요약
반환은 돌려받을 급부를, 배상은 책임 범위의 손해를 겨냥하므로 같은 항목의 중첩 자체가 중복 회복을 허용하는 근거는 아니라고 본다.
6.1통로가 열리는 기준
구제수단을 늘리는 일이 같은 손해를 여러 번 회복하는 이유가 되지는 않는다. 해제·해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 규칙과 배상 자체의 요건을 함께 유지한다. 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다. 이 장면에서 요구하는 급부와 요구하는 손해가 서로 다른 회복 대상인지를 가려내지 않으면, 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 적을 수 있는가에 대한 답이 애매해진다. 따라서 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인지가 문제이다. 앞 절에서 계약을 끝낸 뒤에도 배상 청구가 남는다는 방향만 받아들인다면, 남는 것은 그 두 회복을 어떻게 나누어 특정하느냐의 문제다.
원상회복의 근거가 되는 문언은 회복 대상의 첫째 쪽을 규정한다. 민법 제548조 제1항은 "당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다"고 정하면서, 같은 항은 "제삼자의 권리를 해하지 못한다"는 단서를 둔다(민법 제548조). 제2항은 이어서 "전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다"고 덧붙인다(민법 제548조). 이 문언이 겨냥하는 주체는 계약을 해제한 당사자와 그 상대방이고, 행위는 서로가 이미 받은 급부의 반환, 조건은 해제의 효과로서 발생하는 원상회복의무다. 반환 급부가 무엇인지가 이 문항에서 정해지는 셈이다.
배상 쪽의 문언은 별도의 판단 단계를 요구한다. 민법 제393조 제1항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"고 정하고, 제2항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다"고 제한한다(민법 제393조). 여기서 특정해야 할 것은 돌려받을 급부가 아니라 책임 범위에 들어가는 손해 항목이고, 통상 손해인지 특별한 사정에 의한 손해인지도 별도로 가려진다. 두 구분을 나란히 놓아야 비로소 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열리는 기준이 성립한다. 회복 대상 대조란 바로 반환할 급부와 배상할 불이익을 분리하는 이 작업을 뜻한다.
그러나 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용은 현실에 남는다. 같은 돈을 원상회복의 반환 대상으로 보면서도 지연으로 인한 손해의 항목으로 다시 세우면, 항목이 겹치는지 가르기가 쉬운 일이 아니다. 원고가 수단을 함께 둘 수 있는 자유를 좁히면, 불확실한 상황에 놓인 쪽의 보호가 약해진다는 반론도 그 불편에서 나온다. 민법 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다"고 선언하므로(민법 제551조), 배상 청구의 길 자체를 닫는 방식으로 답할 수는 없다. 다만 같은 규칙이 두 회복을 중첩시켜 주는 근거는 아니며, 동일 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산할 수는 없다. 반환액과 손해액은 각각의 요건을 충족한 범위 안에서만 병존한다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A가 돌려받으려는 이미 지급한 것과 요구하는 이행 지연 손해가 어느 쪽 항목인지만이 이 물음의 범위다. 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목이 특정되어야 두 회복을 나눌 수 있다. 최고가 필요한 이행지체인데 최고·미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우라면 입구는 닫힌다. 반대로 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 현 상태는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 이행·해제·배상의 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우 이 구제의 입구가 열린다는 것에 한정된다. 구제수단을 늘렸다는 사실만으로 같은 손해를 두 번 회복할 자격이 생기지는 않으며, 같은 항목을 두 계정에 넣은 신청은 그대로 통과되지 않는다. 반대로 청구 이름이 다르다는 이유만으로 입구가 막히지도 않으며, 반환 대상과 손해 항목이 분리되어 특정된 경우에는 어느 한쪽을 이유로 다른 쪽을 포기한 것으로 보지 않는다. 회수의 성과나 실제 지급 여부는 이 판단에서 다루지 않으며, 자료가 없다는 사정만으로 구제가 불가능한 것도 아니다.
6.2구제가 막히는 조건
이 장면에서 이미 지급한 것은 반환의 대상이고, 이행 지연으로 생긴 손해는 배상의 대상이다. 같은 불이익을 서로 다른 청구 이름으로 반복해 적으면 그 항목이 어느 회복 대상에 속하는지가 구분되지 않은 채 두 번 회복될 여지가 생긴다. 따라서 문제는 청구 이름의 다양함이 아니라 구제 통로가 열리는 조건이 무엇인지에 놓인다. 여기서 계약 구제의 결합과 범위를 다루며, 반환과 배상을 함께 적을 때 그 각각에 요구되는 요건이 함께 성립해야 한다. 반복해 적기 자체가 금지되는 것이 아니라, 요건이 채워지지 않은 채 같은 항목을 두 자리에 넣는 일이 막힌다.
