요약
강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정한다.
1.1통로가 열리는 기준
계약의 목적물이 필요한 사람에게 돈의 배상은 같은 회복이 아닐 수 있다. 이 관찰은 급부를 요구하는 사람과 금전으로 대체하려는 사람의 목적이 다를 수 있음을 가리킨다. 국가배상법·특별규정·민법의 관계를 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다. 이 기준을 받아 이번에는 계약이 지켜지지 않은 시점에서 어떤 수단을 남겨 두는지, 그리고 그 수단을 요구하기 위해 무엇이 먼저 특정되어야 하는지를 묻는다. 계약이 지켜지지 않으면 곧 손해배상만 남는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가가 지금의 물음이다.
민법 제389조는 “①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정한다. 이 문언은 이행을 요구하는 주체를 채권자로, 이행하지 않는 주체를 채무자로 두고, 그때의 행위를 법원에 대한 강제이행 청구로 특정한다. 동시에 이행의 관철 가능성을 채무의 성질에 묶어 두어, 모든 급부를 같은 방식으로 내밀 수는 없음을 분명히 한다. 같은 조문에서 손해배상의 요건은 따로 적혀 있지 않으므로, 원하는 급부를 정하는 일과 배상을 요구하는 일은 서로 다른 질문으로 남는다.
민법 제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 이 규정은 채무의 내용에 좇은 이행이 없었는지와 채무자에게 고의나 과실이 없는지의 판단을 요구한다. 강제이행의 가능성은 제389조 제1항의 문언에 따르고, 손해배상의 요건은 제390조의 문언에 따르므로, 두 판단을 하나로 합칠 수 없다. 이 구별이 필요한 까닭은 계약 구제의 목표가 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 요구하는 상태를 뜻하기 때문이다. 요구하는 상태가 무엇인지에 따라 이행을 먼저 요구할지, 대체적 회복을 특정할지가 갈리며, 그 선택을 전제로 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우에 이 구제의 입구가 열린다.
이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다는 반론은, 시간이 지날수록 목적물의 가치나 이용 이익이 달라질 수 있고 이미 지급한 대가의 회복도 늦어질 수 있다는 불편을 겨냥한다. 그 불편은 무시할 수 없다. 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 우려도 같은 방향에서 나온다. 그러나 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없다. 손해배상 청구의 요건을 별도로 보는 이상, 원래 급부를 요구하는 청구가 이행 지연만으로 일괄 소멸한다고 정할 근거는 해당 문언에 없다. 이 답이 유지하는 것은 불이행이 곧 급부 청구의 소멸이라는 단정을 거절하는 데 있으며, 손해가 커질 수 있다는 불리함까지 지우지는 않는다.
원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다. 이 장면에서 지금 살필 사실은 요구하는 급부의 형태와 반환 대상의 범위, 그리고 배상 손해의 항목이 서로 다른 것으로 남아 있는지이다. 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목의 기록이 그 구별을 뒷받침한다. 다만 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않았으므로, 무조건 이행 요구를 관철할 수 있는지는 여기서 정할 수 없다. 최고가 필요한 이행지체인데 최고·미이행 요건이 없으면 그 통로는 막히며, 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 이행·해제·배상 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우 이 구제의 입구가 열린다는 판단이다. 이 판단은 불이행만으로 손해배상만 남는다고 단정하지 않으며, 동시에 모든 이행 요구가 그대로 관철된다는 뜻도 아니다. 자료가 부족한 항목은 미확정으로 남고, 그것이 곧 구제 불능을 뜻하지 않는다.
1.2구제가 막히는 조건
이러한 사정에서 계약 구제의 목표는 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 요구하는 상태를 뜻한다. 국가배상법·특별규정·민법의 관계를 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다는 전제 위에서, 계약이 지켜지지 않은 뒤 해당 구제 통로가 닫히는 조건을 다룬다.
민법 제389조 제1항은 이렇게 정한다. 「①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다.」 이 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 대상 행위는 채무자의 임의 이행이 없는 경우의 강제이행 청구다. 조건은 임의로 채무를 이행하지 아니한 때라는 하나의 전제뿐 아니라, 다만 다음에 오는 「그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다」는 한정도 함께 읽어야 한다.
