정할 수 없다. 한 가지 대조 조건은 남는다. 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 고친다. 이 조건이 충족되는지 역시 지금 자료로는 알 수 없다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 나누면 다음과 같다. 행정기관이 보낸 문서라도 발신자에 의하여 처분성이 자동으로 생기지 않으므로, 공권력의 행사·거부 등 법이 정한 행정작용이 있었는지가 확인되어야 한다. 그리고 그 확인이 끝나지 않아 문서의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 특정되지 않은 범위에서는, 판단할 수 없음을 판단할 대상 없음으로 바꾸지 않고 미확정으로 남긴다. 이 구별이 취소를 받아들이겠다는 것도 거부하겠다는 것도 아님을 분명히 해 둔다.
1.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 대상이 생기는지 판단하려면 문서의 발신 주체나 서식이 아니라 그 문서가 무엇을 했는지를 봐야 한다. 앞 절은 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별했다. 이어서 그 판정에는 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 남는다.
법이 정한 기준은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 놓여 있다. 그 문언은 1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다. 라고 정한다(행정소송법 제2조). 이 정의에서 주체는 행정청이며, 행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사나 그 거부, 여기에 준하는 행정작용과 재결이다. 따라서 처분등은 공권력의 행사·거부 등 법이 정한 행정작용과 재결을 뜻한다.
위 문언이 가리키는 작용이 있었는지를 확인하려면 어떤 기록을 봐야 하는지가 이 판정의 골자이다. 이 판정은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결을 근거로 한다. 신청은 무엇을 요구했는지, 회신은 무엇을 답했는지를 보여주고, 법적 지위의 변동은 그 회신이 실제 작용을 했는지를 가른다. 처분 의무 근거와 경과는 거부나 부작위를 말할 때 필요한 재료이며, 원처분과 재결은 재결을 대상으로 삼는 경우에 챙기는 항목이다. 이 둘을 구별해야 문서의 이름과 실제 작용이 어긋날 때 흔들리지 않는다.
형식적 안내에도 시민의 행동을 제약하는 힘이 있을 수 있다는 반론이 가장 날카롭다. B의 회신을 읽은 A가 창구에서 퇴짜를 맞았다고 느끼고 다른 절차를 포기했다면, 서식상 안내문이라는 표지는 그 효과를 지우지 못한다. 그러나 결론은 그대로 남는다. 공권력의 행사·거부로 볼 작용을 특정할 기록이 없으면 이름표만으로 대상성을 세울 수 없고, 안내문의 실제 파장은 별도로 다루어야 할 불편으로 남는다.
이 판정에 필요한 기록은 앞서 적은 여섯 종류이다. 합성 장면에서는 A가 기관 B의 회신을 처분으로 본다는 주장과 기관이 단순 안내라고 본다는 주장이 맞선 채로, 회신문의 내용이나 그로 인한 지위 변동이 자료로 확인되지 않았다. 따라서 장면만으로는 대상성 여부를 확정할 수 없고, 판정은 미확정으로 남는다. 이는 구제가 막힌 경우와 구별된다. 자료가 없다는 사정 자체가 법적 통로가 닫혔다는 뜻은 아니다.
이 절의 결론은 좁다. 위 기록이 모이면 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되고, 항고소송의 대상에 이르는 통로가 열린다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 이 판정은 법적 통로의 문턱을 말할 뿐이고, 실제 회복을 약속하지 않는다. 반대로 기록이 없다는 이유만으로 아예 구제가 불능하다고 단정해서도 안 된다.
1.5판정을 바꾸는 사정
앞 절은 이 판정이 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결을 근거로 한다고 정리했고, 이번에는 판정이 뒤집히는 조건을 묻는다. 이 대립에서 이름표가 아니라 작용이 무엇을 가리키는지가 문제가 된다. 그렇다면 어떤 사정이 확인되면 지금의 대상성 판단이 달라지는가.
대상성 판단의 출발점은 법문이 정의한 용어다. 행정소송법 제2조는 “1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”(행정소송법 제2조)고 규정한다. 이 문언은 주체를 행정청으로, 행위를 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력 행사·거부와 그에 준하는 작용으로, 재결을 별개의 요소로 함께 적시한다. 형식적인 문서의 명칭은 이 정의의 항목에 대응하지 않는다.