이 물음에 해당하는 문언은 계약 해제의 효과를 정한 민법 제548조에 있다. 그 제1항은 “당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다”라고 정하고, 제2항은 “전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다”라고 덧붙인다(민법 제548조). 이 문언이 가리키는 주체는 해제한 당사자와 그 상대방이고, 행위는 계약 해제이며, 조건은 해제한 때이다. 원상회복의 의무는 돌려줄 급부를 겨냥하고, 반환할 금전에 붙는 이자도 그 받은 날을 기준으로 하는 반환의 부수물이다. 같은 조문이 손해배상의 요건이나 범위를 정하는 것은 아니므로, 해제의 효과만으로 배상 항목이 채워지지는 않는다.
그 문언과 이 절의 고정 결론을 연결하면 회복 대상의 구별이 그대로 드러난다. 회복 대상 대조는 반환할 급부와 배상할 불이익을 분리하는 작업을 뜻한다. 반환은 이미 넘겨진 급부를 돌려받는 방향을 겨냥하고, 배상은 책임 범위의 손해를 채우는 방향을 겨냥한다. 손해배상의 범위를 정한 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”라고 하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”라고 한다(민법 제393조). 그러므로 반환액과 손해액은 같은 항목을 겹쳐 넣는 자리가 아니라 서로 다른 회복 대상을 가리키는 자리다. 이 구별이 무너지면 해당 구제 통로는 닫히는데, 최고가 필요한 이행지체인데 최고와 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그 통로는 닫힌다.
가장 설득력 있는 반론은 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용이 있다는 데서 나온다. 계약이 끝난 뒤 남는 항목은 돌려받을 급부인지, 지연 때문에 잃은 이익인지, 아니면 둘의 성격을 함께 가진 비용인지 분명하지 않을 수 있다. 이런 불확실한 상황에서 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 보호가 약해진다는 점도 반론에 힘을 실어 준다. 청구 이름을 미리 가르는 작업이 자료가 부족한 당사자에게 입증 부담을 더하거나 회복 기회를 줄일 수 있기 때문이다. 그러나 저자는 이 반론이 결론을 바꾸지 않는다고 본다. 그렇더라도 동일 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산할 수는 없다. 이 답은 반론의 불리한 부분을 지우지 않는다. 경계가 흐릿한 비용은 회복 대상 대조에서 미확정으로 남을 수 있지만, 미확정이라는 이유로 같은 금액을 두 자리에 넣는 것은 허용되지 않는다. 청구의 병존을 막는 것이 아니라 중복 회복을 막는 것이므로, 함께 주장할 자유는 유지되면서 같은 항목의 이중 계산만 차단된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 이미 지급한 것을 돌려받으려 하고 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면 이미 지급한 것은 반환 대상으로, 이행 지연으로 생긴 손해는 손해 항목으로 나뉠 수 있다. 최고가 필요한 이행지체인지, 최고·미이행 요건이 충족되었는지, 동시이행 항변이 남아 있는지 역시 확인되지 않았다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 합성 장면에 연도나 금액이 없으므로, 이 장면으로 손해의 크기나 반환액을 확정할 수도 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 적는 것 자체는 금지되지 않지만, 반환할 급부와 배상할 손해를 분리하지 않고 같은 항목을 반환액과 손해액에 함께 넣을 수는 없다. 구제 통로가 열리려면 반환과 배상 각각의 요건이 충족되고, 반환 급부와 배상 손해가 중복 없이 특정되어야 한다. 그에 비해 허용되지 않는 결론도 분명하다. 해제·해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 규칙을 받아들여도(민법 제551조), 그 규칙만으로 배상 자체의 요건이 채워지는 것은 아니다. 최고와 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 때에는, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 해당 구제 통로는 닫힌다. 자료가 부족한 상태는 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 원고는 같은 사실을 두 이름으로 적어 놓기 쉬운 위치에 있다. 그래서 이번 단계가 묻는 것은, 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 적을 수 있는가 하는 점이며, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가 하는 물음으로 함께 나아간다.
「민법」 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다"고 정한다(민법 제551조). 이 문언이 가리키는 주체는 계약을 해제한 당사자이고, 행위는 해제와 손해배상 청구의 병행이며, 조건은 해제 자체가 청구를 없애지 않는다는 점이다. 저자는 이 문언을 배상 청구의 통로가 열린다는 뜻으로 읽으며, 그 통로 위에서 무엇이 얼마만큼 회복되는지는 별도의 판단을 요한다.