민법 제390조는 손해배상의 문언을 따로 둔다. 「제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.」 두 조문의 문언이 각각 강제이행 가능성과 손해배상 요건을 다른 전제로 다루기 때문에, 원하는 급부를 먼저 특정하고 그 다음에 배상을 논하는 순서가 나온다. 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 해당 구제 통로는 닫히며, 최고가 필요한 이행지체인데 최고와 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우에는 그 통로가 막힌다.
이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다. 그 손실은 목적물의 교환 가치뿐 아니라 보관·감가·시기 지연으로 옮겨간 이익까지 포함할 수 있고, 불확실한 상황에서 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 보호가 약해진다는 불리함도 남는다. 손해배상 청구가 가능해지는 사건이 같은 시각에 강제이행 청구를 소멸시킨다는 법정 근거는 해당 문언에 들어 있지 않다.
합성 장면에서 확인된 사실은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 것뿐이다. 이 장면은 반환 대상과 손해 항목을 함께 특정하는 형상일 뿐, 최고의 발송·도달 사실이나 이행 제공 사실은 담지 않는다. 따라서 최고가 필요한 이행지체 요건의 충족 여부와 동시이행 관계의 성립 여부는 모두 미확정으로 남으며, 만약 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단해야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 구제 통로가 언제 열리고 언제 닫히는지의 조건부 구별뿐이다. 강제이행 가능성과 손해배상 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정하고, 그러한 특정 없이 소멸을 단정하거나 반환·배상의 중복을 미리 확정하지 않는 범위에서 판단을 유지한다. 반대로 허용하지 않는 것은 불이행 사실만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 적는 것이며, 미확정 자료를 구제 불능으로 바꾸는 것도 이 범위 밖이다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절에서는 최고가 필요한 이행지체인데 최고와 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았다. 그런데 기록에 남은 사실만으로는 동시이행 관계가 성립하는지, 아니면 최고의 예외인 이행 거절에 해당하는지가 드러나지 않을 수 있다. 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구하는 장면에서, 이처럼 확인되지 않은 부분을 어떻게 처리할 것인가가 지금의 물음이다.
이 물음의 출발점은 민법 제389조의 문언이다. 그 제1항은 "①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다"라고 정하고 있다(민법 제389조). 이 문언은 채무자가 임의로 이행하지 않은 때, 채권자라는 주체와 강제이행 청구라는 행위를 전제로 하되, 채무의 성질상 강제이행을 할 수 없을 때는 예외로 둔다. 여기서는 이 문언이 강제이행의 가능성을 어떻게 여는지만 살피며, 같은 조의 다른 항에 딸린 쟁점은 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는, 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정한다는 점이다. 두 물음은 겉으로는 모두 불이행을 다루지만, 하나는 원래 급부를 법원에 요구할 수 있는지의 문제이고 다른 하나는 이미 생긴 손해를 메울 수 있는지의 문제다. 민법 제390조는 "제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다"라고 정한다(민법 제390조). 이 둘을 나누어 두지 않으면, 자료가 없는 부분을 손해배상 요건의 부족으로 곧바로 읽어버리기 쉽다. 그러므로 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다.
가장 강한 반론은 이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다는 점을 겨눈다. 계약의 목적물이 필요한 사람이 기다리는 동안 비용이 쌓이거나, 끝내 이행을 받지 못해 상황이 악화된다면 원래 급부를 계속 요구하는 편이 오히려 불리할 수 있다는 걱정이다. 나아가 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면, 불확실한 상황에서 보호받을 길이 줄어든다는 우려도 있다. 이 점은 부정할 수 없으나, 그렇더라도 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없다. 여기서 내리는 판단은 목표 상태를 특정하는 순서에 관한 것이며, 이미 손해배상으로 대체되었다는 확정을 뜻하지 않는다.
이 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 사실이다. 이 요구들은 각각 반환 대상과 손해 항목에 해당하므로, 이 절의 판정은 요구하는 상태가 원래 급부인지 대체적 회복인지를 먼저 가리는 데 머문다. 다만 동시이행 항변이 있는지, 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 있는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 이 부분은 구제가 막혔다고 확정할 수도, 열렸다고 확정할 수도 없다. 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다.
이 절이 허용하는 것은, 자료가 없어 동시이행 관계나 이행 거절 여부를 확인할 수 없을 때 그 판단을 미확정으로 남기고, 그것을 구제가 막힌 상태와 같지 않은 것으로 구별하는 것이다. 허용되지 않는 것은, 확인되지 않은 사실을 없는 사실처럼 전제하여 원래 급부 청구가 소멸했다고 단정하거나, 미확정 상태 자체를 이미 구제가 막힌 것으로 적는 일이다. 여기까지를 전제로, 그 판정에는 어떤 기록이 필요한가?
