요약
법정 처분의 거부에 해당하는 작용인지 특정해야 하며 불만스러운 설명 자체와 구분한다.
2.1통로가 열리는 기준
답변에 실망했다는 사실만으로 취소소송의 대상이 정해지지는 않는다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 회신에 불만을 품었다는 사정만으로 그 회신이 곧바로 소송의 대상이 되는 것은 아니다. 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 관한 공권력의 행사 또는 거부 등 작용을 보아야 한다는 전제 아래, 그 회신이 신청한 급부를 법적으로 거부한 작용인지 아니면 단순히 설명한 문서에 그치는지를 가려내야 한다.
이 물음에 답하는 문언은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 있다. 그 조문은 처분등을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 ‘처분’이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결”로 정의한다(행정소송법 제2조). 여기서 주체는 행정청이고, 대상은 구체적 사실이며, 성격은 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부라는 점이 함께 정해진다. 따라서 처분성을 가리려면 문서의 표제나 문구보다 그 문서가 누구에 대하여 어떤 구체적 사실에 대하여 어떤 법적 작용을 했는지를 살펴야 한다. 이 정의는 재결까지 함께 포함하지만 이 절에서 다루는 것은 재결이 아니라 신청에 대한 기관 B의 대응이다.
같은 법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 규정한다(행정소송법 제19조). 이 조문과 앞의 정의를 잇는다. 취소소송의 입구가 열리려면 먼저 제2조 제1항 제1호에 해당하는 처분등이 특정되어야 하고, 그 처분등 가운데 신청한 급부의 거부에 해당하는 작용이 어느 것인지 식별되어야 한다. 그 특정이 서면, 요구하는 급부와 당사자와 조건이 청구취지에 적시되고, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 형태로 정리되어야 이 구제의 통로에 이른다. 반면 기관의 회신이 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나, 설령 신청이 있었다고 하더라도 법률상 처분 의무가 없어 법정 부작위에 해당하지 않는 경우에는 그 대응 자체를 거부처분으로 삼을 수 없다. 여기서 말하는 거부의 대상성이란, 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는지의 문제를 뜻한다. 이 판단과 그 문서가 친절했는지 불친절했는지의 문제는 서로 다른 단계에 놓인다.
행정청이 거부의 형식을 피하면 구제가 어려워질 수 있다는 반론은 빈손으로 두기 어렵다. 권력이 비공식적인 설명이나 안내의 모습으로 작용하면서 신청인의 법적 지위를 사실상 막아 둔다면, 형식에 집중한 대상성 판단이 구제의 통로를 비울 수 있기 때문이다. 그러나 이 비난을 인정한다고 하여 불리한 안내를 법적 성격 확인 없이 거부처분으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적하는 손실은 그대로 두면서도, 어떤 대응이 처분등의 거부에 해당하는지를 먼저 확인해야 한다. 확인을 거치지 않고 안내를 거부처분으로 승격하는 순간, 제2조 제1항 제1호가 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부를 요구한 의미가 흐려진다.
합성 장면으로 돌아와 이 물음에 관련된 사실만 대조하면, 확정된 것은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 본다는 주장과 기관 B가 그 회신을 단순 안내라고 보는 주장의 대립뿐이다. 장면은 신청의 내용, 회신의 문언과 법적 효과, 신청에 대한 처분 의무의 근거, 원처분과 재결의 유무를 정해 두지 않았고, 판정에 필요한 기록인 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결 중 어느 것도 확보되지 않았다. 따라서 이 회신이 처분등의 거부에 해당하는지 여부는 미확정으로 남는다. 만약 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단이 달라진다.
이 절에서 허용되는 결론은 다음과 같다. 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청, 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정된 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 반대로 불만스러운 설명 자체를 그대로 거부처분으로 끌어올리거나, 문서의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 채 대상성을 단정하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 원하는 답을 받지 못했다는 사정 하나로 취소소송의 대상이 정해지는 것도 아니며, 그 대응이 단순 안내인지 거부처분인지는 앞서 살핀 정의와 그 적용을 거쳐 판정한다.
2.2구제가 막히는 조건
신청인이 받은 회신의 내용이 마음에 들지 않았다는 사정만으로 그 회신을 곧바로 소송의 대상으로 삼을 수 있는 것은 아니라는 뜻이다. 이전 단계에서는 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 보아야 한다는 기준을 확인했다. 이 기준 위에서 이번 물음은 좁게 선다. 원하는 답을 받지 못하면 모두 거부처분인가? 그리고 구제 통로가 닫히는 조건은 무엇인가?
이 물음에 답할 해당 문언은 행정소송법 제2조에 있다. 그 문언은 “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다(행정소송법 제2조)고 정의한다. 이 정의는 세 가지를 가리킨다. 먼저 주체는 행정청이다. 다음으로 그 행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부이고, 여기에 준하는 행정작용이 함께 들어온다. 문제는 기관 B의 회신이 이 정의의 어느 항목에 놓이는지다.
