요약
재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우라는 제한을 따른다.
5.1통로가 열리는 기준
신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장한다. 마지막 문서가 무엇인지와 취소해야 할 대상이 무엇인지는 다르다. 앞서 신문사업자 지위 설정에 관한 판례의 등록처분성을 사적 명칭 사용권의 확정과 구별하였다. 그 구별을 전제로 이어지는 물음은 심판을 거쳤으면 언제나 재결을 취소해 달라고 하는가에 관한 것이다. 행정심판 같은 심판 절차를 거쳐 불리한 결정이 내려졌다고 하여 그 결정 문서만을 문제 삼는 것이 늘 정답인지는 따로 살펴보아야 한다.
행정소송법 제19조는 문언으로 취소소송의 대상을 특정한다. "취소소송은 처분등을 대상으로 한다." 다만 조문은 곧이어 재결취소소송에 관해 한정을 둔다. "재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다." 이 문언은 대상이 되는 행위의 종류와, 재결을 공격하는 사유의 한계를 나란히 정한다. 앞의 문장은 소송으로 다툴 수 있는 대상의 범위를 말하고 뒤의 문장은 재결취소소송에서 사유로 삼을 수 있는 하자의 범위를 가른다.
위 문언에 따라 이 구제의 통로가 열리는 기준을 정할 수 있다. 처분등에 해당하는 행정작용이 특정되거나, 신청과 함께 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되는 경우가 그 전제다. 여기에 더해 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고, 청구인이 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다. 대상의 특정과 사유의 한정은 별개의 판단 단계다. 앞의 것은 무엇을 소의 표적으로 삼는가를, 뒤의 것은 그 표적으로 삼은 것의 하자를 얼마만큼 다툴 수 있는가를 묻는다. 두 물음을 하나로 합치면 재결취소소송에 조문이 둔 제한이 사라진다.
가장 강한 반론은 원처분과 재결의 위법을 나누기 어렵다는 데 있다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 점이 그 바탕이다. 실제 분쟁에서 재결이 원처분의 하자를 그대로 받아 확인하거나 절차를 함께 거친 경우에는 두 하자의 경계가 흐려질 수 있다. 청구인으로서는 최종 문서 하나를 상대로 구제를 받고 싶은데, 그 문서에 붙은 하자가 원처분에서 온 것인지 재결 자체의 것인지 따로 가려내야 한다면 대응이 어려워진다. 그렇더라도 심판 기각만을 이유로 원처분 하자를 모두 재결 고유 하자로 바꿀 수는 없다. 심판 단계에서 다루어졌다는 사정만으로 하자의 귀속이 바뀌지는 않으며, 반론이 지적한 구제의 공백은 그대로 남겨둔 채 조문이 정한 구별을 지킨다.
여기서 이 장면을 놓고 보면, 신청인 A가 문제 삼는 것은 기관 B의 회신이다. A는 그 회신을 처분으로 보고, 기관 측은 단순 안내에 불과하다고 맞선다. 이 기록에서 확인되는 것은 신청과 회신, 그리고 A가 주장하는 법적 지위의 변동이다. 회신이 처분 등에 해당하는 행정작용인지, 아니면 A가 신청한 사항에 대해 처분 의무가 있는 부작위가 특정되는지는 아직 확정되지 않았다. 처분 의무의 근거와 경과, 원처분과 재결의 관계도 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 따라서 장면으로 판정할 수 없는 부분은 미확정으로 남는다. 다만 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 고친다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소송의 표적으로 삼을 대상이 특정되고, 요구하는 급부와 당사자, 조건이 청구취지에 정리되어 있으며, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열리는 것으로 본다. 그에 따라 심판을 거쳤다고 하여 언제나 재결을 취소해 달라고 청구할 수 있는 것은 아니다. 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우에 한하며, 재결 고유의 위법은 원처분과 구별되는 재결 자체의 하자를 뜻한다. 반대로 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나, 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우에는 이 구제의 통로가 닫힌다. 문서의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 채로 남는다면 그 부분은 미확정이며, 서둘러 구제 불능으로 단정할 일은 아니다.
5.2구제가 막히는 조건
신문사업자 지위 설정에 관한 판례의 등록처분성을 사적 명칭 사용권의 확정과 구분한 뒤, 이번에 물을 것은 그 회신을 놓고 심판을 거쳤을 때 언제나 재결을 취소해 달라고 할 수 있는가이다. 문서가 단순 안내에 그친다면 그 자체로 다툴 대상이 되는지도 함께 정해야 한다. 취소할 대상이 정해지지 않았는데 재결취소의 문을 열 수 있는지가 여기서의 물음이다.
이번 물음에 해당하는 원문은 「행정소송법 제19조」로, 취소소송은 처분등을 대상으로 하고 “재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다”고 한정한다(행정소송법 제19조). 이 문언은 두 가지를 정한다. 우선 대상은 처분등에 해당하는 행정작용이어야 하고, 그중 재결취소소송에 이르면 이유마저도 좁혀진다. 여기서 재결 고유의 위법이란 원처분과 구별되는 재결 자체의 하자를 뜻한다. 조문은 대상과 이유를 함께 제한하며, 그 밖의 다른 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다.
