요약
취소·무효등 확인·부작위위법확인의 대상과 구제 효과를 법정 유형에 맞춰 나눈다.
6.1통로가 열리는 기준
없애려는 행위와 하라고 요구하는 처분을 같은 이름으로 부르면 주문이 빗나간다. 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우로 제한된다. 대상이 정해진 뒤에 남는 물음은 이 구제의 통로가 어떤 기준에서 열리는가이다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장한다. 이 다툼을 두고 무엇을 없애 달라고 하는지, 무엇을 하라고 요구하는지가 먼저 갈린다. 요구하는 급부의 종류와 방어할 권리가 함께 서야 한다.
행정소송법 제4조는 항고소송을 세 유형으로 나눈다. 그 문언은 “1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라고 적는다(행정소송법 제4조). 여기서 항고소송 유형은 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 법정 구분을 뜻한다. 각 항목은 다루는 대상과 노리는 효과가 다르다.
위 문언에 따라 처분등에 해당하는 행정작용, 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되면 대상이 정해진다. 그때 이 구제의 입구가 열린다. 대상의 특정과 소의 선택은 다른 단계이다. 전자는 무엇을 겨냥했는지를, 후자는 그 겨냥에 맞는 법정 통로를 고르는지를 각각 묻는다.
법정 유형 밖에서 생기는 권리침해가 남을 수 있다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 점이 이 반론의 핵심이다. 형식적 유형이 실질적 손해를 놓친다는 불리함은 그대로 둔다. 그렇더라도 부작위위법확인을 원하는 처분의 직접 발령으로 바꿀 수는 없다. 확인을 구하는 소와 급부를 명하는 요구는 법정 유형 안에서 서로 대체되지 않는다.
합성 장면에서 A가 문제 삼는 것은 B의 회신이라는 하나의 문서이고, 기관은 그 회신이 단순 안내에 불과하다고 주장한다. 회신이 처분등에 해당하는 행정작용인지, 아니면 신청에 대한 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 있었는지가 이 물음의 대상이 된다. 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거는 기록으로 확인되어야 하며, 지금은 미확정이다. 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 고친다. 다만 장면만으로 회신의 등록처분성을 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 대상이 특정되고 청구취지가 서고 선택한 소로 권리를 방어할 수 있으면 이 구제의 통로가 열린다는 판단까지이다. 기관의 회신이 처분성이 없는 단순 안내에 그치거나 처분할 법률상 의무가 없는 부작위라면 통로는 열리지 않지만, 미확인 상태를 곧바로 구제 불능으로 읽지 않는다. 소송 이름을 정했다는 사실만으로 권리를 방어할 수 있게 되는 것은 아니다.
6.2구제가 막히는 조건
이제 대상이 정해진 뒤에 어떤 소송을 붙여야 하는지가 남는다. 같은 문서를 두고 당사자 사이에 성격에 대한 견해가 갈라지는 이 장면에서, 구제 통로가 닫히는 조건이 무엇인지가 물음이다.
해당 문언은 항고소송의 법정 구분을 적고 있다. 행정소송법 제4조는 항고소송은 다음과 같이 구분한다고 정한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이라고 정한다. 여기서 처분등은 각 유형이 겨냥하는 행정작용을, 부작위는 행정청이 하여야 할 작위를 하지 않는 상태를 가리킨다. 취소·무효등 확인은 이미 존재하는 처분등의 효력을 목표로 삼는 반면, 부작위위법확인은 아직 없어진 적 없는 작위의 결여를 목표로 삼는다.
따라서 대상이 무엇으로 특정되는지에 따라 붙일 소송의 유형이 정해진다. 처분등에 해당하는 행정작용이 특정된 경우 취소소송 또는 무효등 확인소송의 대상이 되고, 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정된 경우 부작위위법확인소송의 대상이 된다. 이 두 단계의 판정은 각각 다른 요건을 요구한다. 앞 단계에서 대상으로 특정된 사물이 어떤 유형의 법정 요건을 충족하는지가 뒤 단계의 문제이므로, 대상 특정과 요건 충족을 한 번에 묶어 판단하면 그 가운데 하나라도 충족되지 않은 경우에 구제 통로가 닫히는 이유가 설명되지 않는다.
이 구분이 빈자리를 만든다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 형식 밖에서 남는 권리침해다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 지적이다. 사실상의 압력이나 문서상 단정된 안내가 신청인 A의 법적 지위를 뒤흔들어도 행정청이 이를 처분등이나 법정 부작위로 내놓지 않으면 법정 유형은 그 손해를 담아내지 못한다. 그러나 확인을 원하는 부작위위법확인을 처분의 직접 발령으로 바꿀 수는 없다. 소송의 이름을 바꾸어 아직 특정되지 않은 대상을 만들어 넣는 것은 이 유형이 정한 구제 효과를 넘어서는 일이며, 그러한 변경이 이루어진 순간 이 판단은 유지될 수 없다.