1.4판단에 필요한 기록
계약이 지켜지지 않으면 곧 손해배상만 남는가, 그리고 그 판단을 하려면 어떤 자료가 필요한가라는 물음이 남는다. 앞서 책임과 손해를 나누어 보았다면 이제는 각 구제 단계가 어떤 자료 위에서 서 있는지 묻는 차례다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 두 개로 나뉜다. 여기서 주체는 채권자이고, 대상은 채무자의 임의 이행이 없는 경우이며, 조건은 강제이행을 가로막는 채무의 성질이 없는 일이다. "채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다."고 정한다. 손해배상 청구는 이행이 내용에 맞지 않은 때와 채무자의 귀책 사유가 겹치는 때를 따로 보아야 한다.
이 두 문언을 함께 놓으면 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정해야 하는 까닭이 드러난다. 전자는 원래의 급부를 법원에 요구할 길이 열려 있는지, 후자는 그 급부가 지켜지지 않은 데 대한 회복을 요구할 요건이 갖추어졌는지를 각각 묻는다. 그래서 판정 기준으로는 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목에 드러난 자료만 삼는다. 여기서 계약 구제의 목표는 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 요구하는 상태를 뜻하며, 무엇을 요구하는 상태로 두는지에 따라 필요한 기록이 갈린다. 없는 기록을 추정으로 메우면 어느 단계에 서 있는지 확정되지 않은 채 판단만 앞서게 된다.
이렇게 기록을 좁히면 이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다는 손실이 남는다. 목적물이 시의성을 잃거나 보관 비용이 쌓이는 상황에서 원래 급부를 계속 요구하는 쪽이 당사자에게 불리할 수 있고, 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 걱정도 함께 제기된다. 그러나 이 불이익을 이유로 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없다. 반론이 지적한 비용과 불확실성은 남겨 두되, 청구가 소멸했다는 결론으로 넘어가지 않는 범위에서 기록 요건을 지키는 것이 이 절이 유지하는 자리다.
이 장면에서 원고 A는 계약을 끝내려 하고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하며 이행 지연 손해를 함께 요구한다. 이 사실만으로는 계약상 급부가 무엇인지, 이행 제공과 최고가 있었는지, 해제 의사표시가 있었는지, 반환 대상과 손해 항목이 어떻게 특정되었는지가 드러나지 않는다. 기록 요건에 대조하면 지금 확인된 것은 요구의 방향뿐이며, 각 단계의 요건 충족 여부는 미확정으로 남는다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우에도 단정하지 않고 미확정으로 둔다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 기록된 자료 안에서 단계를 판정하고, 없는 기록은 채우지 않은 채로 두는 선까지다. 불이행을 확인했다는 이유만으로 손해배상만 남는다고 단정하거나, 기록이 비어 있다는 이유만으로 구제가 불가능하다고 단정하는 것은 허용되지 않는다.
1.5판정을 바꾸는 사정
이 흐름에서 지금의 물음은 계약이 지켜지지 않았을 때 곧 손해배상만 남는지, 그리고 어떤 사정의 변경이 이미 내려진 단계 판정을 뒤집는지이다. 즉 원고 A는 원래 급부의 회복과 대체적 회복을 함께 겨냥한다.
이 물음에 해당하는 첫 문언은 강제이행의 길을 열어 둔다. 민법 제389조 제1항은 “①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다.”고 선언한다. 여기서 주체는 채권자이고, 행위는 법원에 대한 강제이행의 청구이며, 조건은 채무자가 임의로 이행하지 아니한 때이다. 다만 “채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때”에는 그 길이 닫힌다. 이 문언은 손해배상의 요건을 말하지 않으므로, 원하는 급부를 먼저 특정하는 작업과는 구별된다.
다른 한편 민법 제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.”고 규정하고, “채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때”를 예외로 둔다. 손해배상 청구권의 발생 요건과 강제이행 청구의 성질상 제약은 각각 다른 문언에 놓여 있다. 그래서 계약 구제의 목표, 곧 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 요구하는 상태를 정하고 나서야 어떤 길이 열리는지 판단할 수 있다. 이 구분이 무너지면 원고 A가 요구한 상태 자체가 사라진 채 배상만 검토하게 된다. 저자는 이 구별을 전제로 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정한다.