이 한정은 앞서 정한 등록처분성의 구별과 같은 맥에서 이해된다. 신문사업자 지위 설정에 관한 판례가 사적 명칭 사용권의 확정과 나누어 본 것처럼, 기관의 문서가 무엇을 하고 있는지를 가르는 일이 대상 판정의 첫 단계이다. 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우, 대상 요건이 먼저 충족되지 않으므로 구제 통로는 닫힌다. 대상이 선 뒤에도 이유 제한이 남는다. 심판을 거쳤다는 사정만으로 원처분의 하자가 재결 고유의 위법으로 옮겨가지 않는다. 두 단계의 판단 대상이 다르므로 반드시 나누어 살핀다.
가장 강한 반론은 원처분과 재결의 위법을 나누기 어려울 수 있다는 데 있다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 비판도 이와 이어진다. 회신 한 장이 실질적으로 법적 지위를 움직여 놓고 안내에 불과하다고 불리는 경우, 이 형식만 따르면 실제로 당한 손실과 고통을 다툴 자리가 사라질 수 있다. 그 불이익은 지우지 않는다. 비공식 작용의 난점을 인정하더라도, 대상 요건과 이유 제한은 각자의 자리에서 검사한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 기관 B의 회신이 어떤 법적 효과를 가졌는지와 처분할 법률상 의무의 근거가 무엇인지가 정해지지 않았다는 점이다. 판단 기록으로 삼을 항목은 신청과 회신과 법적 지위의 변동과 처분 의무 근거와 경과와 원처분과 재결이다. 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 확인되지 않는 한 판정은 미확정으로 남는다. 다만 “안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 고친다”는 조건이 갖추어지면 대상 판정은 달라질 수 있다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 이 판단이 성립하기 위한 기록은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결이다. 그렇다고 하여 원처분의 하자를 이유 없이 전부 재결 고유의 위법으로 승화시킬 수는 없으며, 그러한 서술은 이 절이 허용하지 않는다. 미확인 항목이 남아 있다고 해서 위 좁은 결론이 흔들리지도 않는다. 대상이 정해지면 어떤 소송을 붙이는가?
5.3자료가 없을 때 남는 경계
심판을 거쳤으면 언제나 재결을 취소해 달라고 하는가라는 물음과, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가라는 물음이 남는다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 문서의 성격과 그 문서를 겨냥한 구제의 대상은 서로 다른 문제로 놓인다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제19조이다. 그 문언은 취소소송은 처분등을 대상으로 한다고 정한 뒤, 재결취소소송에 관하여 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 한정한다. 이 한정은 재결취소소송이라는 별도의 소송형이 취소소송 안에 놓이면서도, 그것의 이유를 재결 자체에 고유한 위법으로 좁힌다는 뜻이다.
그 문언과 이 절의 결론을 이으면, 재결취소소송이 열리는지 가르는 기준은 재결 고유의 위법이 확인되는가에 있다. 여기서 재결 고유의 위법은 원처분과 구별되는 재결 자체의 하자를 뜻한다. 원처분의 하자와 재결 자체의 하자를 구별해야 하는 까닭은, 전자를 후자로 옮겨 적는 순간 이 소송형의 한정이 빈 선언이 되기 때문이다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 이 구별이 성립하는지 가릴 근거 자체가 없는 상태이므로, 그러한 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
가장 강한 반론은 형식적 처분 개념이 구제를 비울 수 있다는 데 있다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 원처분과 재결의 위법을 나누기 어렵고, 이를 이유로 구제의 문이 닫히면 실질적 권리 보호가 훼손된다. 이런 불리한 점을 감추지 않으면서도, 심판 기각만을 이유로 원처분 하자를 모두 재결 고유 하자로 바꿀 수는 없다. 판단 재료가 없는 상태를 불능이라 이름 붙여 종결하는 것은 이 반론의 요구를 들어주는 방식이 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A의 신청과 기관 B의 회신, 그리고 A가 그 회신을 처분으로 보고 B가 단순 안내라고 주장한다는 대립뿐이다. 회신이 처분등에 해당하는 행정작용인지, 또는 A의 신청에 대하여 B가 법률상 처분 의무를 지는 부작위 상태였는지에 관한 근거는 이 장면에서 확인되지 않는다. 따라서 판단 재료가 특정되지 않은 이 쟁점은 미확정으로 남으며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽을 수 없다. 만약 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 달리한다.
이 절이 허용하는 결론은, 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 범위에 그친다. 반대로, 미확정이라는 이름 아래 원처분의 하자를 재결 고유의 위법으로 옮겨 적거나, 미확인 사실을 불능으로 종결짓는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
앞서 심판을 거쳤으면 언제나 재결을 취소해 달라고 하는가라는 물음을 세웠지만, 지금은 그 대상을 정하려는 단계 판정에 필요한 기록이 무엇인지를 묻는다. 단계 판정이란 항고소송의 대상에 이르는 통로가 열리는지 여부를 정하는 작업을 뜻하며, 이는 회신이 무엇이라고 불리는지와 별개의 문제로 남는다. 따라서 이 물음은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결에 기록된 자료만으로 답할 수 있는 범위를 가진다.