합성 장면에서 남는 미확정 사항은 이것이다. 기관 B의 회신이 단순 안내인지, 아니면 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분과 같은 처분 등인지가 확인되지 않았다. 처분 의무의 근거가 될 법률상 규정과 신청에서 회신에 이르는 경과도 아직 확인된 사실이 아니다. 기록은 신청과 회신과 법적 지위의 변동과 처분 의무 근거와 경과와 원처분과 재결로 정해졌다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 채로는 대상성이 무엇으로 특정되었는지조차 미확정이다. 다만 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 달리한다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 이러하다. 회신이 처분등이거나 법률상 처분 의무가 있는 부작위로 특정되면 법정 유형 가운데 하나의 문이 열리고, 반대로 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로, 통로가 닫혔다는 사실만으로 회복이 불능하다거나 다른 구제 경로가 존재하지 않는다고 말할 수는 없다. 여기까지가 이 유형의 차단 조건이 다루는 범위다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 단계가 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우라는 제한을 확인한 데서 출발해, 이제는 대상이 정해진 뒤에 어떤 소송을 붙일지가 남는다. 이 대립 속에서 대상이 정해지면 어떤 소송을 붙이는가?
행정소송법 제4조는 항고소송을 셋으로 구분한다. 같은 조문의 문언은 "취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송", "무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송", "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 적는다. 이 구분에서 취소소송의 주체는 행정청이고 행위는 위법한 처분등이며 목적은 취소 또는 변경이다. 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 대상으로 삼고, 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 사실을 대상으로 한다.
이 문언에 따라 소송 유형과 구제 효과를 나누는 까닭은 대상으로 삼는 사물이 서로 다르기 때문이다. 하나는 처분등을 없애거나 바꾸고, 다른 하나는 그 효력의 유무나 존재여부를 확인하며, 또 다른 하나는 부작위의 위법을 확인한다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 그 유형을 고를 수 없다. 그러한 사항은 불가능한 것으로 단정하지 않고, 판단 재료가 미비한 미확정의 상태로 남긴다.
공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 비판이 그 점을 겨냥한다. 회신 문서가 실질적으로 상대방의 법적 지위를 움직이면서도 형식상 단순 안내로 분류되면, 세 유형 가운데 어느 것도 손해를 담아내지 못할 수 있다. 확인을 구하는 소송과 처분의 발령을 명하는 소송은 구제 효과가 다르므로, 미비한 구제 범위를 이유로 법정 유형을 뒤섞으면 오히려 주문이 빗나간다.
합성 장면의 기록에서 살펴볼 항목은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결로 정해졌다. 이 기록에서 회신이 법적 지위를 실제로 변동시켰는지, 그리고 처분 의무의 근거가 무엇인지가 확인되지 않는다. 그러므로 A의 회신을 처분으로 볼지, 단순 안내로 볼지를 지금 단정할 수 없다. 그 확인 전까지는 처분등에 해당하는지, 법률상 처분 의무가 있는 부작위인지, 양쪽 모두 아닌지를 미확정으로 두어야 한다.
이 절이 허용하는 것은 대상이 확인된 범위 안에서 소송 유형을 나누는 것이고, 허용하지 않는 것은 자료가 없는 경계를 불능으로 단정하거나 법정 유형을 바꿔 채워 넣는 것이다. 확인되지 않은 것은 확인되지 않은 채로 두어도, 이미 정해진 구별 기준은 유지된다.
6.4판단에 필요한 기록
재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우라는 제한을 따른다는 전제 아래에서, 대상이 정해지면 어떤 소송을 붙이는가라는 물음과 함께 그 단계를 판정하려면 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 함께 놓인다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 이 회신을 무엇으로 보아야 하는지에 따라 붙일 소송의 이름이 달라진다. 따라서 그 이름을 정하기 전에 무엇을 기록으로 삼아 판정할지가 먼저 문제된다.
이 물음에 해당하는 원문은 행정소송법 제4조이다. 이 조는 항고소송을 세 유형으로 구분한다. 이 조문은 첫째로 "취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"을 두고, 둘째로 "무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송"을, 셋째로 "부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"을 둔다(행정소송법 제4조). 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 행위는 처분등과 부작위이며, 각 유형은 그 대상에 따라 정해진다. 조문이 정하는 것은 이 세 구분뿐이며 다른 쟁점은 이 문언 밖에 있다.
이 문언을 근거로 이 절의 결론에 이른다. 단계 판정은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결에 기록된 자료만으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 여기서 두 판단이 구별되어야 한다. 하나는 그 자료가 무엇을 가리키는지 읽는 것이고, 다른 하나는 읽은 결과 어느 법정 유형에 놓이는지 정하는 것이다. 전자 없이 후자를 정하면 유형의 이름이 기록의 내용을 대신하게 되고, 후자 없이 전자만 쌓으면 기록이 소송의 주문과 연결되지 않는다.