행정소송법 제19조는 취소소송은 처분등을 대상으로 한다(행정소송법 제19조)고 선언한다. 소송의 문이 열리려면 앞의 정의에 해당하는 대상이 먼저 특정되어야 한다. 여기서 두 판단 단계가 갈린다. 하나는 회신 자체가 처분등에 해당하는 행정작용인지, 다른 하나는 회신이 신청에 대한 법률상 처분 의무의 이행으로서 거부에 해당하는지다. 전자는 행위의 법적 성격을, 후자는 의무의 존부를 묻는다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는 단순 안내를 거부처분으로 바꾸어 버리면 어떤 판단도 거치지 않고 대상성이 확정되는 결과가 되기 때문이다.
행정청이 거부의 형식을 피하면 구제가 어려워질 수 있다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 반론은 현실의 손실을 겨냥한다. 신청인은 원하는 결과를 얻지 못했고, 회신의 표현이 아무리 부드럽다 해도 실질적으로는 거절당한 것과 다를 바 없다. 그런데 법적 성격을 확인하지 않고 불리한 안내를 거부처분으로 바꿀 수는 없다. 이 답이 불리하게 남기는 부분도 분명하다. 안내의 형식을 빌린 거절이 제도의 사각에 남을 수 있다. 그래도 문언이 요구하는 주체·행위·조건의 특정을 건너뛸 수는 없다.
합성 장면에서 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장한다. 이 대립을 앞의 조건과 대조하면 판단 기록은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결이다. 회신이 신청인 A의 법적 지위를 실제로 설정하거나 변경했다면 처분등에 해당하는 작용으로 특정될 여지가 생긴다. 반대로 회신이 설명에 그쳤다면 단순 안내에 해당할 수 있다. 또한 신청에 대해 기관 B가 처분할 법률상 의무가 있었다는 근거가 확인되지 않으면 법정 부작위에도 이르지 못한다. 회신의 법적 효과와 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 지금, 이 장면만으로는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 조건부다. 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로 회신이 불만스러운 설명 자체를 넘어 법정 처분의 거부에 해당하는 작용으로 특정되면 대상성 판단의 문이 열린다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 원하는 답을 받지 못하면 모두 거부처분인가라는 물음이 앞선다. 이전 단계가 확인한 것은 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 보아야 한다는 점이고, 이번 단계는 그 기준 아래 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 어디에 둘지 다룬다. 즉 회신 내용이 마음에 들지 않았다는 사정만으로 소송 대상이 생기는 것은 아니며, 대응의 법적 성격을 따로 특정해야 한다.
행정소송법 제2조 제1항 제1호는 “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다(행정소송법 제2조)고 정의한다. 이 문언에서 주체는 행정청이고, 행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부이며, 재결도 별도로 함께 열거된다. 이 물음은 이 정의 가운데 거부에 해당하는 작용을 어떻게 특정하는지에 한정되고, 조문이 함께 규정한 다른 쟁점까지 펼치지 않는다. 따라서 회신이 처분등에 해당하는지 판단하려면 그 문건이 신청에 대한 법적 대응인지, 아니면 안내에 그치는 설명인지의 문제가 먼저 놓인다.
행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”(행정소송법 제19조)고 규정하여 소송의 대상을 처분등으로 묶는다. 이 근거와 앞선 정의를 이으면, 대상성이 성립하려면 회신이 법정 정의상 거부에 해당하는 작용으로 특정되어야 한다. 여기서 ‘거부의 대상성’이란 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는지의 문제를 뜻하며, 그 대응에 불만이 있다는 경험적 사실과 구별된다. 두 개념을 나누어 보아야 하는 까닭은 전자가 후자를 전제로 자동 성립하지 않기 때문이고, 이 구별은 대상성을 판단하는 첫 단계의 기준일 뿐 별도 요건이나 예외를 더하지 않는다.
행정청이 거부의 형식을 피하면 구제가 어려워질 수 있다는 반론은, 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 손실을 겨냥한다. 불리한 안내가 실질적으로 신청을 거절하는 효과를 낳는데도 문건의 이름과 형식만 보아 대상성을 부정하면, 당사자는 법정 통로에 닿지 못하고 피해가 남는다. 그럼에도 불리한 안내를 법적 성격 확인 없이 거부처분으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 불편은 그대로 두면서도, 대상성이 확인되지 않은 사항을 거부처분으로 뒤집어 확정하는 방식으로는 그 불편을 해소할 수 없다.
이 절이 허용하는 판단은 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 미확정으로 남기는 것이다. 합성 장면에서 확인된 사실은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 보고 기관은 단순 안내라고 주장한다는 대립뿐이고, 회신의 법적 효과나 처분 의무의 근거는 확인되지 않았다. 따라서 현재 기록으로는 그 대응이 법정 거부에 해당하는지 판단할 재료가 특정되지 않으므로, 이를 불능으로 단정할 수 없다. 자료가 모자란 상태를 구제 불능으로 바꾸지 않고 미확정으로 유지하는 까닭은 만약 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단이 달라지기 때문이다.