목적물의 교부를 계속 요구하는 동안 시세가 움직이거나 보관 비용이 쌓이면, 회복보다 손실이 더 커질 수 있다는 우려다. 여기에 더해 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 점도 지적된다. 그러나 이런 손실과 불편을 인정한다 해서 결론이 바뀌지는 않는다. 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없기 때문이다. 반론이 가리키는 비용의 확대는 결국 특정 급부의 선택과 그 범위를 점검할 근거가 될 뿐, 급부 청구의 존재 자체를 지우지는 못한다.
이 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것의 반환과 이행 지연 손해를 함께 요구한다는 점에 한정된다. 만약 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단해야 한다. 그 사실이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 다만 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부, 그리고 반환 대상과 손해 항목의 특정은 이 장면으로 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
따라서 허용되는 결론은 불이행이 확인되었다는 사정만으로 손해배상만 남는다고 단정하지 않는 것이다. 국가배상법·특별규정·민법의 관계에 따라 책임 범위와 손해를 별도로 판단해야 한다는 전제에서 출발한다. 반대로 허용되지 않는 결론은 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓰는 판단이다.
1.6가장 강한 반론과 답
계약이 지켜지지 않으면 곧 손해배상만 남는지 물었던 앞 단계가 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정하라는 기준을 남긴 뒤, 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다. 이 장면에서 이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다는 걱정이 제기된다. 그래도 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수 있는가가 이번 물음이다.
이 물음에 해당하는 원문은 두 조항이다. 민법 제389조는 "①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다"고 정하고, 이어서 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때를 예외로 둔다(민법 제389조). 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 행위는 임의 이행이 없는 때에 법원에 대한 강제이행 청구이며, 조건은 그러한 불이행과 강제이행이 가능한 채무의 성질이다.
민법 제390조는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자가 손해배상을 청구할 수 있다고 하면서, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때를 예외로 둔다(민법 제390조). 두 조문은 각기 강제이행 가능성과 손해배상 요건을 나란히 다룬다. 이 구별이 중요한 까닭은 앞 단계가 정한 기준, 즉 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 특정하는 작업이 전제되어야 하기 때문이다. 여기서 계약 구제의 목표란 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 요구하는 상태를 뜻한다. 하나를 고르면 다른 하나가 자동으로 소멸한다고 단정할 수 없으므로, 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없다.
가장 강한 반론은 이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다는 점에서 출발한다. 목적물이 늦게 오는 동안 비용이 쌓이거나 시점이 지나 이행 자체가 무용해지는 경우, 원래 급부를 계속 요구하는 자세는 채권자를 더 나쁜 자리에 놓고 채무자에게도 불확실한 의무를 남긴다는 걱정이다. 나아가 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 비판이 따른다. 이런 손실과 불편은 지워지지 않는다. 그래도 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없다는 결론은 유지된다. 손해가 커진다는 사정은 특정 급부의 선택과 요건 판단에서 다룰 몫이지, 청구 자체의 소멸을 뜻하지 않는다.
이 장면의 요구 상태, 즉 계약 구제의 목표는 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 무엇인지 아직 특정되지 않았다. 반환 대상과 손해 항목은 기록에서 다룰 항목으로 두어, 불이행의 존재만으로 어느 쪽이 정해졌다고 볼 수 없다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부도 확인되지 않았으므로, 이 장면만으로는 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 불이행이 확인되어도 원래 급부 청구가 곧 소멸한다고 볼 수 없다는 구별이다. 민법 제389조의 강제이행 청구 가능성과 민법 제390조의 손해배상 청구 요건은 각각의 문언과 예외를 따르며, 이 둘을 하나로 압축할 수 없다. 다만 어떤 급부가 실제로 강제 가능하다거나 어느 손해 항목이 인정되는지는 이 절에서 정하지 않았다. 채무의 성질상 강제이행이 불가능한 경우와 고의·과실 없는 이행 불능의 예외도 문언에 둔 조건일 뿐, 이 장면에 적용된 사실 판단은 아니다.
1.7신청·주문과의 연결
계약이 지켜지지 않으면 곧 손해배상만 남는가? 앞 절에서 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없다는 전제를 받아, 이 물음은 원하는 상태를 먼저 정하는 일에서 출발한다. 같은 거래에 원래 급부를 원하는 상태로 삼는 사람과 돈의 배상으로 대체적 회복을 요구하는 사람을 가르면, 두 경로의 조건과 기록이 뒤섞이지 않는다.