가장 강한 반론은 법정 유형 밖에서 생기는 권리침해가 남을 수 있다는 점을 겨눈다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 설명은, 형식적 요건에 맞지 않는 불이익이 기록으로 남지 않거나 유형의 문턱에 걸려 구제되지 않는 상황을 구체적으로 가리킨다. 그 손실을 지워서는 안 된다. 대상이 정해진 뒤 제기할 수 있는 소송은 법정 유형이 정한 대상과 구제 효과를 따르고, 그 한계는 기록이 아니라 유형의 몫으로 남는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은, 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 보고 기관 B가 단순 안내라고 주장하는 대립뿐이다. 앞의 조건인 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결 가운데 이 장면이 확인해 주는 것은 신청과 회신이 있을 것으로 본 자리이며, 법적 지위의 변동이나 처분 의무의 근거는 장면에 드러나 있지 않다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우 그 항목은 미확정으로 남는다. 장면만으로 판정할 수 없는 사항을 추정으로 채우지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록만으로 판정하고, 빈 자리를 추정으로 메우지 않은 채 어느 유형의 대상인지 가르는 일이다. 허용하지 않는 것은 기록에 없는 사실을 보태어 유형을 정하거나, 반론이 지적한 유형 밖의 손실을 이유로 부작위위법확인을 원하는 처분의 직접 발령으로 바꾸는 일이다. 자료가 부족하면 미확정으로 남을 뿐이며 곧바로 구제 불능이 되지 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
앞 분석 단계까지 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우라는 제한을 따른다는 결론만 이어받는다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 이 회신에 붙일 소송을 정하려면 먼저 무엇을 없애려 하는지와 무엇을 하라고 요구하는지가 갈린다. 대상이 정해지면 어떤 소송을 붙이는가?
이 물음에 붙인 법정 문언은 항고소송의 구분을 다음과 같이 둔다. "1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"(행정소송법 제4조). 여기서 처분등은 취소·변경의 대상이 되는 행정작용을, 부작위는 할 의무가 있는 처분을 하지 않은 상태를 가리키고, 각 유형은 대상과 주문하는 효과가 서로 다르다.
이 문언이 가리키는 구별을 고정 결론과 잇는다. 회신이 처분등이면 취소소송은 그 회신 자체를 없애는 주문을, 무효등 확인소송은 그 효력의 유무를 확인하는 주문을 겨냥한다. 반면 회신이 단순 안내이고 그 자리에 법정 부작위가 있다면 부작위위법확인소송은 그 부작위가 위법하다는 확인만을 목표로 삼는다. 대상과 구제 효과를 법정 유형에 맞춰 나누는 까닭이 여기에 있다. 두 단계가 섞이면 무엇을 없애는지와 무엇을 하라 하는지가 같은 이름 뒤에 겹친다.
가장 강한 반론은 이 형식 구분이 빈틈을 남긴다는 데 있다. 공권력이 비공식 안내나 사실상의 조언 같은 방식으로 작동할수록, 형식적 처분 개념이 법정 유형 밖에서 생기는 권리침해를 구제에서 비운다는 것이다. 회신이 법적 효과를 명시적으로 내놓지 않으면서 신청인 A의 기대를 꺾는 경우가 그 예이다. 그렇더라도 저자의 답은 같다. 확인의 대상은 부작위의 위법이고, 원하는 처분을 내놓게 하는 효과는 그 유형에 있지 않다.
합성 장면으로 돌아와 이 절의 범위에 속한 사실만 놓는다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보고, 기관은 단순 안내라고 주장하며, 그 밖의 신청·회신 내용과 처분 의무의 근거는 기록되지 않았다. 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 현재 상태에서 어느 유형이 맞는지 자료로 확정할 수 없으므로, 그 항목은 미확정으로 남는다. 만약 지정된 변경이 확인되면 기존 차단과 실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
이 절이 허용하는 것은 법정 유형 사이의 대상과 효과의 구별이며, 특정 유형의 이름을 고르는 것만으로 실제 지급·인도·회수의 성과가 생긴다는 뜻은 아니다. 법적 통로가 열리는 단계와 실제 이행 결과는 구분되어 있고, 이 절은 앞의 단계만 다룬다. 어떤 유형이 맞는지 판정할 수 없을 때 자료가 부족한 것은 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다. 다만 취소소송의 대상이 되는 처분등을 원하는 처분의 직접 발령으로 옮겨 적는 것은 이 절이 허락하지 않는 결론이다.