반환과 배상은 서로 다른 대상을 겨냥한다. 「민법」 제548조는 "각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다"고 하여(민법 제548조), 돌려받을 급부를 반환의 대상으로 놓는다. 이에 비해 「민법」 제393조는 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"고 정하여(민법 제393조), 책임 범위의 손해를 배상의 대상으로 삼는다. 두 단계가 갈리는 까닭은, 하나가 원래 주고받은 급부를 돌리는 작업이고 다른 하나가 책임이 미치는 불이익을 특정하는 작업이기 때문이다. 회복 대상 대조란 바로 이 둘을 분리하는 작업을 뜻한다.
이 구분을 좁히면 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유가 줄고, 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용이 생기는 자리에서 보호가 약해질 수 있다. 저자는 이 불리함을 지우지 않은 채로 본다. 그렇더라도 자료가 없는 사유만으로 한 항목을 두 번 적어 두는 것은 허용되지 않는다. 반환액은 급부의 반환을 겨냥하고 손해액은 책임 범위를 겨냥하므로, 같은 항목의 중첩 자체가 중복 회복을 허용하는 근거는 되지 않는다.
합성 장면에는 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것의 반환과 이행 지연 손해를 함께 요구한다는 사실만 정해져 있다. 이 장면만으로는 동시이행 관계가 어떤지, 최고가 필요한 이행지체에서 최고와 미이행 요건이 갖추어졌는지, 상대방이 미리 이행하지 않을 의사를 표시했는지까지 확정할 수 없다. 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목이라는 판단 기록은 무엇을 확인할지 정한 것이지 확인된 내용이 아니다. 그러므로 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 사항은 불능으로 단정하지 않고 판단 재료가 특정되지 않은 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 것은, 반환할 급부와 배상할 불이익을 나란히 두되 한 항목을 두 회복에 쓰지 않는 선에서 두 청구를 함께 헤아리는 일이다. 반대로 같은 금액을 반환액과 손해액에 각각 넣어 합산하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 없다는 이유로 곧바로 구제가 불능이 되는 것도 아니며, 미확정은 확인할 판단 재료가 남아 있다는 뜻에 머문다.
6.4판단에 필요한 기록
이렇게 두 가지 요구를 함께 두면서 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 적을 수 있는가 하는 물음이 생기고, 그와 함께 그 판단을 하려면 어떤 자료가 필요한가 하는 물음이 놓인다. 이름을 붙이는 방식만으로 회복 대상이 둘로 늘어나는 것은 아니다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 계열로 나누어 규정한다. 민법 제548조는 “당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다”라고 정하고, 반환할 금전에는 받은 날로부터 이자를 가하도록 한다. 민법 제393조는 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”라고 정한다. 여기서 원상회복은 해제한 당사자 쌍방 사이에 돌려줄 급부를, 손해배상은 채무불이행으로 생긴 불이익 중 책임이 미치는 범위를 각각 겨냥한다.
이 두 겨냥이 갈라지는 까닭은 회복 대상이 다르기 때문이다. 회복 대상 대조는 반환할 급부와 배상할 불이익을 분리하는 작업이며, 그 분리가 바로 단계 판정의 기준이 된다. 이 기준에 따라 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목에 기록된 자료만으로 단계를 판정하고, 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 민법 제551조가 “계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다”라고 정한 것은 두 청구를 함께 둘 수 있다는 뜻이지, 같은 항목을 두 계열에 겹쳐 세도록 허락한다는 뜻은 아니다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는 것도 이 분리를 지키기 위한 조건이다.
가장 강한 반론은 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용이 있다는 점을 겨냥한다. 어떤 지출이 이미 지급한 급부의 일부인지, 아니면 이행 지연으로 새로 생긴 불이익인지 기록만으로 갈리지 않는다면, 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 걱정이 남는다. 그 불리한 쪽을 지우지 않으면서도, 분리가 어려운 항목이라고 해서 회복 대상이 하나가 둘이 되지는 않는다. 그래서 동일 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산할 수는 없다는 답이 유지되고, 그 항목은 어느 계열에 속하는지 확정되지 않은 채 남는다.
합성 장면에서는 원고 A가 이미 지급한 것과 이행 지연으로 생긴 손해를 함께 요구한다는 사실만이 확인되고, 이 둘 사이에 겹치는 항목이 있는지 여부는 장면이 정하지 않았다. 따라서 반환 대상과 손해 항목에 관한 기록이 들어와야 두 요구의 경계를 그릴 수 있고, 그 기록이 없는 항목은 미확정으로 남는다. 최고가 필요한 이행지체인데 최고·미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우 역시 미확정이며, 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우에도 마찬가지다.