이 절의 결론은, 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다. 이에 따라 허용되는 말은 회신의 법적 성격이 아직 확인되지 않았다는 것이고, 허용되지 않는 말은 그 회신이 이미 거부처분이거나 이미 구제 불능이라는 양쪽의 단정이다. 미확정은 법적 통로가 닫혔다는 뜻이 아니라 확인되어야 할 사항이 남았다는 뜻이며, 확인 이후 대상성 판단이 달라질 수 있다.
2.4판단에 필요한 기록
거부의 대상성이란 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는지의 문제를 뜻한다. 단순 안내와 처분의 거부가 서로 다른 법적 성격을 갖는다면, 둘의 경계를 가르는 데 필요한 자료가 무엇인지가 이번 단계의 물음이다.
그 물음에 답하는 문언으로 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 “1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다”(행정소송법 제2조)라고 정한다. 이 정의는 주체를 행정청으로, 행위를 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부로, 그리고 이에 준하는 행정작용으로 한정한다. 따라서 회신이 처분등에 해당하려면 그 문서가 공권력의 행사나 그 거부라는 성격을 갖는지가 문언상의 기준이 된다. 같은 취지로 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”(행정소송법 제19조)는 규정도 대상의 특정을 요구한다.
이 두 문언이 요구하는 특정을 실제 판단으로 옮기려면, 확인된 기록을 정해둔 범위에 한정해야 한다. 이 절에서 단계 판정의 기록은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결이다. 신청 기록은 무엇을 구했는지를, 회신 기록은 기관 B가 무엇이라고 답했는지를, 법적 지위의 변동 기록은 그 회신으로 신청인 A의 권리 의무에 변화가 생겼는지를 보여준다. 처분 의무 근거와 경과는 기관 B에게 처리 의무가 있었는지와 그 의무가 어떻게 진행되었는지를 가리킨다. 원처분과 재결은 앞선 판단이 있었다면 그 기록을 말한다. 이 기록들로 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부인지, 아니면 단순 안내에 그치는지를 판정하며, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
행정청이 거부의 형식을 피하면 구제가 어려워질 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 점은, 불리한 안내가 실질적으로는 신청을 거부하면서도 형식만 단순 안내라면 신청인 A가 소송의 통로에 닿지 못하는 불편이다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비울 수 있다는 걱정도 같은 맥락이다. 그러나 불리한 안내를 법적 성격 확인 없이 거부처분으로 바꿀 수는 없다. 이 답은 반론이 지적하는 손실을 지우지 않으면서도, 문서의 성격을 확인하는 절차를 건너뛰고 결과만을 정하는 방식을 허용하지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 본다는 주장과, 기관 B가 그 회신이 단순 안내라고 주장한다는 대립뿐이다. 이 기록만으로는 회신이 법적 지위를 설정했는지, 기관 B에게 처분 의무가 있었는지가 정해지지 않는다. 따라서 현재 기록으로 판정할 수 있는 것은, 어느 쪽 주장이 맞는지가 아니라 어떤 자료가 더 있어야 단계 판정이 가능한가라는 점이다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 상태는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결에 기록된 자료로 단계를 판정하며 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 원하는 답을 받지 못한 사실만으로 회신을 거부처분으로 바꾸거나, 반대로 기관의 설명이 불리하다는 이유만으로 그 회신이 단순 안내라고 단정하는 것이다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞 단계에서 행정청의 작용을 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용으로 살펴보았다면, 이제 남은 물음은 그 중 어떤 작용이 법정 처분의 거부에 해당하는지이다. 즉 원하는 답을 받지 못하면 모두 거부처분인가 하는 점이다.
이 물음에 답하는 문언이 행정소송법 제2조 제1항 제1호이다. 여기서 주체는 행정청이고, 다루는 것은 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부이며, 여기에 준하는 행정작용이 함께 들어간다. 문언이 말하는 것은 불만스러운 설명 자체가 아니라 구체적 사실에 관한 법적 작용이다.
그 정의와 이 절의 결론을 이으면 거부의 대상성이 무엇을 묻는지 분명해진다. 신청에 대해 원하는 답이 나오지 않았다는 점만으로는 부족하고, 그 대응이 신청에 대하여 법적 작용의 거부로 특정되어야 한다. 그러므로 불만스러운 설명 자체와 법정 처분의 거부는 구별되어야 한다. 전자는 대응의 내용에 대한 불만이고, 후자는 그 대응이 법정 정의의 작용에 해당한다는 판단이기 때문이다.