그 문언은 취소소송은 처분등을 대상으로 한다는 규칙을 먼저 세운 뒤, 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다(행정소송법 제19조)고 한정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 재결취소소송을 제기하려는 신청인이고, 행위는 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 재결을 다투는 것이며, 조건은 그 고유한 위법이 원처분의 위법과 구별되어 재결에 남는 경우이다. 이 한정은 대상으로 삼을 수 있는 행정작용의 종류를 정하는 조문이지, 그 행정작용의 내용을 모두 새로 판단하라는 뜻은 아니다.
단계 판정은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결에 기록된 자료만으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 여기서 두 가지 판단을 나누는 까닭은, 재결 고유의 위법이라는 요건과 그 요건을 판단할 기록의 범위가 서로 다른 일을 하기 때문이다. 앞의 것은 재결을 다툴 이유의 성격을 정하고 뒤의 것은 그 성격을 확인할 재료가 무엇인지를 정한다. 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정된 경우 항고소송의 대상에 이르는 통로가 열리지만, 이는 기록으로 특정된 자료에 붙는 판단이지 그 밖의 사정을 상정한 판단이 아니다.
가장 강한 반론은 원처분과 재결의 위법을 나누기 어려울 수 있다는 데 겨눈다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 우려가 그 뒤에 있다. 회신의 문구가 원처분의 하자를 되풀이하거나 섞어서 적혀 있다면, 신청인은 어느 쪽의 위법을 다투어야 하는지 헷갈리고 그 사이에 구제 문턱을 넘지 못한 채 시간과 비용을 잃는 불편이 남는다. 반론이 지적한 나누기의 어려움은 인정하되, 재결 자체의 하자가 원처분과 구별되는 한정을 흔들지 않는 방식으로만 답한다.
이 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 보고 기관 B가 단순 안내라고 주장한다는 점뿐이다. 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결의 기록이 신청인 A의 주장을 뒷받침하는지, 기관 B의 주장을 뒷받침하는지는 장면만으로 가려지지 않는다. 기관 B의 회신이 단순 안내에 불과해 처분성이 없다거나, 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아니어서 법적 통로가 막히는 경우도 이 장면만으로 확정할 수 없다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 상태는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 단계 판정을 정해진 기록에 붙인 좁은 판단으로 두는 것이고, 허용하지 않는 결론은 없는 기록을 추정으로 메워 통로의 개폐를 확정하거나 심판 기각만을 이유로 원처분 하자를 모두 재결 고유 하자로 바꾸는 것이다. 확인되지 않은 자료 부족은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다. 마지막으로 신문사업자 지위 설정에 관한 판례의 등록처분성을 사적 명칭 사용권의 확정과 구분하는 전제는 기록 판정을 넘어서는 새로운 대상을 만드는 근거가 되지 않는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 기관의 회신이 법적 지위를 새로 만들었다면, 그 문서는 단순한 안내가 아니라 소송의 대상이 되는 처분등에 가까워진다. 반면 회신이 법적 지위를 바꾸지 않고 설명에 그쳤다면 취소해야 할 대상은 그 문서가 아니다. 마지막 문서가 무엇인지를 묻는 것과, 취소해야 할 대상이 무엇인지를 묻는 것은 서로 다른 판단이다. 심판을 거쳤으면 언제나 재결을 취소해 달라고 하는가?
해당 문언은 취소소송의 대상을 먼저 정하고, 재결취소소송에 한정을 둔다. 행정소송법 제19조는 "취소소송은 처분등을 대상으로 한다"라고 정하고, "재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다"라고 덧붙인다(행정소송법 제19조). 이 문언이 가리키는 주체는 취소소송을 제기하는 당사자이고, 그 행위는 재결에 대한 취소소송의 제기이며, 조건은 재결 자체에 고유한 위법이 있을 때로 좁혀진다. 여기서 소송의 대상이 되는 것은 처분등이고, 재결취소소송에서는 그중에서도 재결 자체의 하자를 이유로 요구된다.
이 근거와 결론을 연결하면 두 판단 단계가 구별되어야 하는 까닭이 드러난다. 첫 단계에서 문서가 처분등에 해당하는지, 즉 대상성이 있는지를 정하고, 두 번째 단계에서 재결취소소송을 붙인다면 재결 고유의 위법이 있는지를 본다. 이 변경이 확인되면 앞 단계의 대상성 판단은 바뀌고, 그 판단을 전제로 내려진 차단이나 실효에 관한 결론은 남길 수 없다.