민법 제389조 제1항은 "①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다."라고 정한다. 이 문언이 보호하는 주체는 채권자이고, 대상은 채무자가 임의로 이행하지 아니한 채무이며, 행위는 그 강제이행을 법원에 청구하는 것이다. 같은 항은 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때를 그 문에서 빼 두어, 요청할 수 있는 급부가 채무의 성질상 강제이행의 대상인지 먼저 묻게 한다. 이 판단은 어떤 손해를 돈으로 계산할 것인가와는 별도의 문제로 남는다.
민법 제390조는 "제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다."라고 하면서, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때는 그 문언에서 제외한다. 손해배상 청구는 내용에 좇은 이행이 없는 사실과 채무자의 귀책 사유를 요건으로 삼는 반면, 강제이행 청구는 임의로 이행하지 아니한 때에 대한 대응으로 설계된다. 요건이 갈리는 까닭은 요구하는 상태가 다르기 때문이다. 계약 구제의 목표를 원래 급부로 삼으면 원하는 급부를 먼저 특정해 그 급부의 강제이행 가능성을 판단하고, 대체적 회복으로 삼으면 반환 대상과 손해 항목을 나누어 특정한다. 이 두 단계를 한꺼번에 손해배상의 문으로 끌어들이면, 급부의 성질에 관한 판단이 사라져 요구한 급부를 받을 수 있는지 없는지가 닫힌다.
가장 강한 반론은 이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다는 점이다. 목적물이 필요한 채권자에게 일정한 상태의 회복이 우선하더라도, 늦어지는 동안의 보관 비용이나 대체 거래의 기회가 미끄러지는 손해가 눈앞에 쌓일 수 있다. 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면, 확정되지 않은 상황에서 채권자를 방어할 길이 얇아진다는 비판도 남는다. 그러나 이 답은 지켜진다. 손해가 더 커진다는 걱정은 회복의 목표를 원래 급부로 정한 경우에도 반환 대상과 손해 항목을 중복 없이 특정하는 방식으로 다루어지며, 그 비용을 계산할 자료가 아직 없다는 것은 회복의 목표를 정한 판단 자체를 없애지 않는다.
이행 지연이 곧 임의로 이행하지 아니한 때에 해당하는지, 그 강제이행이 채무의 성질상 가능한지, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에 해당하는지, 반환 대상과 손해 항목이 서로 겹치지 않게 정해졌는지는 이 장면만으로 가려지지 않는다. 지연이 어떤 최고를 거쳐 해제 의사표시에 이르렀는지도 함께 살펴야 한다. 만약 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부에 관한 결론이 달라진다. 이 절이 다루는 범위는 원하는 급부를 먼저 특정하고 그 강제이행 가능성을 손해배상의 요건과 나누어 보는 데까지다.
따라서 계약이 지켜지지 않았다는 사정만으로 손해배상 청구만 남는다고 단정할 수 없다. 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정하는 것이 이 절이 허용하는 결론이다. 같은 결론이 어떤 강제이행 수단까지 허용하는지, 반환과 배상을 함께 받아 내는 방법, 해제의 시기와 동시이행의 대응까지 뒤집어 쓰는 것은 이 절이 정한 범위 밖에 있다.
1.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 그가 겨냥한 회복은 돈의 대체만이 아니라 계약이 약속한 상태에 이르는 데 있다. 그 결론에 이은 지금의 물음은 계약이 지켜지지 않은 뒤에도 원래 급부를 구하는 통로가 남는지, 그리고 손해배상의 문이 언제 열리는지를 나누어 살펴보는 것이다. 여기서는 계약 구제의 목표를 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 요구하는 상태로 정하고, 이 두 경로의 조건이 서로 다른지를 묻는다.
이 물음의 출발점으로 민법 제389조의 문언이 제시된다. 그 제1항은 “①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다”고 정한다. 이 문언에서 주체는 임의로 이행하지 아니한 채무자이고, 행위는 그에 대한 채권자의 법원을 통한 강제이행 청구이며, 조건은 채무자가 임의로 이행하지 아니한 때이다. 뒤이은 단서는 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때를 예외로 든다. 이 구절은 다만 강제이행 청구의 가능성에 관한 것이며, 다른 쟁점까지 다루지는 않는다.