따라서 회신이 취소의 대상이 되는지는 그 문서가 무엇을 하였는지에 따라 판단된다. 앞 절의 기록 목록인 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결을 펼쳐 두면, 회신이 구체적 사실에 대한 권한의 행사로 기능했는지가 드러난다. 이 구별이 중요한 이유는 단순 안내와 등록처분이 같은 서류 모양 안에 들어 있어도 법적 작용이 다르기 때문이다. 앞서 확인한 기록이 없으면 그 결론은 미확정으로 남는다는 점이 여기서도 그대로 작용한다.
가장 강한 반론은 형식적 안내에도 시민의 행동을 제약하는 힘이 있을 수 있다는 데서 시작한다. 시민이 기관의 말에 따라 신청을 보류하거나 서류 정리를 그만둘 수 있다면, 그 문서는 비공식적으로나마 제약을 가한 셈이며, 형식적 처분 개념만으로 구제가 비워지는 결과를 초래한다는 것이다. 이 지적은 설득력이 있다. 그렇더라도 문서 발신자가 행정청이라는 이유만으로 처분성을 확정할 수는 없다. 발신자 이름은 해당 작용이 어떤 법적 지위를 건드렸는지를 대신 알려주지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 본다는 주장과, 기관의 단순 안내라는 반박이 대립할 뿐이다. 이 대립만으로는 회신이 법적 지위를 실제로 변동시켰는지, 그리고 기관에 처분할 법률상 의무가 있었는지가 가려지지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 회신이 구체적 사실에 대한 권한의 행사나 거부로서 법적 지위를 실제로 설정하는 등록처분으로 확인되면, 대상성 판단은 그 새로운 작용에 맞추어 고쳐진다. 허용하지 않는 결론은 발신자가 행정청이라는 사실만으로 곧바로 처분성을 인정하는 것이다. 회신의 법적 효과가 확인되지 않은 채로 남으면 판정도 미확정으로 머문다.
1.6가장 강한 반론과 답
행정기관이 보낸 문서에 로고가 찍혀 있다는 사실만으로 취소할 대상이 생기지는 않는다. 두 주장이 맞선 지점에서 물음은 이름이 아니라 작용을 보는 것으로 모인다. 형식적 안내의 모양을 갖춘 문서에도 시민의 행동을 제약하는 힘이 실질적으로 작용할 수 있다면, 발신처만으로 대상성이 정해지는지가 지금 남는 의문이다.
이 물음에 답하는 문언은 처분등의 법정 정의에 놓여 있다. 해당 정의는 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”과 재결을 함께 가리킨다(행정소송법 제2조). 이 문언은 주체를 행정청으로 적고, 대상을 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사·거부 또는 그에 준하는 작용으로 한정하며, 재결을 별도의 항목으로 남겨 둔다.
따라서 발신자가 행정청이라는 조건과 작용이 공권력의 행사·거부에 해당하는 조건은 서로 다른 판정 단계에 놓인다. 전자는 문서가 어디서 나왔는지를 밝히는 요소이고, 후자는 그 문서가 처분등으로 열거된 작용에 해당하는지를 가리는 요소다. 두 단계를 구별하지 않고 앞의 요소만으로 뒤를 확정하면, 처분등을 작용으로 정의한 문언에서 대상을 가리는 부분이 본래 의미를 잃는다.
그런데 형식적 안내라는 이름에도 시민이 실제로 제약을 받는다면, 이름에 매어 대상성을 놓치는 편이 오히려 구제를 비게 할 수 있다. 신청인 A가 겪는 불편과 혼란은 안내문을 읽은 뒤에도 남는다. 이 반론은 실질적 작용에 눈을 돌려야 한다는 점에서 강하며, 그 불리한 측면은 지워지지 않는다. 그러나 답은 정해진 자리에 머문다. 반론이 지적한 제약의 실재를 확인하는 일과, 그것만으로 대상성을 확정하는 일은 같은 일이 아니다.
이 장면에서 확인되는 것은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 본다는 주장과, 기관이 단순 안내라고 답한다는 대립뿐이다. 회신이 법적 지위를 실제로 변동시켰는지, 처분 의무의 근거가 어디에 있었는지는 장면이 정하지 않았다. 그 법적 효과와 근거가 확인되지 않는 한 대상성은 미확정으로 남는다. 이 조건을 바꾼 검사가 실제로 일어난 일은 아니며, 회신의 실질이 밝혀지는 경우에 한해 판단을 고칠 수 있다는 뜻이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 행정청의 문서라도 대상성은 처분등의 법정 정의에 따른 작용을 확인한 뒤에 정하며, 그 작용과 법적 효과가 확인되지 않은 문서는 대상이 되지 않을 수 있다. 허용되지 않는 결론은 발신자만으로 처분성을 확정하는 방향이다. 같은 문서가 안내를 넘어 실제 법적 지위를 설정하는 작용으로 확인되는 경우에도 판단은 조건에 따라 달라질 뿐, 이름이 먼저 정해지는 것은 아니다.