가장 강한 반론은 원처분과 재결의 위법을 나누기 어렵다는 점을 겨눈다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비울 수 있다는 이 반론은, 두 위법이 사실상 뒤섞인 사안에서 나뉜 두 단계가 구제를 빠뜨릴 위험을 지적한다. 그러나 심판 기각만을 이유로 원처분 하자를 모두 재결 고유 하자로 바꿀 수는 없다. 심판 기각이라는 경과만으로는 원처분에 이미 있던 하자가 재결 자체의 하자로 옮아가지 않고, 하자마다 어느 처분에 귀속되는지를 따로 살펴야 한다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 보고, 기관은 단순 안내라고 주장한다는 점이다. 이 사실만으로는 회신이 법적 지위의 변동을 가져왔는지, 그리고 처분 의무의 근거가 있는지가 정해지지 않는다. 문서의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 한 그 차단·실효 판단은 미확정이다. 다만 기록은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결을 살필 것으로 정해 놓았다. 여기서 재결에 고유한 하자가 확인된다고 해도, 그 사실만으로 원처분의 하자가 소멸하거나 새 하자로 바뀌지는 않는다는 경계는 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 지정된 변경이 확인되면 대상성 판단을 고치고 단계부터 다시 판정한다는 것이다. 반면 심판 기각을 거쳤다는 사실만으로 재결취소소송의 제한이 사라지거나 원처분의 하자가 재결 고유의 위법으로 이전된다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 대상성 판단을 고친 뒤에는 새로 정해진 대상에 어떤 소송을 붙이는지를 남겨 둔다.
5.6가장 강한 반론과 답
회신의 법적 성격을 다투는 이 장면에서, 심판을 거친 뒤에 어떤 문서를 끝으로 취소를 구해야 하는지는 별도의 문제로 남는다. 심판을 거쳤다고 해서 언제나 재결을 취소해 달라고 하는 것은 아니라는 결론이 이어졌는데, 여기서는 그 뒤에 따라오는 구별을 묻는다. 심판 과정에서 이미 거쳐 간 원처분의 하자와, 재결이 스스로 갖는 하자는 서로 다른 단계에 놓인다. 심판 기각이라는 경과만으로 두 하자의 구별이 무의미해지는 것은 아니다.
이 문제에 대응하는 문언으로 행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다”(행정소송법 제19조)고 규정한다. 이 문언에서 ‘대상’은 취소소송이 무엇을 그 소의 목적으로 삼는지를 가리키는 말이고, ‘처분등’이 그 대상이 되는 행정작용의 범위를 표시한다. 그런데 뒤 단서는 앞 문장에 예외를 더하는 방식으로 재결취소소송의 이유를 좁힌다. 재결취소소송을 낼 수 있는 경우는 ‘재결 자체에 고유한 위법’이 있을 때로 한정되어 있다. 여기서 조문은 다른 조항의 쟁점까지 다루지 않고, 재결취소소송이 붙는 이유가 무엇인지에 대해서만 이 구절을 통해 분명히 한다.
제19조 단서가 이렇게 이유를 한정하는 까닭은, 원처분의 하자와 재결 고유의 하자가 취소를 구하는 단계에서 서로 다른 법적 대응을 요구하기 때문이다. 다시 말해, 재결이 내려지기 전에 이미 있었던 원처분 단계의 위법은 그 자체로 재결 고유의 위법이 아니다. 같은 절차 안에서 심판이 원처분을 지나치며 기각되었다는 사정만으로는 이 구별이 지워지지 않는다. 심판 기각은 절차가 지나온 경과의 하나일 뿐, 원처분 단계에 있던 하자를 재결의 고유한 하자로 옮겨 심는 효력을 갖지 않는다.
가장 강한 반론은 이렇게 요구한다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 것이다. B 기관이 내놓는 회신과 같은 문서의 형식에 집중하면, 실제로 신청인 A의 법적 지위를 움직인 공적 작용이 구제에서 빠질 수 있다는 우려다. 이 반론은 형식 구별이 실질적 피해를 외면할 위험을 부르는 점을 정면으로 겨냥한다. 반론이 지적한 구제의 비움이 실제로 생기는 경우가 있는지와, 그 비움을 메우려고 두 하자의 구별을 무로 만드는 것은 별개의 문제이기 때문이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실만으로 보면, 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보고 기관은 단순 안내라고 주장하며, 기록으로 대조할 항목은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결로 정해져 있다. 이 기록 가운데 회신이 실제로 법적 지위를 설정하는지, 처분 의무의 근거가 어디에 있는지는 장면만으로 확정되어 있지 않다. 따라서 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 지금 시점에서, 재결 고유의 위법에 관한 판단의 출발점은 여전히 열려 있다. 다만 확인되지 않은 사실의 부족만으로 두 하자의 구별을 포기하는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 심판을 거쳤다는 경과를 들어 원처분의 하자를 모조리 재결 고유의 위법으로 바꿔 재결취소소송의 이유로 삼을 수 없다는 것이다. 허용하지 않는 것은, 원처분과 재결의 위법이 나누기 어려운 상황이라는 이유만으로 둘을 같은 것으로 취급하는 처리다. 회신이 처분인지 아닌지, 그리고 회신에 법적 지위를 움직이는 힘이 있는지 없는지는 별도로 확인해야 할 사항으로 남아 있고, 그 확인에 따라서 대상성 판단은 달라질 수 있다. 다만 그 확인의 방향과 무관하게, 재결취소소송의 이유는 재결 자체에 고유한 위법이 있을 때로 한정된다는 기준은 유지된다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 이미 심판 기각만을 이유로 원처분 하자를 모두 재결 고유 하자로 바꿀 수는 없다는 결론을 받았지만, 그 결론이 뒤집어 놓은 것은 아니다. 심판을 거쳤으면 언제나 재결을 취소해 달라고 하는가라는 물음이 남는다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 신청인 A가 회신 뒤에 심판을 거쳤다는 사실 자체만으로 그 심판의 결론을 담은 문서가 곧바로 취소의 대상이 되는지는 별도로 따져야 한다. 문서의 겉모양과 취소할 대상의 범위가 서로 겹치지 않을 수 있기 때문이다.