이 구별에는 명백한 손실이 따른다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비울 수 있다는 점은, 편의상 안내로 꾸며진 대응 앞에서 신청인이 겪는 불편을 지우지 않는다. 그렇더라도 불리한 안내를 법적 성격 확인 없이 거부처분으로 바꿀 수는 없다. 안내라는 명칭이 붙었다는 사실만으로 처분성을 부정하는 것도 아니지만, 그 명칭만으로 처분성을 확정하는 것도 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 다음과 같다. 이 대립만으로는 회신이 법정 처분의 거부에 해당하는지가 정해지지 않고, 기록으로 확인되어야 할 것은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결이다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우 대상성 판단은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 원하는 답을 받지 못한 사실 그 자체로는 거부처분이 특정되지 않고, 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는 작용으로 특정되는지를 물어야 한다는 것이다. 대상성 판단에서 취소소송은 처분등을 대상으로 하므로(행정소송법 제19조), 그 대상이 되는 처분등의 특정이 선행한다. 허용되지 않는 결론은 불리한 안내를 법적 성격 확인 없이 거부처분으로 옮겨 적는 것이다. 항고소송의 대상에 이르는 통로는 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정된 경우에 열리며, 그 통로를 단정하기 전의 사실 결여는 미확정이다.
2.6가장 강한 반론과 답
앞 분석 단계에서 원하는 답을 받지 못한 모든 대응이 곧바로 거부처분은 아니라는 점만 이어받는다. 기관 B가 내놓은 회신이 처분인지 아닌지는 불만의 크기가 아니라 그 작용의 법적 성격에 달려 있다. 이 대립 속에서 법적 성격 확인 없이 결론을 고정할 수 있는 근거가 있는지가 이번 물음이다.
취소소송의 대상을 규정한 조문부터 확인한다. 행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”라고 선언하고, 취소소송의 관문을 처분등에 묶는다(행정소송법 제19조). 그렇다면 무엇이 처분등인가의 기준도 정해져야 한다. 처분등의 법정 정의는 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다”이다(행정소송법 제2조 제1호). 이 문언은 처분의 주체를 행정청으로, 행위를 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부로, 조건을 이에 준하는 행정작용까지로 정한다. 회신 한 통이 이 정의에 닿는지 여부는 문서의 표제나 기분이 아니라 행정청이 행사한 작용의 법적 성격에서 판단한다.
위 근거와 이 절의 결론을 이으면 “불리한 안내를 법적 성격 확인 없이 거부처분으로 바꿀 수는 없다”는 판단이 나온다. 여기서는 두 단계가 구분된다. 첫째, 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는 작용인지 특정한다. 둘째, 특정된 작용이 처분등에 해당할 때에만 취소소송의 대상으로 올린다. 거부의 대상성은 앞의 단계를 뜻하며, 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는지의 문제를 가리킨다. 이 구별을 건너뛰면 단순한 설명이나 불친절한 답변까지 거부처분으로 확정하는 결과가 된다. 이는 문언이 정한 요건을 넘어서는 판단이다.
이 판단을 가장 강하게 비판하는 반론은 현실의 구제 공백을 겨눈다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다. 기관이 의도적으로 거부의 형식을 피하면, 신청인은 뜻한 결과를 얻지 못하면서도 대상이 특정되지 않아 소를 제기하지 못하는 불편이 생긴다. 애매한 답변 뒤에 숨은 사실상의 거부가 제어되지 않는다는 손실도 남는다. 이 점을 부정하지 않아도 결론은 유지된다. 반론이 지적한 구제의 어려움은 존재하지만, 그 어려움만으로 법정 정의의 요건을 충족하지 않은 작용을 처분으로 승격시킬 수는 없다. 구제가 어려운 사정과 대상성이 인정되는 것은 별개의 판단이다.
합성 장면에 주어진 사실만으로 대조하면, 기록으로 확인할 수 있는 것은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결의 유무이다. 기관 B의 회신이 신청인 A의 법적 지위를 실제로 설정하거나 변경했는지, 또 기관 B에게 신청에 응해 처분할 법률상 의무가 있었는지가 핵심 대조 지점이다. 이 사실들이 확인되지 않으면 대상성 판단은 미확정으로 남는다. 확인되지 않은 문서의 법적 효과를 전제로 거부처분을 확정하는 것은 이 장면에서 허용되지 않는다. 한편, 안내가 실제로 법적 지위를 설정하는 등록처분으로 확인되면 대상성 판단을 고친다. 다만 이는 판정 조건을 바꾼 검사일 뿐, 장면에 실제로 일어난 일은 아니다.
이 절이 허용하는 것은 신청에 대한 대응의 법적 성격을 먼저 확인하고, 법정 처분의 거부에 해당하는 작용이 특정된 경우에만 항고소송의 대상에 이르는 통로를 여는 판단이다. 허용하지 않는 것은 실망이나 불친절만을 근거로 회신을 거부처분으로 바꾸는 판단이다. 문서의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 채 대상성을 확정하는 결론도 이 범위 밖이다. 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우에도 같은 결론이 유지된다. 거부의 대상성이 확정되었다고 해서 이미 구제가 성과를 거둔 것은 아니며, 그 이후의 단계는 별도의 판단이다.