6.6가장 강한 반론과 답
대상이 정해지면 어떤 소송을 붙이는가라는 물음에 맞춰 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 대상과 구제 효과를 법정 유형에 맞춰 나누는 방향을 이어받는다. 그런데 항고소송의 대상은 법정 유형의 문턱에서 가려진다. 항고소송 유형은 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 법정 구분을 뜻하는데, 이 구분 밖에서 생기는 권리침해가 남을 수 있다는 점이 오늘의 물음이다. 즉, 형식적 처분 개념에 담기지 않는 압력이 권리를 침해할 때에도 구제의 문을 법정 유형에 맞춰 열어둔 채로, 그 침해를 유형 안으로 끌어들이는 수단을 취할 수 있는지가 문제된다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제4조이다. 같은 조문은 항고소송을 셋으로 구분한다. 제1호가 취소소송을 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"으로, 제2호가 무효등 확인소송을 "행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송"으로, 제3호가 부작위위법확인소송을 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"으로 정한다(행정소송법 제4조). 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 행위는 처분등의 취소·변경, 효력·존재 여부의 확인, 부작위의 위법 확인이다. 조건도 유형마다 붙어 있다. 취소와 변경은 위법한 처분등을 대상으로 삼고, 확인은 효력 유무나 존재 여부, 부작위의 위법을 대상으로 삼는다. 이 문언이 다루는 범위는 그 대상과 효과의 구분이며, 처분성 요건이나 처분 의무의 성립 요건까지 정하는 것은 아니다.
이 문언과 이 절의 결론이 만나는 지점은 각 유형의 대상이 그 유형의 주문과 분리되지 않는다는 점이다. 부작위위법확인은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이므로, 그 주문이 끝나는 자리도 확인이다. 이 구별을 지키지 않으면 제3호의 확인 주문이 원하는 처분의 직접 발령으로 둔갑한다. 바로 그 지점에서 저자의 결론이 선다. 두 판단 단계를 나누어야 하는 이유가 여기에 있다. 어떤 소송을 붙일지는 대상이 정해진 뒤의 문제이고, 그 소송의 주문이 무엇까지 이르는지는 유형이 정하는 문제다. 전자가 끝난 자리를 후자가 메우지 않으므로, 확인을 발령으로 확장하는 것은 문언이 그어 둔 선을 넘는다.
최강 반론은 법정 유형의 빈자리를 겨냥한다. 기관이 회신을 단순 안내로 포장해 법적 지위를 흔들고도 처분을 내리지 않았다고 말하면, 신청인은 확인을 구하는 주문만으로는 회복되지 않는 손실을 떠안는다. 그 불편과 손실은 반론이 정확히 지적한 것으로, 지우지 않아도 된다. 그래도 저자의 결론은 그 자리에서 바뀌지 않는다. 반론이 설명하는 구제의 빈자리는 확인 주문을 발령으로 키우는 방식이 아니라, 대상성 판단에서 처분등이나 법률상 처분 의무가 있는 부작위를 특정하는 방식으로 다루어야 하는 범위의 문제로 남는다.
합성 장면에서 보이는 사실은 그 범위의 문제를 좁힌다. 이 대립만으로는 항고소송의 대상이 정해지지 않는다. 확인되어야 할 것은 회신이 법적 지위에 변동을 주는 처분등에 해당하는지, 그리고 A의 신청에 대해 기관 B가 법률상 처분 의무를 부담하는지다. 회신이 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우, 대상성 판단의 통로는 닫힌다. 이 장면으로는 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 확인되지 않았으므로 두 항목은 미확정으로 남는다. 다만 미확정이라는 사실이 확인 주문을 발령으로 바꾸는 근거가 되지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 부작위위법확인을 원하는 처분의 직접 발령으로 바꿀 수 없다는 것이다. 확인을 구하는 주문과 발령을 구하는 주문은 서로 다른 유형의 대상과 효과에 붙어 있으므로, 앞의 것을 뒤의 것으로 채울 수 없다. 허용되지 않는 결론은 법정 유형 밖의 권리침해가 남는다는 이유만으로 유형의 주문 내용을 바꾸는 방식이고, 그 침해를 유형 안에 담을 수 있는지 없는지는 대상성 판단과 처분 의무의 근거라는 별도의 문턱에서 정해진다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 이미 부작위위법확인을 원하는 처분의 직접 발령으로 바꿀 수는 없다는 점을 받아 두었고, 이제 대상이 정해진 뒤 남는 물음은 그 대상에 어떤 소송을 붙이는가이다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 회신의 성격을 확정한 뒤에는 그 대상에 맞는 소송 유형의 이름을 정해야 한다. 여기서 항고소송 유형이란 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 법정 구분을 말하며, 이 구분이 바로 본 절이 나누는 기준이 된다.
이 구분의 근거는 행정소송법 제4조에 놓여 있다. 그 조문은 "항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이라고 규정한다(행정소송법 제4조). 문언이 각 유형마다 붙인 대상은 뚜렷이 갈린다. 취소소송은 위법한 처분등의 취소 또는 변경을, 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재여부의 확인을, 부작위위법확인소송은 부작위의 위법 확인을 각각 목표로 삼는다. 따라서 같은 행정작용을 두고 이 셋의 이름을 섞어 쓸 수 없다.