이 절이 허용하는 것은 기록에 적힌 자료만으로 반환과 배상의 회복 대상을 나누어 보고, 겹치는 항목의 중복 합산을 막는 판단까지다. 허용하지 않는 것은 이름이 다르다는 이유만으로 같은 불이익을 두 번 회복하는 것이나, 기록에 없는 사실로 단계를 채우는 것이다. 경계가 불명료한 비용은 어느 쪽에도 확정되지 않은 채 남고, 그 상태가 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
그 결론은 해제·해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 규칙과 배상 자체의 요건을 함께 유지한다는 것이었다. 이제 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 입을 수 있는가라는 물음과 맞닿는 부분을 떼어 놓는다. 이 장면에서 청구 이름은 달라도 회복하려는 대상이 겹칠 수 있다.
이 물음에 해당하는 원문부터 확인한다. 민법 제548조는 해제의 효과로서 각 당사자의 원상회복의무를 규정한다. 민법 제551조는 계약의 해지 또는 해제가 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다고 선언한다. 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위를 통상의 손해로 한정한다. 세 문언이 각각 정하는 주체와 행위는 다르다. 반환은 해제한 당사자가 상대방에게 원상회복을 요구하는 관계를, 배상은 채무불이행으로 발생한 손해의 책임 범위를 겨냥한다.
이 두 지향이 구분되는 이유는 회복 대상 자체가 다르기 때문이다. 반환은 원고가 이미 지급한 급부의 원상을, 배상은 이행 지연이라는 채무불이행으로 생긴 불이익의 책임 범위를 겨냥한다. 따라서 두 청구가 나란히 서는 것과, 같은 항목이 두 번 계산되는 것은 별개의 문제다. 반환은 돌려받을 급부를, 배상은 책임 범위의 손해를 겨냥하므로 같은 항목의 중첩 자체가 중복 회복을 허용하는 근거는 아니라고 본다.
반론은 여기서 비용의 성격이 불명료한 지대를 겨냥한다. 어떤 지출은 돌려받을 급부에 스며들기도 하고, 지연으로 생긴 손해 항목에 들어가기도 한다. 그런 상황에서 두 청구를 엄격히 가르면 불확실한 사정을 가진 당사자가 어느 한쪽으로만 몰려 보호가 약해진다는 비판이 나온다. 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히지 말아야 한다는 점도 같은 맥락이다. 함께 주장하는 자유와 같은 회복을 두 번 계산하는 것은 구분된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하며 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 점이다. 반환 대상으로는 이미 지급한 급부가, 손해 항목으로는 이행 지연으로 생긴 불이익이 놓인다. 이 대조는 반환액과 손해액의 경계를 표시할 뿐이며 어느 항목이 실제로 겹치는지는 장면만으로 정해지지 않는다. 최고가 필요한 이행지체인지, 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 있는지도 장면에 없다. 따라서 그 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 청구 이름이 다르다는 이유만으로 같은 항목을 두 자리에 놓지 않는 것이다. 허용하지 않는 것은 동일 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산하는 것이다.
6.6가장 강한 반론과 답
앞서 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 적어도 중복 회복의 근거가 되지 않는다고 살폈다. 이제 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구하는 장면에서, 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용이 있을 때 최강 반론에 어떻게 답할지가 남는다.
이 문제의 출발점은 계약이 끝난 뒤의 회복 청구가 무엇을 겨냥하는지 정하는 일이다. 민법 제548조 제1항은 "당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다."고 규정한다(민법 제548조). 이 문언이 정하는 주체는 계약을 해제한 당사자와 그 상대방이고, 그 행위는 각자 상대방에 대한 원상회복이다.
민법 제393조 제1항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다."고 하여(민법 제393조), 손해배상이 겨냥하는 대상이 책임 범위로 한정되는 불이익임을 분명히 한다. 따라서 회복 대상 대조는 반환할 급부와 배상할 불이익을 분리하는 작업으로 이해해야 한다. 한쪽은 이미 넘어간 급부의 되돌림을, 다른 쪽은 채무불이행으로 생긴 손해의 전보를 겨냥하므로, 두 판단을 섞지 않아야 한다.
이 구별은 단계의 판정 기준으로 이어진다. 회복 대상 대조를 거치면 반환액은 반환할 급부의 범위로, 손해액은 책임 범위의 손해 항목으로 각각 특정된다. 이때 민법 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다."고 하여(민법 제551조), 해제와 배상 청구가 함께 유지될 수 있음을 확인할 뿐이다. 저자는 이 규칙과 배상 자체의 요건을 함께 유지하는 전제 위에서, 같은 항목이 두 쪽에 함께 적혔다는 사정만으로 중복 회복이 허용되는 것은 아니라고 본다.