2.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 회신이 무엇을 거부했는지, 그리고 그 거부가 법이 정한 처분의 거부에 해당하는지가 물음의 중심이 된다. 앞 절에서 얻은 결론은 하나다. 불리한 안내를 법적 성격 확인 없이 거부처분으로 바꿀 수는 없다는 전제만 이어받는다.
행정소송법 제2조는 처분등을 정의하면서 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조)을 함께 적고 있다. 이 문언에서 주체는 행정청이고, 행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부이며, 그 밖에 이에 준하는 행정작용이 함께 포섭된다. 처분등에는 행정심판에 대한 재결도 들어가지만, 이 절이 다루는 것은 신청에 대한 회신이 앞부분의 거부 작용에 해당하는지다.
이 문언에 따라 보건대, 신청에 대한 회신을 처분등으로 삼으려면 그 회신이 법집행으로서의 공권력의 거부에 해당하는 작용이어야 한다. 회신에 담긴 설명이 신청인 A에게 불쾌하거나 기대에 미치지 못했다는 사정만으로는 그 작용의 법적 성격이 정해지지 않는다. 여기서 두 판단을 구별해야 한다. 하나는 회신 문서에 실린 표현의 인상에 관한 것이고, 다른 하나는 그 회신이 신청에 대해 법정 처분의 거부를 한 것인지에 관한 판단이다. 뒤의 판단이 취소소송의 대상을 가른다.
행정청이 실질적으로는 신청을 거절하면서도 문서를 단순 안내로 꾸미면, 신청인은 자기에게 불리한 작용을 두고 소송의 대상으로 삼지 못하게 될지도 모른다. 그 손실은 실제적이다. 안내의 문구가 아무리 날카롭더라도, 그 문서가 법정 처분의 거부에 해당하는 작용인지는 별도로 확인해야 한다. 반론이 지적하는 구제 공백은 인정하되, 확인 절차를 생략해 결론을 앞당기는 방식으로는 해소할 수 없다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 신청이 있었고 기관 B가 회신을 보냈으며, 신청인 A는 그 회신을 처분으로 보고 기관은 단순 안내라고 주장한다는 사실이다. 회신이 법적 지위의 변동을 가져왔는지, 신청에 대한 처분 의무가 법률에 근거해 있었는지, 경과와 원처분·재결의 기록이 어떻게 되어 있는지는 이 장면만으로는 확정되지 않았다. 다만 조건 하나를 바꾼다면 판단이 달라진다. 그 조건이 성립하지 않는 한 미확정으로 남는다.
따라서 허용되는 결론은 좁다. 회신이 법정 처분의 거부에 해당하는 작용으로 특정되면 그 거부를 취소소송의 대상으로 다룰 수 있지만, 불만스러운 설명 자체만으로는 대상이 정해지지 않는다. 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나, 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위에 이르지 못하는 경우에는 다른 길을 찾아야 한다. 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결의 기록이 어느 쪽을 가리키는지가 관건이다.
2.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서 법정 처분의 거부에 해당하는 작용인지 특정해야 하며 불만스러운 설명 자체와 구분한다는 기준을 받았다. 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 이 결론은 그 전제를 어떻게 받아 이어 가는가. 거부의 대상성, 즉 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는지의 문제를 놓고 확인한다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제2조 제1항 제1호이다. 여기서 주체는 행정청이며, 대상은 구체적 사실에 관한 작용이고, 행위 형태는 공권력의 행사 또는 그 거부이다.
위 문언은 처분의 정의에 해당 행위를 편입하는 기준을 제시하며, 저자는 그 기준을 받아 판정 단계를 둔다. 먼저 회신이 행정청의 구체적 사실에 관한 공권적 작용인지 살핀 다음, 그것이 행사인지 거부인지를 특정한다. 이 두 단계를 구별해야 하는 이유는 앞 절의 전제가 요구하는 대로, 불만스러운 설명 자체를 법정 처분의 거부로 바꾸지 않기 위해서이다. 설명의 형식을 거부처분으로 바꾸면 정의의 편입 기준을 건너뛴 셈이다.
거부의 형식을 피한 채 진행되는 비공식적인 공권력의 작동이 커질수록 형식적인 처분 개념이 구제를 비운다는 비판이 이 지점을 겨냥한다. 그 불리한 부분을 지우지 않은 채로도, 저자의 앞선 답은 유지된다. 성격 확인에 나서지 않은 채 명칭만으로 대상성을 확정하는 방식이 문제이다.
합성 장면에서 관련 사실은 신청이 있었고 기관 B가 회신을 보내며, 그 회신을 두고 신청인 A와 기관 B의 평가가 갈린다는 점이다. 앞의 조건인 처분등의 정의에 대조하면, 회신이 법적 지위에 변동을 주는 공권력의 거부였는지는 이 기록만으로 확정되지 않는다. 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결 가운데 어떤 기록이 있는지도 미확정이다.