이 물음에 답할 근거는 행정소송법 제19조에 놓여 있다. 그 조문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.” 앞 문장이 취소소송의 대상을 넓게 정한다면, 뒤 문장은 재결취소소송에만 적용되는 좁은 통로를 다시 열어 둔다. 재결취소소송은 처분등에 대한 다른 취소소송과 나란히 놓이지 않고, 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우라는 조건 안에서만 열린다.
이 구별은 재결취소소송이 원처분을 다투는 통로가 아니라는 점과 맞닿는다. 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우로 제한된다. 따라서 원처분에 이미 들어 있던 하자가 심판 기각의 결과와 함께 문서에 남아 있다고 해도, 그것만으로 그 하자가 재결 자체의 하자로 바뀌는 것은 아니다. 두 판단을 나누는 이유는 하자의 출처가 다르기 때문이다. 원처분에서 온 하자와 재결을 하면서 새로 생긴 하자는 취소를 청구할 수 있는 대상과 이유를 각각 달리한다.
이 구별이 가장 날카롭게 겨냥하는 손실은 신청인 A처럼 심판까지 거친 사람이 마주하게 되는 절차의 불편이다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 비판은, 원처분과 재결의 위법을 나누기 어려울 수 있다는 점을 파고든다. 하지만 그 어려움 때문에 심판 기각만을 이유로 원처분 하자를 모두 재결 고유 하자로 바꿀 수는 없다. 그러한 바꾸기는 재결취소소송의 제한이 구별해 둔 두 하자를 한데 묶어 버린다.
합성 장면에서 확인되는 것은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장한다는 사실뿐이다. 이 회신이 처분등에 해당하는 행정작용인지, 아니면 단순 안내에 불과해 처분성이 없는지는 아직 확정되지 않았다. 또한 심판에서 무엇이 어떻게 판단되었는지, 그리고 그 결론이 담긴 문서에 재결 자체의 하자가 있는지도 기록되어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 어떤 문서를 취소의 대상으로 삼아야 하는지 확정할 수 없고, 재결 고유의 위법에 해당하는지 여부 역시 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 재결취소소송을 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우로 한정하는 판단이며, 원처분의 하자와 재결의 하자를 구별하는 작업을 좁은 결론으로 확정하는 것이다. 허용하지 않는 것은 심판을 거쳤다는 사실만으로 재결이 곧 취소의 대상이 된다고 보는 판단, 그리고 심판 기각만을 이유로 원처분 하자를 모두 재결 고유 하자로 바꾸는 판단이다. 남은 것은 그 좁은 결론이 앞 절에서 받은 전제와 어떻게 맞물리는지 살펴보는 일이다.
5.8이 절이 맡는 범위
신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 어느 쪽 말이 맞는지와 나중에 어떤 판정을 받았는지는 서로 다른 문제다. 앞 절에서는 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우라는 제한이 따른다는 전제를 받았다. 이 전제 위에서 지금 묻는 것은, 심판을 거쳤으면 언제나 재결을 취소해 달라고 할 수 있는가이다. 이 물음은 소송 대상을 무엇으로 삼을지와 직결된다.
해당 법령은 취소소송의 대상을 정하면서, 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 선을 긋는다(행정소송법 제19조). 이 문언에서 취소소송은 처분등을 대상으로 삼는 것으로 정해지고, 재결취소소송은 그중에서도 재결 자체의 고유한 위법을 이유로 하는 경우로 좁혀진다. 조문은 다른 절차 요건까지 다루지 않고, 이 문언만을 다룬다.
이 문언과 앞 절에서 받은 전제는 같은 방향에서 이어진다. 앞 절의 제한이 재결취소소송의 경우를 한정하는 규칙이라면, 이 절의 구별은 그 한정을 실제 판단에 놓기 위한 기준이 된다. 신문사업자 지위 설정에 관한 판례의 등록처분성을 사적 명칭 사용권의 확정과 구별한 것도 같은 맥락이다. 법적 지위를 설정하는 행정작용의 성격을 사인 사이의 명칭 사용 여부와 나누어 본 뒤에야, 원처분의 하자인지 재결 자체의 하자인지 물을 수 있다. 두 판단을 하나로 섞으면 재결취소소송의 한정이 빈 자리가 된다.