이 문언과 이 절의 결론은 하나의 선으로 이어진다. 신청인 A가 기관 B의 회신을 상대로 없애 달라고 청구하려 한다면 그 회신이 위법한 처분등으로 특정되어야 취소소송의 대상이 되고, 회신의 효력 유무나 존재 여부를 다투는 데 그친다면 무효등 확인소송이 그 자리를 대신한다. 반대로 신청인 A가 기관 B에게 하라고 요구하는 처분, 다시 말해 법률상 처분 의무가 있는 부작위를 특정하는 경우에만 부작위위법확인소송이 붙는다. 이 두 단계를 나누는 이유는 각 소송이 목표로 하는 구제 효과가 서로 다르기 때문이다. 취소소송은 처분등의 취소 또는 변경이라는 없애는 효과를, 무효등 확인소송은 효력 유무 또는 존재여부의 확인이라는 확정하는 효과를, 부작위위법확인소송은 부작위의 위법을 확인하는 데 그치는 효과를 각각 실현하려 한다. 대상과 구제 효과가 함께 어긋나면 주문에는 엉뚱한 이름이 붙고 만다.
가장 강한 반론은 이 법정 유형이 빈자리를 남긴다는 데 겨눈다. 실제로 기관 B의 회신이 단순 안내를 가장해 신청인 A의 법적 지위를 흔들거나, 법정 유형 밖에서 생기는 권리침해가 남을 수 있다는 점을 부정할 수는 없다. 그런 불리한 부분을 지워서는 안 된다. 이유는 앞서 본 문언이 각 유형의 대상과 구제 효과를 따로 정해 두었기 때문이다. 부작위위법확인소송은 부작위의 위법 확인을 목표로 하는 유형이지, 원하는 처분을 직접 내놓게 하는 유형이 아니다. 법정 유형 밖의 권리침해가 남는다는 사정은 별도의 구제 길을 찾을 문제로 남길지언정, 확정된 유형의 경계를 이렇게 고쳐 쓸 근거는 되지 않는다.
합성 장면에 비추어 보면 신청인 A와 기관 B의 다툼은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결의 기록으로 정리된다. 여기서 이 물음에 해당하는 사실은 기관 B의 회신을 처분으로 볼지, 단순 안내에 그칠지라는 점 하나이고, 신청인 A는 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 상태는 아직 확정되지 않았다. 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 지금, 취소소송을 붙일지 무효등 확인소송을 붙일지 단정할 수 없다. 다만 장면으로 판정할 수 있는 경계는 분명하다. 회신에 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아니라면 항고소송의 대상에 이르는 통로가 막힌다. 반면 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 고치고, 그 확인된 대상에 맞춰 유형을 다시 고른다.
이 절이 허용하는 결론은 대상이 확정된 항고소송의 대상에 맞추어 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 구제 효과를 나누어 적용한다는 것이고, 허용하지 않는 결론은 확정되지 않은 대상 위에 소송 이름을 얹거나 부작위위법확인을 원하는 처분의 직접 발령으로 바꾸는 것이다. 대상이 정해지지 않았는데 유형을 확정하거나, 확인에 그치는 유형으로 발령을 요구하는 주문은 법정 유형이 정한 바와 어긋난다. 따라서 유형 선택은 대상의 확정을 전제로 삼고, 확정된 대상에 붙는 구제 효과를 그대로 따라야 한다.
6.8이 절이 맡는 범위
그 까닭은 소송의 명칭이 곧 법원에 내세우는 청구의 결론이기 때문이다. 앞 단계까지 대상이 어느 행위인지 특정되었다면, 이제 남은 물음은 그 대상에 어떤 소송을 붙여야 하는가이다. 이 장면에서 회신을 무엇으로 볼지와 그 회신에 어떤 이름의 소송을 붙일지는 각각의 판단이다.
이 구별의 바탕이 되는 문언은 행정소송법 제4조에 있다. “항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이라고 항고소송을 세 유형으로 나눈다(행정소송법 제4조). 첫 번째 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이고, 두 번째 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이며, 세 번째 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다(행정소송법 제4조). 각 유형 앞에는 행정청의 행위가 처분등인지, 아니면 부작위인지가 대상으로 놓여 있다.
문언이 대상과 구제 효과를 함께 묶어 두었으므로, 두 단계를 섞지 않는 것이 중요하다. 어느 유형을 고르는지는 이미 정해진 대상이 무엇에 해당하는지를 보고 결정한다. 대상이 취소 또는 변경될 만한 위법한 처분등이라면 취소소송의 자리를, 대상이 효력 유무의 확인만을 요하는 처분등이라면 무효등 확인소송의 자리를, 대상이 행정청의 부작위라면 부작위위법확인소송의 자리를 찾는다. 이 구분은 소송의 명칭을 예쁘게 붙이는 문제가 아니라 법원에 요청하는 구제의 내용이 무엇인지 정하는 문제이다. 따라서 "항고소송 유형=취소·무효등 확인·부작위위법확인의 법정 구분"이라는 등식은 대상이 정해진 뒤에야 비로소 성립한다.