이 절이 허용하는 결론은, 신청에 대한 대응을 법정 처분의 거부로 보려면 정의의 편입 요건을 먼저 충족해야 한다는 것이다. 허용하지 않는 것은, 답변 내용이 신청인에게 유리하지 않았다는 사정만으로 곧바로 거부처분으로 확정하는 것이다. 그 대응이 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나, 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우 항고소송의 대상에 이르는 통로는 닫힌다. 행정소송법 제2조, 제19조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
2.9조문과 판례 요지의 적용
신청에 대한 원하지 않는 대답이 모두 처분은 아니다. 이제 그 대답을 항고소송의 대상에 이르는 통로에 놓아 보아야 한다. 이 통로란 행정작용이 소송에서 다툴 대상으로 특정되는 길을 뜻하며, 그 길이 열리는지 판단하는 근거는 정해져 있다. 해당 원문 문언만을 근거로 쓰고, 판결이유나 다른 항으로 판단을 넓히지 않는다. 앞 절의 논증을 다시 전개하지 않고 이번 물음의 문언 적용만 다룬다.
이번 물음에 해당하는 원문은 행정소송법 제2조이다. 그 제2조 제1항 제1호는 “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다. 이 문언이 가리키는 주체는 행정청이고, 행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부, 그리고 이에 준하는 행정작용이다. 조문 안의 다른 쟁점을 풀지 않고, 이번 물음에 속한 정의의 요소만 읽는다.
그 문언의 요소를 살피면 거부의 대상성이 무엇을 묻는지 드러난다. 이 판정은 그 문언에 열거된 주체·행위·조건을 특정하는 일이고, 불만스러운 설명 자체를 소송 대상으로 바꾸는 일이 아니다. 두 단계를 구별해야 하는 이유가 여기 있다. 행정청이 내놓은 문서가 불만족스러웠다는 감정과, 그 문서가 법정 처분의 거부에 해당한다는 판정은 각각 다르며 후자에 이르러야 통로가 열린다.
공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 반론은 이러한 손실과 불편을 겨눈다. 그럼에도 이 반론은 해당 문언의 판정 범위를 넓히지는 못한다. 거부처분으로 바꾸려면 그 안내가 법정 정의에 해당하는지 먼저 확인되어야 하며, 반론이 지적한 구제 공백은 그 확인 절차 안에서 조건으로 다뤄진다.
이 회신이 신청에 대한 대응이라는 점은 확인되지만, 그 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는지 여부는 기록의 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결을 놓고 따져야 한다. 문서의 법적 효과나 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 채로 남아 있다면 대상성은 미확정으로 남는다. 미확정은 구제 불능이 아니라 판단에 필요한 근거가 아직 모자란 상태를 뜻하며, 자료 부족은 확정된 결론으로 전환되지 않는다. 실제 사건의 수집된 회신·이행 결과는 장면에 없어 그대로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 문언으로 특정한 경우의 거부의 대상성 판단이다. 허용하지 않는 것은 법적 성격 확인 없이 불리한 안내를 거부처분으로 바꾸는 판단이며, 그 문언을 뛰어넘어 다른 항목이나 판결이유로 확장하는 판단이다.
2.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 앞 절이 남긴 전제는 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 보아야 한다는 점이다. 거기에 더하여 이번에 물어야 할 것은 그 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인가이다. 원하는 답을 받지 못하면 모두 거부처분인가라는 물음은 여기서 한층 좁아진다. 거부의 대상성, 즉 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는지의 문제로 판정해야 하는 부분을 따로 정해야 한다.
법정 문언은 처분등의 범위를 정한다. 여기서 주체는 행정청이고, 행위는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부 등 행정작용이다. 이 문언은 불만스러운 설명 자체를 처분으로 올리지 않는다. 따라서 기관 B의 회신이 거부에 해당하려면 구체적 사실에 대한 공권력 행사·거부의 성격을 가진 작용으로 특정되어야 한다. 단순 안내에 불과하다면 문언이 가리키는 행위에 닿지 않는다.
이 문언과 앞서 정한 전제를 잇는 이 절의 결론은, 단계 안의 세부 구분이 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 한정된다는 것이다. 같은 대상성 판단 안에서도 두 가지를 구별해야 한다. 하나는 처분등에 해당하는 행정작용 또는 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되는 경우이고, 다른 하나는 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우이다. 취소소송은 처분등을 대상으로 한다는 기준(행정소송법 제19조)도 같은 구분을 전제로 작동한다. 앞 단계에서 정의를 열었다면, 이번 단계는 그 안에서 행위의 성격을 대조하는 역할을 맡는다. 여기에 새 단계를 더하거나 요건을 새로 보태면 판정 지점이 흐려진다.
가장 강한 반론은 형식을 피한 권력이 남긴 손실을 겨냥한다. 안내라는 이름의 회신이 실질적으로는 신청을 끝내고, 신청인 A가 입는 불이익은 그대로 남는다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 걱정은 값어치가 있다. 그렇더라도 저자의 답은 유지된다. 반론이 지적한 불편을 지우지 않으면서도, 문언이 정한 거부의 성격을 먼저 확인한다는 조건을 남긴다. 형식 회피의 위험은 성격 확인 절차를 생략하는 이유가 되지 못한다.