1.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 A와 기관이 다투는 지점은 서명이나 상징이 아니라 그 회신이 어떤 작용을 하는지이다. 앞에서 파악한 대로 발신자 이름이 아니라 작용을 봐야 한다면, 이제 그 기준이 무엇을 가리키는지 차례로 정해야 한다. 이 회신 하나만 두고도 행정기관이 만들어낸 문서 전체가 처분의 범위에 드는지가 갈리므로, 취소소송의 문 앞에 서기 전에 문언을 먼저 확인한다.
행정소송법 제2조는 처분등을 이렇게 정한다. ““처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.” 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사나 그 거부, 그에 준하는 행정작용이며, 별도로 행정심판에 대한 재결을 함께 담는다. 문건의 양식이나 발신 방식은 정의의 요건으로 적혀 있지 않다. 따라서 이 조문이 담당하는 범위는 처분등의 의미를 밝히는 일이지, 다른 조문에서 다루는 쟁점까지 함께 결정하는 것은 아니다.
그 문언과 앞서 둔 결론을 잇는 고리는 “작용”에 대한 확인이다. 처분등은 공권력의 행사·거부 등 법이 정한 행정작용과 재결을 뜻하므로, 봐야 할 것은 서류라는 껍질이 아니라 그 안에 담긴 구체적 사실에 관한 행위이다. 거기서 두 단계를 나누는 까닭은, 문서를 식별하는 일과 그 문서가 갖는 힘을 평가하는 일을 뒤섞지 않기 위해서이다. 앞 단계에서 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 확인하면, 뒤 단계의 판단은 그 확인에 얹힌다. 이 구별은 어떤 문서를 모두 넣거나 빼는 요건을 새로 만드는 것이 아니라, 정의에 이미 적힌 기준을 순서대로 적용하는 길을 열어 둔다.
공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 점은 사라지지 않는다. 안내라는 이름이 붙었더라도 실제 신청이나 대외적 행동을 막는 압력이 작동한다면, 취소소송의 대상에서 밀려난 문서에 대한 시민의 기대는 빈자리로 남을 수 있다. 그렇다 해도 문서 발신자가 행정청이라는 이유만으로 처분성을 확정할 수는 없다. 반론이 지적한 구제의 빈틈은 인정하면서도, 정의에 적힌 공권력의 행사·거부 등 작용이 확인된 경우에 한해 판단을 세우는 쪽으로 남긴다.
합성 장면에서 확인되는 것은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 보고 기관은 단순 안내라고 주장한다는 사실뿐이다. 회신이 법적 지위를 어떻게 바꾸었는지, A의 신청에 어떤 처분 의무가 놓여 있었는지, 경과가 어떠했고 원처분과 재결이 있었는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 따라서 지금 확인할 수 있는 조건은, 회신이 처분등에 해당하는 행정작용이면 항고소송의 대상에 이르는 통로가 열리고, 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아니면 막힌다는 구별이다.
이 절이 허용하는 결론은 행정기관의 문서를 처분으로 보는 근거가 그 문서가 놓인 구체적 사실에 관한 공권력의 행사·거부 등 작용에 있다는 것이고, 문서 발신자가 행정청이라는 사실만으로는 그 결론에 이르지 못한다는 것이다. 허용되지 않는 쪽은, 로고와 서식만으로 취소의 대상이 정해졌다고 보거나, 안내라는 이름이 곧 처분성을 잃게 만든다고 단정하는 태도이다. 법적 효과와 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 상태는 미확정으로 남아 있지, 곧바로 구제 불능이 되지는 않는다.
1.8이 절이 맡는 범위
로고는 문서를 만든 주체가 누구인지를 보여줄 뿐, 그 문서가 무엇을 했는지는 말해주지 않는다. 그렇다면 행정기관이 내놓은 모든 문서가 처분인가? 앞선 분석 단계에서 보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남겼다는 점을 짧게 이어받는다. 이제 이 회신이 재판의 대상이 되는지, 그리고 이 절이 어디까지를 자기 몫으로 삼는지를 정한다.