민법 제390조는 “제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다”고 정하면서, 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때를 예외로 둔다. 이 문언에 비추어 보면 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건은 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정하는 작업과 이어진다. 즉 임의 이행이 없어 강제이행의 문이 열리는지와, 채무의 내용에 좇은 이행이 없어 손해배상의 문이 열리는지는 각각의 요건을 따로 확인해야 한다. 두 판단을 한 덩어리로 묶으면 원래 급부를 구하는 통로가 이미 닫힌 것처럼 읽히지만, 문언은 그러한 소멸을 선언하지 않는다.
이 구별을 넓히면 되돌아오는 반론이 있다. 계약상 목적물이 필요한 채권자에게는 강제이행을 고집하는 편이 유리할 수 있지만, 채무자 쪽에서는 이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다. 손실과 비용이 커지는 불이익을 부정하지 않으면서도, 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없다. 각 수단의 요건이 따로 놓여 있다는 점이 그 대답이며, 어느 한 수단을 관철하기 어려운 사정이 다른 수단의 요건까지 소멸시키는 것은 아니다.
이 절에서 검사할 장면과 관련된 사실은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 점이다. 그가 원래 급부를 계속 특정하여 요구하는지, 아니면 대체적 회복만을 요구하는지는 장면만으로 정해지지 않았고, 반환 대상이나 손해 항목의 구체적 범위도 여기서 확정되지 않는다. 합성 장면에는 연도·금액·기산일이 정해져 있지 않으므로 이를 수치로 옮기지 않는다. 한편 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다는 조건은 이 절의 범위 밖에서 다루어야 할 사항이며, 여기서는 확정하지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 불이행을 계기로 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두고, 계약 구제의 목표가 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 요구하는 상태를 가리키는 한에서 원하는 급부를 먼저 특정하는 데 머문다. 이에 비추어 불이행만으로 손해배상만 남는다고 단정하거나, 반대로 모든 경우에 강제이행이 관철된다고 말하는 것은 이 절의 범위를 벗어난다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
같은 회복이 되지 않는 목적물과 금전 사이에서, 이 원고가 법원에 내세울 수 있는 구제의 결합과 범위는 무엇으로 정해지는가. 물음은 이 장면을 끝내고 돌려받는 청구와 지연 손해의 요구가 나란히 설 수 있는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언 가운데 먼저 민법 제389조는 다음과 같다. “①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다.” 이 문언의 주체는 채무자와 채권자이고, 행위는 임의로 이행하지 아니하는 때의 강제이행 청구이며, 그 근거는 법원에 대한 청구에 둔다. 그리고 여기서는 제389조 제1항만 다루므로 제2항 이하의 문언은 끌어들이지 않는다. 다음 문언인 민법 제390조는 “제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.”고 정하면서, 별도의 손해배상 청구를 둔다. 문언상 두 청구의 요건은 각각 강제이행 청구의 요건과 손해배상 청구의 요건으로 나뉘어 서술되어 있다.
앞서 인용한 문언들을 해당 범위 안에서 읽으면, 민법 제389조와 제390조의 문언은 계약 구제의 결합과 범위의 판정 근거로 함께 쓰인다. 그러나 같은 문언을 한 덩어리로 묶어 읽을 수는 없다. 한쪽은 채무자가 임의로 이행하지 아니한 때의 강제이행 가능성을 말하고, 다른 한쪽은 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때의 손해배상을 말하며, 각각의 조건이 별도로 붙어 있다. 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정한다. 이 구별이 선결되어야 원고 A가 요구하는 상태가 원래 급부인지 대체적 회복인지 정해지고, 반환 대상과 손해 항목이 서로 겹치지 않게 특정된다.
가장 설득력 있는 반론은 이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다는 점을 겨눈다. 계약의 목적물이 필요한 사람의 처지에서는 지체된 이행이 늦게 와도 때를 놓쳐 회복이 되지 않을 수 있고, 그 사이 손해가 불어나면 그 부담을 모두 채권자가 감수해야 한다는 것이다. 같은 반론은 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 우려까지 나아간다. 이 우려는 지우지 않고 남겨 두지만, 그렇더라도 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없다. 문언이 강제이행과 손해배상을 각각의 요건으로 나누어 둔 이상, 불이행의 사실만으로 한쪽 청구가 다른 쪽에 흡수된다고 볼 문언상의 근거가 해당 범위 안에 들어오지 않는다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A가 요구하는 상태에는 이미 지급한 것을 돌려받는 반환과 이행 지연으로 생긴 손해의 배상이 함께 놓여 있다. 이 가운데 반환 대상과 손해 항목이 서로 겹치지 않게 특정되면, 각 항목이 강제이행의 가능성에 관한 문언에 놓이는지 손해배상의 요건에 관한 문언에 놓이는지가 갈린다. 다만 이 장면에는 연도·금액·기산일이 정해져 있지 않고 실제 사건의 송달이나 이행 기록도 모른다. 따라서 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부, 그리고 최고가 필요한 이행지체인지의 여부는 여기서 확정할 수 없다.