공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 지적도 여기에 붙는다. 회신이 단순 안내로 치부되어 법적 지위가 실질적으로 변했는데도 처분성이 없다는 이유만으로 소송 대상이 사라진다면, 구제 통로가 형식 앞에서 막힌다. 이 답은 반론이 지적한 불편을 지우지 않은 채, 하자 소속을 섞지 않는 쪽으로 결론을 유지한다.
합성 장면에서 이 물음에 속한 사실은, 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장한다는 점이다. 기록상으로는 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결을 대조할 대상으로 삼는다. 다만 회신이 법적 지위를 실제로 설정했는지, 처분 의무의 근거가 무엇인지, 심판 결과가 어땠는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 그래서 대상성 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 신문사업자 지위 설정에 관한 판례의 등록처분성을 사적 명칭 사용권의 확정과 구분한 전제 위에서 재결취소소송이 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우라는 제한을 따른다는 것이다. 허용하지 않는 것은, 심판 기각만을 이유로 원처분 하자를 모두 재결 고유 하자로 바꾸는 쪽이다. 재결 고유의 위법이란 원처분과 구별되는 재결 자체의 하자를 가리키며, 회신의 성격이 확정되기 전에 소송 대상을 단정할 수 없다. 행정소송법 제19조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
5.9조문과 판례 요지의 적용
그 앞 단계에서는 신문사업자 지위 설정에 관한 판례의 등록처분성을 사적 명칭 사용권의 확정과 구별했다는 전제를 빌린다. 이 전제는 등록 행위가 사적 권리를 고정하는 것과 공권력 행사로서 처분성을 갖는 것을 나누어 보아야 한다는 점만 알려 준다. 이제 마지막 문서가 무엇인지와 취소해야 할 대상이 무엇인지는 다르다는 점에 맞추어, 심판을 거쳤으면 언제나 재결을 취소해 달라고 하는가라는 물음을 연다. 이 물음은 소송의 대상이 되는 행정작용의 범위를 정하는 일과, 그중 어느 것을 없애 달라고 청구하는 일을 갈라 놓는 자리에서 나온다.
이 물음에 대답하는 해당 원문은 행정소송법 제19조다. 해당 조문의 문언은 "제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다."라고 적혀 있다. 이 문언은 먼저 취소소송의 대상을 처분등으로 한정한다. 처분등이란 공권력의 행사·거부 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상이 되는 것을 가리키는 같은 용어이며, 이 절에서는 그 정의의 세부를 따로 다루지 않는다. 다만 뒷문장은 재결취소소송의 경우를 따로 묶어, 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우에 한한다고 못 박는다.
이 문언은 심판을 거친 사건의 통로를 나눈다. 첫 단계에서는 어떤 행정작용이 취소소송의 대상인 처분등에 해당하는지, 즉 항고소송의 대상에 이르는 통로가 열리는지를 판정한다. 이때는 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되어야 하며, 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우에는 통로가 막힌다. 두 번째 단계에서는 열린 통로 안에서 어느 것을 취소 대상으로 삼는지를 정한다. 여기서 재결 고유의 위법은 원처분과 구별되는 재결 자체의 하자라는 뜻이며, 이 두 단계를 구별해야 재결취소소송의 한정 조건이 제19조의 뒷문장에서만 작동하는지 분명해진다.
가장 강한 반론은 원처분과 재결의 위법을 나누기 어려울 수 있다는 점을 겨눈다. 심판 과정에서 원처분의 하자가 그대로 심판청구로 넘어왔고, 재결이 이를 기각하는 데 그친 경우 그 하자가 과연 재결 고유의 것인지 아니면 원처분의 것인지 선이 흐려진다. 이런 사정을 인정해도, 심판 기각만을 이유로 원처분 하자를 모두 재결 고유 하자로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 구제의 빈자리는 그대로 두되, 제19조의 문언이 재결취소소송에 붙인 한정을 심판 기각이라는 사정만으로 넘어설 수는 없다는 점에서 결론은 유지된다.
이 장면으로 돌아가면, 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장한다. 이 대립은 대상성 판단의 첫 단계에 속한다. 회신이 처분 등에 해당하는 행정작용으로 특정되면 통로가 열리고, 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아니라면 통로는 닫힌다. 회신의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 지금, 대상성은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 심판을 거쳤다는 사정만으로 언제나 재결을 취소 대상으로 삼을 수는 없다는 것이며, 해당 원문 문언만 항고소송의 대상에 이르는 통로의 판정 근거로 쓴다는 것이다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하고, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다. 이와 구별되는 결론도 남는다. 회신이 단순 안내인지 처분인지를 이 절의 장면만으로 확정할 수 없고, 처분으로 밝혀지더라도 그 대상성이 재결 고유의 위법과 어떤 점에서 구별되는지는 문언만으로 자동으로 정해지지 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
심판을 거쳐 다시 처분을 내린 뒤에 무엇을 다툴지와 마지막 문서의 이름을 묻는 일은 서로 다르다. 이 장면에서 현재 남은 물음은 신청인 A가 기관 B의 회신을 대상으로 삼을 수 있는지의 판단 안에서 어떤 부분을 따로 나누어 살펴야 하는가이다. 그 결론은 앞 단계의 논증을 다시 펼치지 않은 채 이번에 살필 범위를 가를 뿐이다. 이 구별이 이번 분석의 출발점이다.