행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분등을 이렇게 정한다. “1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.” 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부이며, 여기에 준하는 행정작용과 재결이 함께 놓인다. 따라서 물음의 초점은 문서라는 물건의 형태가 아니라, 그 문서가 구체적 사실에 대하여 공권력을 행사했는지, 혹은 행사하기를 거부했는지에 맞춘다. 법이 정한 행정작용과 재결이라는 정의 요소가 범위를 그린다.
법정 정의의 요소와 이번 결론을 잇는다. 행정기관의 모든 문서가 처분인가에 대한 답은 아니다. 처분등은 공권력의 행사·거부 등 법이 정한 행정작용과 재결을 뜻하며, 판단은 그 작용이 있었는지를 보는 단계로 나아간다. 이 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 문서의 발신처를 확인하는 일과 그 문서가 법적 작용을 했는지를 판단하는 일이 서로 다른 질문이기 때문이다. 발신처를 확인하면 작성 주체는 정해지지만, 처분성은 정해지지 않는다. 정해진 요건을 더하거나 빼지 않은 채, 정의가 요구하는 대상과 작용만을 대조하면 된다.
형식적 안내에도 시민의 행동을 제약하는 힘이 있을 수 있다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 반론은, 형식에 매이지 않은 압박이 실제 삶에서 어떤 무게를 갖는지를 지적한다. A가 받은 회신이 안내 문구로 꾸며져 있어도 그 내용이 행동을 막거나 재촉했다면, 시민의 손실은 그대로 남는다. 이러한 손실과 불편을 지우지 않으면서도 앞의 답을 유지한다. 발신처라는 형식적 표지로 처분성을 미리 정하면, 정의가 요구하는 구체적 사실과 공권력의 행사·거부라는 요소를 건너뛰게 된다. 반론이 지적한 비공식적 작동의 힘은 이 물음 안에서 형식이 아니라 작용을 보라는 요구를 더 강하게 만든다.
합성 장면의 사실을 앞의 조건과 대조한다. A는 기관 B의 회신을 처분으로 보려 하고, 기관은 단순 안내라고 주장한다. 이 대립은 처분 등의 법정 정의 앞에 놓인다. 회신이 구체적 사실에 대한 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당하는지, 아니면 법이 정한 행정작용에 준하는지가 여기서 판단할 범위다. 장면만으로 회신의 법적 효과가 확정되지는 않는다. 신청, 회신, 법적 지위의 변동, 처분 의무 근거, 경과, 원처분과 재결 가운데 어떤 기록이 어떻게 채워졌는지는 확인되지 않았다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 상태는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 나눈다. 허용되는 것은, 행정기관의 문서라도 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 보아야 한다는 판단이다. 처분등은 공권력의 행사·거부 등 법이 정한 행정작용과 재결이다. 허용되지 않는 것은, 로고나 발신처만으로 취소할 대상이 생긴다고 보는 판단이다. 항고소송의 대상에 이르는 통로는 처분등에 해당하는 행정작용이 특정될 때 열리며, 단순 안내에 불과해 처분성이 없으면 그 문은 닫힌다. 이 경계 안에서만 이 물음을 다룬다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
문서의 모양새나 발신자 표시만으로는 그 문서가 갖는 법적 무게를 가늠하기 어렵다. 앞 절에서는 보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남겼다는 전제를 받아들였다. 이 전제 위에서 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면을 놓고, 행정기관의 모든 문서가 처분인가라는 물음에 답할 차례다. 이름이나 외형보다 그 문서가 무엇을 하였는지가 기준이 된다.
행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분등을 다음과 같이 적는다. “1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.” 이 문언에서 정하는 주체는 행정청이고, 대상은 구체적 사실이며, 행위는 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용, 그리고 재결이다. 여기까지가 이번 절에서 다룰 문언의 범위다.
문언은 발신인의 지위나 문서의 형식을 요건으로 적지 않았고, 대신 그 작용이 무엇에 관한 것이며 어떤 성질을 띠는지를 묻는다. 문서의 이름과 문서의 작용을 나누어 보아야 하는 까닭이 여기에 있다. 앞이 문서의 표면이라면 뒤는 그 문서가 법적으로 무엇을 한 것인지이다. 행정청이 보낸 문서라도 그 자체로 권력의 행사 또는 그 거부에 이른다고 단정할 수 없다.
기관의 회신에 적힌 한 줄이 실제 신청을 포기하게 만들거나, 다른 절차의 문을 닫는 결과로 이어질 수도 있다. 그 경우 시민이 입는 불이익과 번거로움은 실재하며, 형식에만 매달린 판단이 구제를 비우지 않을까 하는 우려가 가장 강한 반론이다. 그렇다고 하여 형식적 안내라는 이름에 힘이 있다고 해서 처분성이 확정되는 것은 아니다. 문서 발신자가 행정청이라는 이유만으로 처분성을 확정할 수는 없으며, 공권력의 행사·거부 등 작용이 있는지를 보아야 한다.