가장 강한 반론은 불확실한 상황의 보호를 걱정한다. 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용이 있을 때, 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유가 좁아지면 그 경계가 애매한 항목이 회복에서 누락될 수 있다는 손실과, 소송마다 항목을 재분류해야 하는 불편이 뒤따른다. 그러나 반론의 이 불리한 점을 지우지 않은 채로도, 구제수단의 선택 자유가 회복 대상 대조를 생략하는 이유가 되지는 않는다. 동일 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산할 수는 없으므로, 자유는 항목의 중첩이 아니라 근거별 특정 안에서 행사된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 것뿐이다. 회복 대상 대조를 이 사실에 대조하면, 이미 지급한 것은 반환 대상으로, 지연으로 생긴 손해는 손해 항목으로 나누어 특정할 수 있다. 다만 판정 기록으로 요구되는 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목이 확보되었는지, 동시이행 관계나 이행 거절 여부가 어떤지는 장면이 정하지 않았다. 이러한 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 반환할 급부와 배상할 불이익을 회복 대상과의 대조로 분리하고, 그 구별에 따라 각 항목을 특정한 뒤 양쪽을 합산하는 것이며, 허용하지 않는 것은 동일 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산하는 일이다. 반론이 강조한 보호의 필요는 경계가 모호한 항목을 한쪽에만 빠짐없이 특정하는 작업으로 충족될 수 있다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절은 동일 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산할 수는 없다고 정리했다. 이 전제를 받아들인 채 지금 물음은 조금 다르게 놓인다. 이처럼 청구 이름을 늘려 같은 불이익을 여러 번 적어도 되는가.
먼저 해당 법문의 문언을 확인한다. 민법 제548조는 제1항에서 “당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다”라고 정하고, 제2항에서 반환할 금전에는 받은 날부터 이자를 가하여야 한다고 덧붙인다. 이 문언이 겨냥하는 주체는 계약을 해제한 각 당사자이고, 행위는 이미 이행된 급부의 반환이며, 조건은 계약 해제이다. 따라서 반환 청구가 다루는 대상은 상대방에게 넘어간 급부 그 자체다.
민법 제551조는 “계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다”고 선언한다. 이는 해제가 배상 청구를 밀어낸다는 뜻이 아니라, 두 청구가 나란히 설 수 있다는 조건을 확인하는 문언이다. 그러나 청구가 나란히 설 수 있다는 사실과 그 두 청구가 같은 항목을 두 번 회복할 수 있다는 판단은 별개의 단계다. 반환은 상대방이 쥔 급부의 환원을, 배상은 책임 범위 안의 손해를 겨냥하므로, 같은 항목을 두 이름으로 중첩해 적었다는 사정만으로 중복 회복이 정당화되지는 않는다.
이 구분이 드러내는 가치는 청구의 자유를 넓히는 데 있다. 그런데 가장 강한 반론은 이 경계가 실제 비용을 숨긴다고 지적한다. 반환 급부와 손해의 경계가 불분명한 경우가 생기고, 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황에 놓인 당사자의 보호가 약해진다는 걱정이다. 이 점은 부인할 수 없다. 반론은 확실히 설득력 있는 부분을 갖는다. 다만 저자가 정한 답은 이 범위 안에서 유지된다. 경계가 흐릿하다는 사정으로 같은 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산할 수는 없다. 다수의 청구 이름을 함께 적는 자유를 제약하는 것이 아니라, 회복할 대상이 무엇인지 특정한 뒤 두 항에 그것을 나누어 넣는 방식으로 비용에 대응한다.
이 장면에 관련된 사실만 꺼내 보면, 원고 A는 계약을 끝낸 상태에서 이미 지급한 것과 이행 지연 손해를 함께 요구한다. 이 요구를 회복 대상 대조, 곧 반환할 급부와 배상할 불이익을 분리하는 작업에 넣어 보면, 이미 지급한 것은 민법 제548조의 원상회복 대상으로, 지연으로 인한 불이익은 민법 제393조의 책임 범위 손해로 각각 놓인다. 다만 이 장면에는 연도, 금액, 기산일이 설정되어 있지 않으므로 두 항목이 실제로 겹치는지, 겹친다면 어느 구간이 중복인지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 또 동시이행 관계나 최고의 예외인 이행 거절 여부도 확인되지 않았으므로, 여기서는 미확정으로 남겨야 한다.