합성 장면에서 이 물음에 속한 사실은 회신과 양측의 주장뿐이다. 기관 B가 회신을 단순 안내로 부른다는 점이 막히는 경우, 즉 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우에 해당할지는 기록이 정해야 한다. 판단 기록으로 삼을 것은 신청·회신·법적 지위의 변동·처분 의무 근거·경과·원처분과 재결이다. 장면은 연도나 금액을 정하지 않았으므로 그런 값을 채울 수 없다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 미확정은 곧 구제 불능이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 회신이 법정 처분의 거부에 해당하는 작용으로 특정되면 거부의 대상성은 열리고, 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없으면 막힌다. 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 여기서 허용되지 않는 것은 불만스러운 설명 자체를 거부처분으로 올리는 일이며, 처리 지연을 곧 위법한 부작위로 돌리는 판단도 이 자리에서 정하지 않는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
이전 단계에서 확인한 것은 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 보아야 한다는 점이다. 지금 놓인 장면에서는 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장한다. 회신의 내용이 신청인에게 유리하지 않았다는 사실은 확인되어 있어도, 그 회신이 곧바로 소송 대상이 되는지는 별도로 가려야 한다. 여기서 던지는 물음은 원하는 답을 받지 못하면 모두 거부처분인가라는 것이다. 이 물음은 거부의 대상성, 곧 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는지의 문제를 다룬다.
이 물음에 해당하는 첫 문언은 취소소송의 대상이 어디까지인지 정한다. 행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다.”(행정소송법 제19조)고 선언한다. 이 문언에서 ‘처분등’은 이미 정의된 법정 개념이며, 그 정의는 행정소송법 제2조가 맡는다. 같은 조 제1항 제1호는 ““처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.”(행정소송법 제2조)고 규정한다. 회신 문서가 주어져 있을 때 볼 것은 문서의 형식이나 문구가 아니라 그 행위가 이러한 작용에 해당하는지다.
두 문언은 이어져서 하나의 판정 기준을 이룬다. 제19조가 소송의 문 앞에 처분등만 두고, 제2조 제1항 제1호가 그 문의 열쇠를 정한다. 따라서 신청에 대한 대응이 열리려면 처분등에 해당하는 행정작용, 또는 신청과 함께 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정되어야 한다. 반대로 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나, 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우 그 통로는 막힌다. 여기서 두 단계를 구별해야 하는 이유는 판정의 대상이 서로 다르기 때문이다. 앞 단계는 대응 행위 자체가 법정 작용인지, 뒤 단계는 그렇지 않다면 법률상 처분 의무가 별도로 성립하는지를 본다. 앞뒤를 한데 섞으면 ‘불만스러운 설명’과 ‘법정 처분의 거부’가 같은 것으로 취급된다. 반론은 이 구별이 지닌 손실을 겨냥한다. 행정청이 거부의 형식을 피하면 구제가 어려워질 수 있다는 것이다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 이 지적은, 불리한 내용을 전달하는 문서가 굳이 거부라는 이름을 달지 않아도 실질적으로 신청을 끝내는 절차에서 힘을 얻는다. 신청인 입장에서는 문구상 안내인지 거부인지와 무관하게 원하는 처리를 받지 못하며, 문서를 새로 받지 않는 한 다툴 자리도 좁아진다. 확정된 답변은 그 문서가 처분등에 해당하는 행정작용인지, 또는 법률상 처분 의무가 있는 부작위를 전제하는 신청이 있는지가 확인된 경우에만 통로를 여는 것이고, 성격이 확인되지 않은 불리한 안내를 그 자체로 거부처분으로 바꾸어 두지는 않는다는 것이다. 안내가 실질적으로 신청을 종결하더라도, 그 사실만으로 처분성이 확정되는 것은 아니며 반론이 지적한 불리함은 제거되지 않은 채 남는다.
합성 장면에서 확인된 사실은 이에 그친다. 이 장면만으로는 회신 문서의 법적 효과, 그리고 신청에 대한 법률상 처분 의무의 근거가 확인되지 않았다. 신청이 제출되었고 회신이 왔다는 경과까지는 정해져 있어도, 회신이 법적 지위의 변동을 가져왔는지, 원처분과 재결이 있었는지는 이 장면에 없다. 그러므로 지금 판정할 수 있는 것은 미확정 구간의 표시뿐이다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 경우, 그 대상성은 미확정으로 남는다. 대조 조건 하나만 바꾸면 결과가 갈리는 점도 분명해 둔다.