이 절이 허락하는 결론은 이 좁은 것이다. 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없으며, 요구하는 상태를 먼저 특정한 뒤 반환 대상과 손해 항목을 중복 없이 나누어 두면 여러 수단을 함께 내세울 수 있다. 허락되지 않는 결론도 분명하다. 이 문언들로 최고 없이 무조건 이행을 관철할 수 있다거나, 동시이행 항변을 넘을 수 있다고 단정하는 것은 문언이 담당하지 않는 판단을 미리 확정하는 일이다. 확인되지 않은 사실은 미확정으로 남기고, 미확정은 곧 구제 불능이 아니라는 점을 그대로 둔다.
1.10단계 안의 세부 구분
계약이 지켜지지 않으면 곧 손해배상만 남는가라는 물음에서, 지금 다룰 부분은 여러 구제 수단을 함께 내세울 때 그 범위를 어디서 다시 나누어 판정할 것인지이다.
민법 제389조는 "①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다"고 정한다. 이 문언은 채무자가 임의로 이행하지 아니한 때라는 조건과 채권자가 법원에 청구한다는 주체와 행위를 가리킨다. 뒤따르는 단서는 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때의 한정만 두므로, 급부의 성격에 따라 가능성이 열리는지 닫히는지가 먼저 정해진다.
민법 제390조는 "채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다"고 하여 손해배상의 조건을 따로 둔다. 따라서 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정하는 작업이 선행된다. 두 개념을 구별해야 하는 이유는, 원래 급부를 요구하는 상태와 훼손된 이익을 메우는 상태가 같은 판단에 묶이지 않기 때문이다. 이 구별에 따라 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우는 앞의 조건에 한정된다.
이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다는 반론은, 목적물의 확보에 매달리는 동안 지연 손해가 불어나거나 결국 회복이 늦어지는 불편을 겨냥한다. 이 반론은 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 점도 함께 지적한다. 다만 작동하는 경우는 이행, 해제, 배상의 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우로 묶이며, 최고가 필요한 이행지체인데 최고와 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우에는 막히는 경우가 그대로 남는다.
이 사실을 앞의 조건과 견주면, 반환 대상과 손해 항목이 함께 제시된 경우 작동하는 경우의 특정 문제가 드러나고, 계약상 급부, 이행 제공, 최고, 해제 의사표시의 기록이 어느 쪽인지에 따라 판정이 갈린다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 것은 원하는 급부를 먼저 특정한 뒤 그 급부의 가능 여부와 손해배상의 요건을 각각 대조한 결론이다. 반대로, 불이행이 확인되었다는 이유만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 적을 수 없으며, 판정은 명시한 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우에 한정한다. 조건이 채워지지 않은 기록은 미확정으로 두어야 한다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절은 계약 구제의 목표가 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 요구하는 상태를 뜻한다고 전제한다. 그러므로 세 구제를 섞어 말하기 전에 각각이 어떤 상태를 목표로 삼는지 나누어 보아야 한다.
강제이행의 근거가 되는 민법 제389조는 이렇게 정한다. "채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다." 이 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 행위는 채무자의 임의 이행이 없는 때에 법원에 대한 강제이행 청구이며, 조건은 채무의 성질이 강제이행을 허용하는 것이다.
"채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다."는 문언으로 정해진다. 이 두 조문은 근거와 요건을 달리하므로 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 판단한다. 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정하면 결합은 작동하고, 최고가 필요한 이행지체인데 최고와 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없으면 막힌다.
이 반론은 물건이 필요한 사람에게 돈으로는 채워지지 않는 불편과 지연이 늘어날 수 있다는 손실을 겨냥한다. 불확실한 상황에서 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 보호가 약해진다는 점도 빼놓을 수 없다. 그러나 반론의 불리함을 그대로 두면서도, 불이행만으로 원래 급부 청구가 모두 소멸했다고 쓸 수는 없다.