그렇게 본 이 절의 결론은 좁다. 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 적었다는 사정만으로 중복 회복이 허용되지는 않으며, 반환은 돌려받을 급부를, 배상은 책임 범위의 손해를 겨냥한다는 구별이 그 이유다. 반대로, 이 결론이 청구의 병합 자체를 막거나 해제 후 배상 청구를 가로막는 뜻은 아니다. 반환할 급부와 배상할 손해를 각각 특정하고 그중 중복이 없는 것으로 확인하면 두 청구는 함께 설 수 있다.
6.8이 절이 맡는 범위
이어받은 규칙은 계약을 해제하거나 해지했어도 손해배상청구가 남는다는 것이다. 이 장면에서 원고가 적어 넣는 항목이 청구 이름에 따라 두 번 잡히는지가 문제다. 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 적을 수 있는가. 반환과 배상이 같은 값을 겨냥한다면 두 항목이 겹칠 때 무엇을 남길지 먼저 정해야 한다. 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다는 반환 쪽의 규정을 해제의 효과에서 함께 봐야 하는 이유가 여기에 있다. (민법 제548조)
민법 제548조는 “제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ①당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다”고 규정하고, “②전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다”고 덧붙인다 (민법 제548조). 이 문언에서 원상회복의무는 계약을 해제한 때의 각 당사자가 서로 상대방에 대해 지는 의무다. 반환할 금전을 받은 자가 이자를 더해 돌려주는 대상이 여기에 들어간다. 이 규정은 해제한 경우에 어떤 물건과 금전을 되돌려 주는가를 정한다. 누구의 책임으로 인해 어떤 손해를 배상할 것인가는 이 조문이 직접 다루는 문항이 아니다.
이 구분을 이유로 반환과 배상을 나누는 것은 청구 이름을 고르는 취향이 아니다. 민법 제551조는 “계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다”고 하면서 해제와 배상을 함께 두고, 민법 제393조는 “①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”고 배상의 한도를 따로 둔다 (민법 제551조; 민법 제393조). 두 규정은 서로 보완하지만 겨냥이 다르다. 원상회복의무가 급부의 이동을 되돌려 받는 것이라면, 손해배상은 채무불이행으로 생긴 불이익 중 책임 범위에 드는 것만 채운다. 이 대조를 거치면 같은 항목이 양쪽에 동시에 적혀 있어도 합산의 근거는 되지 않는다.
여기서 가장 강한 반론은 항목을 깔끔히 나눌 수 없는 비용을 겨냥한다. 반환이 끝난 뒤에도 남는 자금 조달 부담, 지연되는 동안 물가가 오른 차액, 이미 지급한 돈을 빼앗긴 기회비용처럼 어느 쪽에 두어야 할지 즉시 가려지지 않는 항목이 있다. 이 항목을 나누는 데 시간과 비용이 들고, 결국 어느 한쪽으로 못 박지 못한 채 회복에서 빠질 위험이 있다. 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다고도 말할 수 있다. 이 불리한 점은 지우지 않는다. 그래도 같은 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 함께 더하면 같은 손해가 두 번 회복된다. 항목을 나누기 어렵다는 사실은 어느 한쪽에 임의로 넣어 두 값을 합산하라는 뜻이 아니라, 분리 작업을 하지 못한 항목을 미확정으로 두라는 뜻이다.
이 사실을 회복 대상 대조에 놓으면 이미 지급한 것은 반환할 급부에, 이행 지연으로 생긴 손해는 배상할 불이익에 각각 대응한다. 다만 이행 지연 손해가 반환할 금전의 이자와 겹치는지, 지연으로 인한 기회비용이 통상의 손해에 들어가는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 기록으로 대조할 항목은 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목이다 (계약 구제의 결합과 범위; 판정 기록 항목). 실제 사건의 기록을 모았다는 뜻은 아니며, 장면에 없는 연도·금액·기산일은 정하지 않았다. 합성 장면만으로 판정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 반환과 배상을 함께 청구하는 것은 가능하지만, 같은 항목이 두 항목에 겹치면 그 값만은 한 번만 회복한다. 허용되지 않는 것은 항목의 근거를 밝히지 않고 반환액과 손해액에 같은 값을 중첩해 더하는 일이다. 동시에 이 절은 반환액과 손해액의 계산 결과를 확정하지 않고, 어느 항목을 어느 쪽에 두어야 하는지도 판정하지 않는다. 자료가 없어 분리하지 못한 항목은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
앞 단계까지 해제·해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 규칙과 배상 자체의 요건을 함께 유지하기로 한 터에서, 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다. 이 장면에서 지금 물어야 할 것은 계약을 끝낸 뒤의 회복 수단들을 서로 다른 이름으로 함께 적어 넣을 때, 그 적는 방식과 범위를 무엇으로 가를 것인지이다. 즉 반환과 배상이 나란히 서는 자리에서 두 회복 대상을 무엇으로 구별할 것인가가 남는다.