이 물음에 해당하는 원문은 다음 한 구절이다. “취소소송은 처분등을 대상으로 한다” (행정소송법 제19조). 이 문언에서 취소소송의 대상으로 지정된 것은 처분등이며, 그 대상이 되는 행위의 주체는 처분등을 한 행정기관이다. 다만 뒤이은 단서는 재결취소소송의 경우를 따로 다룬다. 그 경우에 소송의 이유로 삼을 수 있는 것은 “재결 자체에 고유한 위법”이 있음을 이유로 하는 경우로 제한된다 (행정소송법 제19조). 조문이 처분등과 재결을 나란히 놓은 뒤 후자의 이유를 좁힌 것은 이 구절이 다루는 주제이다.
앞 구절의 문언은 소송 대상과 소송 이유를 나누어 정한다. 전자는 처분등이라는 대상의 특정에 관한 판단이고, 후자는 재결취소소송에서 이유로 삼을 수 있는 하자의 범위에 관한 판단이다. 이 둘은 항고소송의 대상에 이르는 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분이며, 같은 판단 단계에서 한꺼번에 정해지지 않는다. 신청인이 처분으로 주장하는 문서가 처분등에 해당하는 행정작용인지, 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되는지를 먼저 가리는 것은 전자의 몫이다. 그 단계의 세부 구분은 처분성이 없거나 처분 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우의 차단 조건, 그리고 법적 효과나 의무 근거가 확인되지 않은 경우의 미확정 조건에 한정된다.
공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 점이 그 밑바탕에 놓인다. 형식적 문건만을 살피면 안내에 가려진 법적 지위의 변동이 빠져나가고, 그 손실은 실제 구제가 필요한 신청인이 감당한다. 반론이 지적한 구제의 공백을 인정하면서도 제19조 단서가 정한 이유의 한정을 무너뜨리지는 않는 쪽이 저자의 결론이다. 하자의 출처가 어느 쪽인지를 확인하지 않고 이름만 바꾸는 방식으로 재결 고유의 위법에 넣을 수 없다.
합성 장면에서 신청인 A가 다투는 것은 기관 B의 회신이며, A는 그 회신을 처분으로 보고 기관 측은 단순 안내라고 주장한다. 이 대립은 회신의 법적 효과가 무엇인지에 관한 것이고, 판정 기록으로는 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결을 남긴다. 만약 회신이 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 달리한다. 그러나 장면만으로 회신의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않았으므로 그 판단은 미확정으로 남는다. 이 미확정은 곧 구제 불능이 아니며, 확인된 좁은 결론은 대상 특정의 조건 구별이 남는다는 점에 한정된다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일이나 판결 결과는 설정된 바가 없다.
이 절이 허용하는 결론은 대상 특정과 이유 한정을 나누어 판정하고, 그 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 한정하며, 추가 단계를 더하지 않는 것이다. 허용하지 않는 것은 심판 기각만을 근거로 원처분의 하자 전부를 재결 고유의 위법으로 옮겨 적는 일이다. 대상이 정해져도 그 대상에 붙일 소송의 이름은 별도의 물음으로 남는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
마지막 문서가 무엇인지와 취소해야 할 대상이 무엇인지는 서로 다른 문제임을 확인한다. 재결을 거쳤는지 여부와 같은 절차적 경과만으로는 소송의 대상이 자동으로 정해지지 않는다. 대신 그 문서의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 무엇으로 확인되는지에 따라 통로가 열릴지, 막힐지, 확인되지 않을 때 어떻게 남을지가 갈린다. 이 물음은 항고소송의 대상에 이르는 세 가지 경우를 나누어 살펴본다.
해당 문언은 다음과 같다. “취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.” 이 조문은 취소소송의 대상을 처분등으로 한정하면서도, 재결취소소송에 관해서는 사유를 재결 자체에 고유한 위법으로 좁힌다. 문언상의 주체는 소를 제기하는 사람이고, 행위는 대상을 특정하여 취소를 구하는 것이며, 조건은 해당 행위가 처분등에 해당하고 재결취소의 경우에는 그 하자가 재결 고유의 것임을 이유로 한다는 점이다. 다른 절차 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
이 문언과 앞서 분리한 조건을 연결하면, 통로의 개방·차단·미확정이 서로 다른 판단 단계임을 알 수 있다. 첫째, 처분등에 해당하는 행정작용이거나, 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정된 경우 소송의 대상이 열린다. 둘째, 기관의 응답이 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나, 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위에 이르지 않는 경우 통로는 막힌다. 셋째, 문서의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않으면 확정된 것으로 보지 않고 미확정으로 남긴다. 이 셋을 나누는 이유는 취소를 구할 대상과 재결 고유의 위법을 이유로 하는 경우를 각각 특정할 수 있어야 하기 때문이다.