이 장면에서 확인된 것은 반환 대상과 손해 항목의 목록뿐이고, 계약상 급부, 이행 제공, 최고, 해제 의사표시의 기록은 확인되지 않았다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부도 장면으로는 판단할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 세 구제의 요건을 각각 충족하고 반환 급부와 배상 손해가 중복 없이 특정된 경우에 작동이라는 좁은 범위에 머문다. 최고와 미이행 요건이나 동시이행 항변의 확인이 없는 경우를 작동으로 단정할 수 없고, 미확정을 곧 차단이나 구제 불능으로 옮겨 적을 수도 없다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
책임 범위와 손해는 별도로 판단해야 한다는 전제에서 출발한다. 상대방이 이행하지 않았을 때 내가 원래의 급부를 계속 구할 수 있는지, 아니면 배상 청구 하나로 방향을 바꿔야 하는지가 이번에 남은 물음이다. 여기서 말하는 계약 구제의 목표란 원래 급부 또는 대체적 회복 가운데 요구하는 상태를 뜻하며, 채권자가 그 가운데 어느 쪽을 구하는지에 따라 판단의 출발점이 갈린다. 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구하는 상황에서, 채권자가 이미 받은 것을 되돌려 받는 청구와 지연 손해를 함께 내세우는 까닭은 원래 목적을 완전히 놓지 않았기 때문이다.
그 구별을 뒷받침하는 첫 문언은 민법 제389조이다. 이 문언에서 주체는 임의로 이행하지 아니한 채무자와 그 채권자이며, 행위는 법원에 대한 강제이행 청구이다. 조건은 채무자가 임의로 이행하지 아니한 경우에 한정되고, 예외는 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때로 한정된다. 따라서 채무 불이행 자체가 곧 채권자의 원래 급부 청구권을 없애는 일은 문언에 적혀 있지 않다. 조문이 다루는 것은 이행의 강제 가능성이다.
두 번째 문언은 민법 제390조이며, "제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다." 이 조문은 손해배상 청구의 조건을 다루며, 앞의 강제이행 가능성과 같은 판단이 아니다. 한쪽은 원래 급부를 법원에 구할 수 있는가를, 다른 쪽은 불이행으로 생긴 손해를 배상받을 수 있는가를 묻는다. 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 경우에는 배상이 막히지만, 그것이 원래 급부 청구가 자동으로 소멸한다는 뜻은 아니다. 이 두 단계를 나누어 두어야 채권자가 요구하는 상태가 원래 급부인지 대체적 회복인지가 먼저 정해지고, 그 다음에 손해가 무엇인지 판단할 수 있다.
그럼에도 이행을 고집하면 손해가 더 커질 수 있다는 반론이 남는다. 지연이 길어질수록 목적물의 가치가 떨어지거나 다른 거래를 놓쳐 기회 손실이 커지고, 이행을 관철하다가 받지 못하면 이미 들인 비용만 쌓인다는 점에서 이 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 나아가 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유가 좁아지면 불확실한 상황에서의 보호가 약해진다는 걱정도 있다. 배상으로 받는 돈이 원래 목적물과 같은 회복을 주지 못하는 경우가 적지 않기 때문에, 채권자가 어떤 상태를 요구하는지 특정하는 일은 손해 산정 이전에 남는다.
반환 급부와 배상 손해가 함께 특정되어 있어야 두 청구를 중복 없이 놓을 수 있고, 이는 계약 구제의 결합과 범위 단계에서의 조건이다. 그런데 상대방의 이행 제공이 있었는지, 최고를 하여야 하는 이행지체인지, 동시이행 관계가 있는지는 함께 살펴야 한다. 그러므로 이 절에서 확정할 수 있는 것은 불이행이 원래 급부 청구를 자동으로 없애지 않는다는 구별에 한정된다.
정리하면 불이행을 이유로 손해배상 청구만 남는다고 단정할 수 없고, 채권자가 요구하는 상태가 무엇인지 먼저 특정한 다음 강제이행 가능성과 배상 요건을 각각 판단한다. 그러나 그 구별이 무조건 이행을 관철할 수 있다는 뜻은 아니며, 동시이행 항변이나 최고 요건이 문제되는 경우는 이 절에서 끝나지 않는다. 상대방이 이행하지 않았으면 내 이행도 항상 거절하는가?