해당 문언 가운데 민법 제548조는 "당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다"라고 정하고, 이어서 "반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다"라고 덧붙인다. 이 문언은 계약을 해제한 당사자와 그 상대방이라는 주체, 원상회복이라는 행위, 해제라는 조건을 놓고 각자 마주 보는 의무를 규정한다. 문언에 적힌 반환의 방향은 받은 것을 돌려주는 쪽이며, 금전 반환에는 받은 날부터의 이자가 붙는다. 여기서는 이 조문이 회복 대상으로 가리키는 급부의 되돌림에 관한 문언만을 다룬다.
그 문언을 이 장면의 결론과 잇는 고리는, 반환과 손해배상이 겨냥하는 회복 대상이 서로 다르다는 점이다. 민법 제393조는 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"라고 정하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상 책임을 지도록 한다. 민법 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다"라고 선언한다. 이에 따라 회복 대상 대조, 곧 반환할 급부와 배상할 불이익을 분리하는 작업이 필요한데, 앞서 받은 급부의 되돌림과 지연으로 생긴 불이익의 보전은 그 대상과 한도가 각각 정해져 있으므로 둘로 나누어 특정한다. 이 구별은 두 청구를 함께 적는 것을 막는 것이 아니라, 회복하려는 대상이 겹치지 않도록 자리를 나누는 역할을 한다.
가장 강한 반론은 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용이 있다는 점에서 출발한다. 계약을 끝내느라 들인 비용이나 지연 때문에 놓친 이익처럼, 돌려받을 급부의 일부인지 손해의 일부인지 한쪽으로 쉽게 옮겨 적기 어려운 항목이 생긴다. 이 경우 한쪽에만 넣으면 회복에서 누락될 수 있고, 양쪽 모두에 넣으면 같은 부담이 두 번 계산될 위험이 있다. 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 지나치게 좁히면 이런 불확실한 상황에서의 보호가 약해진다는 걱정 역시 떨치기 어렵다. 그러나 그 불명료함을 이유로 회복 대상의 분리를 포기할 수는 없으며, 확인된 답은 동일 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산할 수 없다는 것이다.
원고 A가 이미 지급한 것을 돌려받으려 한다는 점은 민법 제548조가 가리키는 반환할 급부와, 이행 지연으로 생긴 손해를 요구한다는 점은 민법 제393조가 한도와 조건을 정한 배상할 불이익이 대비된다. 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목을 나란히 놓고 보면, 반환 대상으로 특정된 것은 손해 항목에서 다시 세지 않고, 손해로 특정된 것은 반환액에 다시 보태지 않는다. 다만 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않았고, 최고가 필요한 이행지체인데 최고·미이행 요건이 없는지 여부도 기록으로 확정되지 않았으므로, 무조건 이행 요구를 관철할 수 있는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다.
이 절에서 허용되는 것은, 계약을 끝낸 뒤 반환할 급부와 배상할 손해를 각각의 문언이 정한 대로 구별하여 함께 청구하는 것이다. 허용되지 않는 것은, 같은 항목을 두 회복 대상에 나란히 올려 두 번 회복하는 것이다. 반환액과 손해액이 함께 적힌다는 사정만으로 중복 회복이 정당화되는 것은 아니며, 반대로 두 수단을 함께 주장한다는 사정만으로 어느 한쪽이 상쇄되는 것도 아니다. 경계가 불명료한 비용은 어느 쪽에 귀속될지 확인되지 않은 채 남을 수 있고, 그 확인 전에는 미확정으로 둔다. 회복 대상 대조를 거친 뒤에 남은 항목의 처리가 정해지지 않았다는 뜻이지, 구할 수 없다는 뜻은 아니다. 다음으로, 반환의 범위에 관해 상대방이 이익을 얻었으면 반환받을 수 있는가라는 물음이 남는다.
6.10단계 안의 세부 구분
이전 단계가 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 적는 문제를 다루었다면, 지금 남은 것은 계약 구제의 결합과 범위 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 정하는 일이다. 이 장면에서 원고의 청구는 이행, 해제, 배상이라는 서로 다른 구제의 결합을 전제로 한다. 그런데 이 결합이 곧 모든 항목을 중첩해 적어도 좋다는 뜻은 아니다.