이 장면에서 이 절이 확인할 수 있는 사실은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 보고 기관이 단순 안내라고 주장한다는 것까지다. 앞의 조건과 대조하면, 회신이 처분등에 해당하려면 그 회신이 구체적 사실에 관한 공권력의 행사 또는 그 거부 등 작용인지가 문제다. 회신의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않았으므로 장면만으로는 대상성을 확정할 수 없다. 다만 확인 표시가 하나 있다. 그때까지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 행정기관의 문서라도 처분등으로 보려면 문언이 정한 공권력의 행사·거부 등 작용을 거쳐 확인해야 한다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 발신자가 행정청이라는 사실만으로 처분성을 확정하는 판단이며, 반대로 안내라는 이름만으로 처분성을 배제하는 판단도 아니다. 이 판정의 자리는 항고소송의 대상에 이르는 통로다. 처분등은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
1.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 지금 판정할 것은 문서 겉모양이 아니라 그 회신이 법률관계를 움직이는 작용을 하는지 여부이다. 항고소송의 대상이 되는지는 개별 사안의 조건에서만 갈린다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제2조의 처분등 정의이다. 그 문언은 처분등을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결로 정한다. 이 정의에서 주체는 행정청이고, 행위는 구체적 사실에 대한 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 작용이며, 별도로 재결이 함께 놓인다.
이 정의에 비추어 판정은 세 갈래로 나뉜다. 처분등에 해당하는 행정작용, 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되면 대상성이 인정되는 쪽으로 간다. 이때 볼 기록은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결이다. 반면 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우, 대상성은 막힌다. 문서의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않으면 미확정으로 남긴다.
공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 손실이 크고, 시민이 안내에 기대어 행동을 미루거나 포기하는 불편도 크다. 발신 주체의 지위만으로는 작용의 성격을 정할 수 없으므로, 앞서 정한 조건에 따라 판정할 부분만 남는다.
이 장면의 고정 사실은 회신 하나가 놓여 있을 뿐이고, 그 회신의 법적 효과나 처분 의무의 근거는 확인되어 있지 않다. 따라서 단순 안내인지, 법적 지위를 움직이는 작용인지는 이 장면만으로 정할 수 없어 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 처분등의 정의에 따른 조건에 부합할 때만 대상성이 열리고 그 조건에서 벗어나면 막히며, 확인되지 않으면 미확정으로 남긴다는 구별이다. 발신자가 누구인지라는 이름표로 대상성을 확정하는 결론은 허용되지 않는다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 지금 남은 물음은 항고소송의 대상에 이르는 통로가 열리는 경우와 막히는 경우, 그리고 판단을 유보해야 하는 경우를 어떻게 나누는가이다. 이름이나 문서 형식이 아니라 작용의 법적 성질이 기준이 된다는 점을 전제로, 각 경우에 확인해야 할 사정이 무엇인지 차례로 살필 필요가 있다.
행정소송법 제2조는 처분등을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”과 “행정심판에 대한 재결”로 규정한다. 이 문언은 주체가 행정청이고, 대상이 구체적 사실이며, 성질이 공권력의 행사 또는 그 거부 등 행정작용인 경우를 가리킨다. 재결이 함께 적시된 것은 행정심판을 거친 판단도 같은 소송의 대상에 들어감을 보여준다. 다만 조문의 다른 항목까지 확장해 읽지 않고, 이 절은 제2조 제1항 제1호의 정의만을 기준으로 삼는다.
이 문언과 앞선 구별을 연결하면, 회신이 처분등에 해당하는지는 문서가 겉으로 지닌 이름이나 발신 기관의 표시가 아니라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당하는지로 판단된다. 여기서 두 단계를 나누어야 한다. 먼저 그 문서가 실제로 법적 지위에 변동을 가져오는 행정작용인지, 다음으로 신청에 대해 처분할 법률상 의무가 있어 부작위를 법정 부작위로 볼 수 있는지가 각기 다른 확인 대상이다. 앞의 단계가 열려도 뒤의 근거가 없다면 부작위의 길은 별도로 닫히며, 두 가지를 한꺼번에 묶어 처분성으로 환원하면 구별의 의미가 사라진다.