그렇다고 법정 유형 밖에서 생기는 권리침해가 남을 수 있다는 반론이 사라지는 것은 아니다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비울 수 있다는 걱정은, 회신 한 장의 형식에 법적 의미가 실려 있는지가 불분명한 장면에서 구체적으로 와닿는다. A가 느끼는 손실과 B가 내세우는 단순 안내라는 설명이 서로 어긋나는 한, 유형 선택 이전의 대상 판단이 곧 구제의 문턱이 된다. 다만 이 반론에 답하는 길은 세 유형의 구분을 무너뜨리는 데 있지 않다. 부작위위법확인이 확인을 구하는 소송인 이상, 그 소송에 원하는 처분의 발령을 직접 주문하는 결론을 싣는 것은 법정 구분을 뛰어넘는 일이 된다.
이 구분을 합성 장면에 대조하면, 남는 물음은 두 가지로 좁아진다. 하나는 기관 B의 회신이 처분등에 해당하는 행정작용인지, 다른 하나는 그 회신에 이르는 신청에 대해 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되는지이다. 회신이 법적 지위의 변동을 가져왔다면 대상은 처분등 쪽에 놓이고, 회신에 이르는 신청과 처분 의무의 근거가 확인된다면 대상은 부작위 쪽에 놓인다. 그러나 장면만으로 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 확정되었다고 할 수 없다. 두 항목은 모두 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 대상이 처분등 또는 법률상 처분 의무가 있는 부작위로 특정된 뒤에는, 취소·무효등 확인·부작위위법확인 가운데 어느 유형의 대상과 구제 효과에 해당하는지를 법정 구분에 맞추어 고르는 것으로 족하다. 이 절이 허용하지 않는 결론은 그 앞뒤에 있다. 회신을 무엇으로 볼지, 처분 의무의 근거가 있는지, 늦은 처리가 곧 위법한 부작위인지, 그리고 손해를 느끼면 곧 취소소송을 제기할 수 있는지는 이 자리에서 정하지 않는다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
앞선 분석 단계에서 대상이 정해지면 어떤 소송을 붙일지가 남았고, 지금 물어야 할 것은 그러한 분류가 무엇을 근거로 성립하는가이다. 이 제한은 소송을 붙이는 판단이 대상의 성질에 맞춰야 한다는 점을 이미 보여준다. 그렇다면 해당 원문의 문언이 그 판단의 근거로 쓰이는 범위는 어디까지인지가 다음 문제로 남는다.
해당 원문은 「행정소송법 제4조」가 항고소송을 세 유형으로 나눈다고 선언한다. 곧 “1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송”이다. 각 항의 문언은 주체를 행정청으로, 행위를 처분등 또는 부작위로, 효과를 취소·변경과 효력 유무·존재여부 확인, 부작위의 위법 확인으로 특정한다. 이 문언이 가리키는 것은 항고소송 유형, 곧 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 법정 구분이다.
이 문언을 해당 범위 안에서만 대상에 이르는 통로의 판정 근거로 삼는 이유는 분류와 발령이 서로 다른 일을 하기 때문이다. 문언은 세 유형의 대상과 구제 효과를 나누어 규정할 뿐, 그러한 구제를 명하는 재판을 직접 설계하지 않는다. 따라서 무효등확인소송에서 확인을 구하는 대상이 효력 유무인지 존재여부인지를 가리는 일과, 부작위위법확인소송에서 그 부작위가 위법한지를 가리는 일은 각 유형의 문언에 맞추어 판단된다. 판결이유나 다른 항의 내용으로 확장하면 문언이 특정한 주체와 행위와 효과의 범위를 넘어서게 된다.
법정 유형 밖에서 생기는 권리침해가 남을 수 있다는 반론은 여기서 빈틈을 지적한다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비울 수 있고, 실제로 법적 지위를 건드리는 행위가 단순 안내의 모양을 쓴다면 피해는 남는다. 그러나 그 손실이 남는다는 사정은 분류를 바꾸지 못한다. 부작위위법확인을 원하는 처분의 직접 발령으로 바꿀 수는 없기 때문이다. 부작위위법확인소송의 문언은 행정청의 부작위가 위법하다는 확인에 그치고, 원하는 처분의 발령을 명하는 유형은 이 조문에 따로 놓여 있지 않다.
이 대립은 회신이 법정 유형 중 어디에 드는지가 문제라는 뜻이지, 회신의 법적 효과가 이미 확인되었다는 뜻이 아니다. 회신이 법적 지위의 변동을 가져왔는지, 신청에 대한 처분 의무의 근거가 있는지, 원처분과 재결이 어떤 상태인지는 기록으로 확인할 사항이다. 확인되지 않은 채로 남아 있으면 대상성은 미확정이며, 만약 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 달리한다.