공권력이 비공식적 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 점도 함께 지적된다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보려 하고, 기관은 단순 안내라고 주장하므로, 문서의 형식보다 실질이 무엇을 정하는지가 쟁점이 된다. 그러나 그렇더라도 심판 기각만을 이유로 원처분의 하자를 모두 재결 고유의 하자로 바꿀 수는 없다. 재결 고유의 위법은 원처분과 구별되는 재결 자체의 하자를 뜻하며, 반론이 제기한 분리의 어려움은 그 구별을 미완으로 남길 뿐 두 범주를 합쳐 버리는 근거가 되지 못한다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 본다는 점과, 기관이 단순 안내라고 주장한다는 점이다. 신청, 회신, 법적 지위의 변동, 처분 의무의 근거, 경과, 원처분과 재결이 기록의 대상으로 지정되었으나, 실제 사건의 송달이나 이행 결과는 확정되어 있지 않다. 따라서 회신이 법적 지위를 실제로 설정하는지, 또는 법률상 처분 의무에 기한 것인지는 현재 자료만으로 판정할 수 없어 미확정으로 둔다. 다만 “안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 고친다.”는 조건이 충족되면 대상성이 열리는 방향으로 판단이 바뀐다. 신문사업자 지위 설정에 관한 판례의 등록처분성을 사적 명칭 사용권의 확정과 구분하는 전제도 이 구분을 뒷받침한다.
이 절이 허용하는 결론은, 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정된 경우 대상의 통로가 열리고, 단순 안내에 불과하거나 처분할 법률상 의무가 없는 경우 막히며, 확인이 되지 않은 채 남으면 미확정으로 처리한다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 심판을 거쳤다는 이유만으로 언제나 재결을 취소해 달라고 청구할 수 있다는 것이고, 심판 기각만을 이유로 원처분의 하자를 모두 재결 고유의 위법으로 옮기는 것도 마찬가지다. 마지막으로, 대상이 정해지면 어떤 소송을 붙이는가?
5.12다음 절로 넘기는 결론
신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 앞 절은 항고소송의 대상에 이르는 통로가 특정 행정작용이나 법정 부작위가 확인될 때 열리고, 단순 안내나 근거 없는 부작위 주장일 때 막히며, 문서의 법적 효과가 확인되지 않을 때 미확정으로 남는다고 정리했다. 그런데 심판을 거친 뒤에는 언제나 재결을 취소해 달라고 하는가? 여기서 재결이란 원처분에 대한 불복심판에서 내려진 결정을 말한다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제19조다. 그 문언은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 먼저 밝힌 뒤, “다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다”고 단서를 달았다(행정소송법 제19조). 이 단서의 주체는 재결취소소송을 제기하려는 사람이고, 행위는 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 한 소를 제기하는 것이며, 조건은 그 위법이 재결 자체에 고유한 것임을 이유로 하는 경우로 한정된다.
같은 조문의 앞뒤 문장이 두 단계를 가르는 까닭은, 취소소송의 대상이 원칙적으로 넓게 열려 있어도 재결취소소송만은 별도의 문을 지나야 하기 때문이다. 앞 절이 살핀 것은 그 문 앞의 통로 곧 처분등에 해당하는 행정작용이나 법정 부작위가 특정되었는가의 문제이고, 이 절이 다루는 것은 그 문의 좁은 틈 곧 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우인지의 문제다. 두 판단을 합치면 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 하는 경우라는 제한을 따른다는 결론이 나온다.
그러나 원처분과 재결의 위법을 나누기 어려울 수 있다. 재결이 원처분의 하자를 다투는 과정에서 내려졌기 때문에, 어느 하자가 원처분에 속하고 어느 하자가 재결 자체에 속하는지 경계가 흐려지는 경우를 배제하기 어렵다. 특히 공권력이 형식적 처분 개념 밖에서 비공식적으로 작동할수록, 형식을 따라 구제 통로를 가르는 방식이 실질적 손실을 놓칠 수 있다는 불편이 따른다. 심판에서 원처분의 하자가 받아들여지지 않았다는 사정만으로, 그 하자를 재결 자체에 고유한 위법으로 돌리는 것은 단서가 정한 한정의 범위를 넘는다.
합성 장면으로 돌아오면, A는 B의 회신을 처분으로 보고 B가 단순 안내라고 주장하는 상태에서 원처분과 재결이 분리되어 기록되는지부터 확인되어야 한다. 원처분과 재결이 각각 무엇인지 특정되었는지가 이 절의 판단과 맞닿는다. 다만 장면은 이 대조의 조건만을 정했을 뿐, 그 회신이 실제로 등록처분인지, 원처분과 재결이 어떤 식으로 분리되는지는 확정하지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 재결 고유의 위법이 특정되었는지를 판단할 수 없고, 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 재결 자체에 고유한 위법을 이유로 한 경우를 재결취소소송의 한정된 통로로 인정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 심판 기각이라는 사정만으로 원처분의 하자를 모두 재결 고유의 하자로 옮기는 일이다. 다만 이 판단은 소송의 대상이 되는 통로를 가리는 데서 끝나며, 그 소송을 실제로 수행했는지나 구제 성과를 확정하는 것은 아니다.