형식적 안내에도 시민의 행동을 제약하는 힘이 있을 수 있다는 반론은, 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 손실을 겨냥한다. 안내문 하나로 신청이 사실상 거부되거나 절차가 막힌다면 법원의 문 앞에서 자리를 잃는 불편이 생긴다. 발신 주체는 문언상 처분등 성립의 한 요소일 뿐이고, 구체적 사실에 대한 공권력의 행사 또는 그 거부라는 작용의 성질이 함께 확인되지 않으면 대상이 열리지 않는다. 반론이 지적한 구제 공백은 인정하되, 발신자 표시만으로 성립 요건을 대신하게 하면 판단 기준 자체가 무너진다.
합성 장면에 정해진 사정은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 보는 입장과 기관 B가 단순 안내라고 주장하는 입장의 대립뿐이다. 회신의 문언이 법적 지위의 변동을 실제로 설정했는지, 신청과 처분 의무의 근거가 무엇인지, 기록에 남은 경과와 원처분·재결이 어떠했는지는 이 장면에서 확인되지 않았다. 따라서 이 사정만으로 열림과 막힘을 확정할 수 없고, 확인 전까지는 미확정의 자리에 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되면 항고소송의 대상에 이르는 통로가 열리고, 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위이 아닌 경우에는 그 통로가 막힌다는 것이다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우에는 둘 중 하나로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다. 미확정은 곧 구제 불능이 아니라 자료가 더 확인되어야 할 상태이며, 발신자가 행정청이라는 사실 하나로 열림을 확정하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
보전 취소의 효과와 불법행위 손해배상의 요건을 나누어 잔존 손해를 남긴다. 발신자가 누구인지는 문서의 겉모습과 관련이 있을 뿐, 그 문서가 시민에게 무엇을 했는지와는 별개의 문제다. 기관 B가 회신을 보냈다는 사실만으로도 소송의 대상이 자동으로 생기는지가 여기서 남는 물음이다.
행정소송법 제2조 제1항 제1호는 “1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”(행정소송법 제2조)라고 정한다. 이 문언은 처분등의 주체를 행정청으로, 대상을 구체적 사실에 관한 행정작용으로 한정하며, 그 작용의 양태를 공권력의 행사·거부와 이에 준하는 것으로 분류한다. 재결은 별도의 항목으로 함께 열려 있다. 따라서 발신인의 지위보다는 그 문서가 실제로 수행한 행정작용의 성질이 먼저 살펴져야 한다.
이 문언과 앞의 결론을 이으면 처분성을 판단하는 순서가 정해진다. 신청인 A의 회신이 처분이 되려면 그 문서가 구체적 사실에 관한 공권력의 행사나 거부에 해당하거나 이에 준하는 행정작용이어야 한다. 이때 두 단계가 구별되는 이유는 발신 주체와 작용 내용이 서로 다른 요소이기 때문이다. 전자가 충족되어도 후자가 함께 확인되지 않으면 처분등의 정의에 도달하지 못한다. 두 요소 중 어느 하나만으로 결론을 내는 것은 정의의 문언을 훑는 데 그친다.
시민이 그 안내를 믿고 신청을 포기하거나 절차를 뒤로 미룬다면, 형식상 안내라는 이름은 실제 손실을 가리기에 충분한 옷이 된다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 비판은 이 불편을 정면으로 겨냥한다. 반론이 지적한 손실을 지우지 않으면서도, 정의가 요구하는 작용의 확인을 생략할 수는 없는 것이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A의 신청, 기관 B의 회신, 그리고 양측의 대립하는 해석뿐이다. 회신이 법적 지위를 실제로 바꾸었는지, 처분 의무의 근거가 있었는지, 원처분과 재결의 경과가 어떻게 되는지는 기록에 지정되어 있지 않다. 따라서 회신이 처분등에 해당하는 행정작용인지, 아니면 단순 안내에 그치는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 법적 효과와 처분 의무 근거가 확인되지 않는 한 이 물음의 실체는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 보아야 한다는 판단을 앞세우는 것까지다. 허용하지 않는 것은 행정청의 문서라는 사실만으로 처분성을 확정하는 결론이다. 항고소송의 대상에 이르는 통로가 열리는 것은 처분등에 해당하는 행정작용이나 신청에 대한 법률상 처분 의무가 특정된 경우이며, 단순 안내이거나 처분 의무가 없는 경우 통로는 닫힌다. 확정되지 않은 것은 구제 불능이 아니라 미확인이다. 원하는 답을 받지 못하면 모두 거부처분인가?