이 절에서 허용되는 결론은 해당 원문의 문언이 취소·무효등 확인·부작위위법확인을 구분하고, 그 구분에 맞춘 대상과 효과만 판정 근거로 쓰인다는 좁은 범위다. 해당 문언이 없는 유형의 창설, 판결이유를 통한 확장, 원처분 발령의 명령은 이 절의 밖이다.
6.10단계 안의 세부 구분
신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 항고소송의 대상에 이르는 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가? 앞 절이 정한 소송의 대상을 이미 확정된 것으로 받고, 그 대상에 붙일 항고소송 유형의 안쪽에서 어떤 구분을 따로 물어야 하는지를 가린다.
이 물음에 해당하는 법문은 행정소송법 제4조이며, 그 문언은 다음과 같다. “제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송” 이 문언은 취소소송의 주체를 행정청으로, 행위를 위법한 처분등의 취소 또는 변경으로 정하고, 무효등 확인소송의 대상을 처분등의 효력 유무 또는 존재여부로, 부작위위법확인소송의 대상을 행정청의 부작위로 특정한다.
앞 문언이 가리키는 주체와 행위와 조건에 따라, 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우와 막히는 경우와 미확정인 경우 세 조건에 한정해 판정한다. 작동하는 경우는 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정된 경우이고, 막히는 경우는 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우이며, 미확정인 경우는 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우이다. 이렇게 구분해야 하는 까닭은 없애려는 행위와 하라고 요구하는 처분의 구제 효과가 문언상 서로 다른 유형에 묶여 있기 때문이며, 세 조건의 나열은 그 구분의 표지일 뿐 새로운 요건이나 예외를 만들지 않는다. 확인되지 않은 것은 확인되지 않은 채로 둔다.
단계 안의 세부 구분을 명시한 조건에 묶어 두는 방식에 대해서는, 법정 유형 밖에서 생기는 권리침해가 남을 수 있다는 반론이 가장 큰 손실을 겨눈다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 지적은, 단순 안내라는 이름의 회신이 실제로는 신청인 A의 법적 지위를 뒤흔든 장면에서 그 불편을 그대로 드러낸다. 그럼에도 저자의 답은 부작위위법확인을 원하는 처분의 직접 발령으로 바꿀 수는 없다는 것이다. 즉 반론이 지적한 구제의 공백을 인정하더라도, 그 공백을 메운다며 법정 유형의 구제 효과를 서로 옮겨 붙이면 주문이 빗나간다는 우려가 다시 살아난다.
합성 장면의 사실을 앞의 조건과 대조하면, 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보려 하고 기관은 단순 안내라고 주장하는 한편, 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결의 기록 가운데 무엇이 확보되었는지는 정해져 있지 않다. 실사건의 송달과 이행 결과나 승패는 알 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청, 법률상 처분 의무가 있는 부작위를 특정하면 그 대상에 맞는 항고소송 유형을 붙여 법정 구분에 따라 판정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 추가 단계를 발명하거나 부작위위법확인을 원하는 처분의 직접 발령으로 바꾸는 것이다. 확인되지 않은 것은 미확정으로 남기며, 미확정이 곧 구제 불능인 것은 아니다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
앞 단계가 대상을 정한 뒤에 붙일 소송을 골랐다면, 이제는 그 대상에 이르는 통로 자체가 열리는지 막히는지, 아니면 아직 정해지지 않았는지를 나누어 보아야 한다. 이 다툼은 단순한 이름 문제로 그치지 않는다. 이 회신을 무엇으로 볼지에 따라 어떤 소송을 붙일 수 있는지, 그리고 법원이 무엇을 없애거나 확인해 줄 수 있는지가 함께 달라지기 때문이다. 따라서 이 절은 대상성의 조건을 여는 쪽과 막는 쪽, 확인되지 않은 쪽으로 갈라 살핀다.
법문은 항고소송의 구분을 이렇게 적는다. 이 문언이 다루는 주체는 행정청이고, 대상이 되는 것은 처분등 또는 부작위이며, 소송마다 구하는 효과가 서로 다르다. 취소소송과 무효등 확인소송은 이미 존재하는 처분등을 겨누지만, 부작위위법확인소송은 하여야 할 작위가 없던 자리를 확인한다.
이 구분이 대상성의 단계와 맞물려야 하는 이유는 구별되는 두 판단이 서로 자리를 바꾸면 결론이 어긋나기 때문이다. 우선 열리는 조건은 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정된 경우다. 그 다음 막히는 조건은 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나, 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우다. 전자는 대상이 특정되어 어떤 유형의 소송을 붙일지 비로소 논할 수 있게 하고, 후자는 그러한 대상이 애초에 성립하지 않음을 뜻한다. 이 둘은 확인된 결론의 방향이 다르므로 한 묶음으로 섞지 않는다.