이 절에서 허용되는 것은 좁다. 신청에 대한 대응이 처분등에 해당하는 행정작용으로 특정되거나, 신청과 법률상 처분 의무가 있는 부작위가 특정된 경우에는 항고소송의 대상에 이르는 통로가 열린다. 기관의 단순 안내에 불과해 처분성이 없거나 처분할 법률상 의무가 없어 법정 부작위가 아닌 경우에는 그 통로가 막힌다. 어느 쪽인지 확인되지 않은 문서는 미확정으로 남기며, 자료가 없다는 이유로 곧바로 구제 불능으로 적지 않는다. 원하는 답을 받지 못했다는 사실만으로 모든 회신을 거부처분으로 읽는 것은 허용되지 않고, 그렇다고 안내라는 기관의 주장만으로 통로가 닫힌다고 단정하는 것도 이 절의 범위를 넘는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞 단계까지는 처분등의 법정 정의에 따라 구체적 사실에 대한 공권력의 행사·거부 등 작용을 보아야 한다는 기준을 확인하는 데 그쳤다. 이제 신청인 A는 기관 B의 회신을 처분으로 보지만 기관은 단순 안내라고 주장하는 장면에서, 원하는 답을 받지 못하면 모두 거부처분인가 하는 물음이 남는다. 그 물음에 답하지 못한 채 소송의 대상을 정하려 하면, 회신의 겉모양만으로 대상성이 결정되는 오류에 빠진다. 이 절에서 다루는 거부의 대상성은 신청에 대한 대응이 법정 처분의 거부에 해당하는지의 문제를 뜻한다.
이 물음에 대한 근거는 행정소송법 제2조의 문언이다. 그 제2조 제1항 제1호는 “‘처분등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다”고 정의한다. 이 정의는 처분등의 주체를 행정청으로, 대상을 구체적 사실에 관한 작용으로, 행위의 형태를 공권력의 행사·거부와 그에 준하는 행정작용으로 한정한다. 회신이 처분의 거부에 해당하려면, 그 문서가 신청에 대한 응답이라는 점만으로는 부족하고 신청된 사항에 관한 법집행으로서의 거부 작용이라는 성격이 함께 확인되어야 한다. 이 정의는 처분의 요건을 더하는 것이 아니라 이미 문언에 들어 있는 구별을 꺼내 설명하는 데 쓰인다.
이 문언과 그 밖의 형식상 대상 규정은 서로 다른 단계의 판정이므로 함께 묶어서는 안 된다. 행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다”고 선언한다. 취소소송의 대상을 정하는 이 제19조는 앞의 정의가 이미 뽑아 둔 처분등을 전제로 삼는다. 거부처분이 있는지, 즉 신청에 대한 대응이 법정 정의에 드는 거부 작용인지 가리는 일은 대상성을 정하는 첫 단계이고, 그 결과 나온 대상에 어떤 소송을 붙일지는 두 번째 단계다. 전자에서 나온 결론을 후자의 형식만으로 대신하면, 대상성이 확인되지 않은 불만스러운 설명이 곧바로 취소소송의 대상으로 자리 잡게 된다.
가장 강한 반론은 이 구별이 가지는 실제 불편을 정면으로 겨눈다. 행정청이 거부의 형식을 피하면 구제가 어려워질 수 있다는 주장이다. 기관이 거부라는 말을 쓰지 않고 회신으로 신청을 사실상 끊어 놓았다면, 신청인으로서는 거부처분을 상대하는 통로 자체가 막힌다. 공권력이 비공식 방식으로 작동할수록 형식적 처분 개념이 구제를 비운다는 이 비판은, 형식을 지킨 쪽이 유리해지는 불평등을 가리킨다. 그럼에도 그 답은 흔들리지 않는다. 이 답이 반론의 불리한 부분을 지우지는 않는다. 구제가 실제로 어려워질 수 있다는 사실은 남는다. 다만 그 어려움을 해소하는 방식으로 법적 성격의 확인을 건너뛸 수는 없다는 것이 이 절의 경계다.
합성 장면에서는 신청인 A가 기관 B의 회신을 처분으로 보고 기관은 단순 안내라고 주장한다는 사실만 정해져 있다. 이 사실만으로는 회신이 법정 정의에 드는 거부 작용인지, 아니면 법적 효과를 갖지 않는 설명인지가 판정되지 않는다. 판정에 쓸 기록은 신청, 회신, 법적 지위의 변동, 처분 의무 근거, 경과, 원처분과 재결로 정해져 있다. 장면에 연도·금액·기산일이 설정되지 않았으므로 관련 수치는 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 원하는 답을 받지 못했다는 사실만으로는 거부처분이 특정되지 않고 법정 정의에 드는 거부 작용인지의 확인을 거쳐야 한다는 것이다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론은, 회신이 불리하고 실망스럽다는 이유만으로 그 법적 성격을 거부처분으로 바꾸는 것이다. 문서의 법적 효과 또는 처분 의무의 근거가 확인되지 않은 채로는 대상성도 미확정으로 남는다. 미확정은 구제가 불가능하다는 뜻이 아니라, 지금의 기록으로는 이 물음이 닫히지 않았다는 뜻이다. 처리가 늦으면 곧 위법한 부작위인가?