가장 강한 반론은 형식적 구분이 빈틈을 남긴다는 데 겨눈다. 법정 유형 밖에서 생기는 권리침해가 남을 수 있다는 것이다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 비판도 같은 맥락이다. 회신의 실질이 권리에 영향을 주는데도 문서의 형식만 보아 안내로 돌린다면, 신청인 A가 받는 불이익은 법정 유형 어디에도 담기지 않고 남는다. 저자는 이 손실을 부정하지 않는다. 안내를 거부처분으로, 부작위의 확인을 그 처분의 발령으로 대체하는 순간 법정 유형이 정한 확인의 대상과 효과가 함께 흔들린다.
이 화면에서 이 물음에 걸리는 사실은 회신의 성격을 두고 벌어진 다툼 하나다. A는 이 회신을 처분으로 보려 하고, 기관 B는 단순 안내라고 주장한다. 그렇다면 대조할 것은 회신이 법적 지위를 바꾸었는지, 그리고 A가 한 신청에 대해 B에게 처분할 법률상 의무가 있었는지다. 이 가운데 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 지금 확인되지 않았다면 판단을 미확정으로 둔다. 미확정은 곧 차단을 뜻하지 않는다. 다만 아직 열렸다고 단정할 수도 없다. "안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 고친다."라는 조건이 성립할 때까지 이 자리는 확인되지 않은 상태로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 조건부 구별뿐이다. 처분등에 해당하는 행정작용이 특정되면 대상의 통로가 열리고, 단순 안내에 그쳐 처분성이 없거나 법률상 처분 의무가 없어 법정 부작위가 아니면 막힌다. 문서의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않으면 미확정으로 둔다. 회신을 처분으로 본다는 A의 주장만으로, 또는 안내라는 기관의 답변만으로 열림과 닫힘을 확정할 수 없다. 어느 쪽이든 요청한 구제를 실제로 받아냈다는 뜻으로 옮겨 적어서는 안 되며, 실제로 처분이 발령되리라는 보장도 여기에 없다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 단계에서 원처분과 재결을 나눈 데 이어, 이제 확정된 대상에 어느 항고소송을 붙일지가 남는다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 회신이 처분이라면 무엇을 청구하고 안내에 불과하다면 무엇이 남는지가 구분의 출발점이다.
제1호는 "행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송"을 취소소송이라 부르고, 제2호는 "행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송"을 무효등 확인소송이라 부르고, 제3호는 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"을 부작위위법확인소송이라 한다(행정소송법 제4조). 이 문언은 소송마다 다루는 주체인 행정청과 행위인 처분등 또는 부작위, 그리고 구하는 효과를 따로 정해 둔다.
이 구분을 지키는 이유는 청구의 표적이 취소·변경의 대상이 되는 행위인가, 효력 유무를 확인할 상태인가, 아니면 의무를 이행하지 않은 태도인가에 따라 달라지기 때문이다. 신청인 A의 회신이 처분등에 해당하면 그 효력을 없애는 취소소송의 문이 열리고, 효력 자체를 다투는 데 그치면 무효등 확인소송의 대상이 된다. 반면 기관 B가 회신을 발령하지 않은 채 법률상 처분 의무를 방기한 상태라면 법정 부작위가 특정되고, 그때 확인을 구하는 소송은 부작위위법확인소송이다. 두 단계를 나누지 않고 회신을 "없애야 할"이자 "만들어야 할" 같은 이름으로 부르면 주문이 빗나간다.
공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비울 수 있다는 것이다. 기관 B의 회신이 안내에 불과하다고 치부되는 사이 신청인 A의 법적 지위가 실질적으로 제약되고, 세 유형 어디에도 걸치지 않는 손해가 남는 상황을 반론은 지적한다. 그렇더라도 저자의 답은 흔들리지 않는다. 확인을 주문으로 대체하면 제3호가 가진 범위를 넘어서기 때문이다.
합성 장면으로 돌아오면, 판정에 걸리는 사실은 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거뿐이다. 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결이 기록으로 남겨야 할 종류에 속한다. 그 확인이 없는 지금은 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않았으므로, 회신이 단순 안내인지 처분등인지, 그리고 법정 부작위가 있는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 항고소송 유형이 취소·무효등 확인·부작위위법확인의 법정 구분이고, 확정된 대상에 그 구분에 맞는 소송을 붙인다는 것이다. 허용하지 않는 것은 확인을 구하는 부작위위법확인 청구를 처분의 직접 발령으로 바꾸는 것이며, 이는 취소를 구하기에는 늦어 이름만 무효 확인으로 바꾸는 것과 같은 방향의 오류이다. 미확정 항목이 남더라도 세 유형의 경계는 유지된다. 손해를 느끼면 취소소송을 제기할 수 있는가?
다룬 법령
남은 물음
- 비공식 권고가 사실상 강제되는 경우 어떤 구제가 필요한가?
- 단계적 행정작용 중 어느 단계에서 다툴 수 있어야 하는가?
- 행정의 침묵이 부작위가 되는 시점을 어떻게 설명할 것인가?