해당 문언을 먼저 놓고 보자. 이 문언이 가리키는 주체는 해제 또는 해지를 한 당사자이고, 행위는 그 당사자가 손해배상을 청구하는 것이다. 조건은 계약이 해지 또는 해제되었을 것뿐이다. 문언의 효과는 그 해제나 해지가 손해배상 청구를 막지 않는다는 것이다. 이 절의 다른 문제를 다루려고 이 조문을 넓게 해설하지 않으며, 지금 여기서는 계약의 종료와 손해배상 청구가 양립할 수 있다는 점만 확인한다.
그렇다면 앞 단계의 결론과 이 문언을 이어 보자. 반환과 손해는 회복 대상이 다르다. 민법 제548조는 해제한 때 각 당사자에게 원상회복의 의무를 정하고, 반환할 금전에는 받은 날로부터 이자를 가하도록 한다. 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다고 정한다. 전자는 돌려받을 급부를, 후자는 책임 범위의 손해를 겨냥한다. 같은 항목이 두 자리에 겹치더라도, 그 중첩 자체가 중복 회복을 허용하는 근거가 되지는 않는다. 두 판단 단계를 구별해야 하는 이유가 여기 있다. 급부의 반환 여부와 손해의 배상 여부는 각각 다른 요건을 요구하므로, 어느 하나가 성립했다고 다른 하나까지 자동으로 성립한다고 볼 수 없다.
그러나 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용이 있다. 지급한 금원 가운데 어떤 부분이 반환 대상이고 어떤 부분이 이행 지연 손해인지 선명하지 않은 경우, 원고는 불확실한 상황에서 자신을 보호하기 위하여 여러 수단을 함께 주장하고 싶어 한다. 그 자유를 좁히면 보호가 약해진다는 반론이 이 지점에서 가장 강하다. 저자는 이 답을 유지한다. 다만 그 유지가 곧 청구의 나열 자체를 막는다는 뜻은 아니다. 반론이 지적한 불확실성은 그대로 두면서, 회복 대상을 분리하면 그만이다.
합성 장면의 사실로 돌아가면, 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다. 여기서 반환 대상은 계약상 급부와 그에 따라 이미 지급한 것이고, 손해 항목은 이행 지연으로 생긴 불이익이다. 둘은 항목이 다르다. 다만 이 장면에는 동시이행 관계, 최고의 필요 여부, 이행 거절의 사실이 적혀 있지 않다. 기록으로 대조할 항목은 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목이다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 이행·해제·배상의 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우 두 청구를 함께 내밀 수 있다. 최고가 필요한 이행지체인데 최고·미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우에는 그렇게 할 수 없다. 확인되지 않은 것은 확인되지 않은 채로 둔다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건에 한정하고, 그 밖에 다른 단계를 새로 만들어 넣지 않는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
앞에서 해제와 손해배상이 함께 유지된다고 본 것을 전제로, 이 절은 두 회복 대상의 범위가 실제로 겹칠 때 어떻게 처리할지를 다룬다. 이 물음에 대한 답은 청구의 명칭이 아니라 회복하려는 대상이 무엇인지에 두어야 한다.
이 문제에서 확인한 문언 가운데 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다"라고 정하고 있다 (민법 제551조). 이 문언이 말하는 주체는 계약의 해지 또는 해제를 한 당사자이고, 그 행위는 계약을 끝내는 의사표시이며, 조건은 해지 또는 해제가 이루어진 경우이다. 문언의 효과는 손해배상 청구가 그로 인해 영향을 받지 않는다는 것이지, 반환과 손해의 항목이 자동으로 구분된다는 뜻은 아니다. 따라서 다른 조문이 반환 대상과 손해 범위를 각각 어떻게 다루는지 별도로 보아야 한다.
제548조 제1항은 해제 시 원상회복 의무를, 같은 조 제2항은 반환 금전에 받은 날로부터의 이자를 가하여야 한다고 정하고 (민법 제548조), 제393조 제1항은 채무불이행으로 인한 손해배상이 통상의 손해를 그 한도로 한다고 정한다 (민법 제393조). 이 두 규범이 겨냥하는 회복 대상은 다르다. 반환은 계약으로 이미 넘어간 급부를 돌려받는 것이고, 배상은 채무불이행으로 생긴 손해를 메우는 것이다. 그래서 회복 대상 대조, 곧 반환할 급부와 배상할 불이익을 분리하는 작업을 거쳐야 한다. 이 분리를 지키면 이행과 해제와 배상의 요건을 각각 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우에 회복이 허용된다. 이행과 해제와 배상의 요건은 각각 별개로 판단되고, 특정되지 않은 항목은 허용되는 범위에 넣을 수 없다.
가장 강하게 겨냥하는 반론은 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용이 있다는 점이다. 어떤 지출이 이미 지급한 급부의 일부인지, 아니면 이행 지연 때문에 새로 생긴 불이익인지 모호한 항목이 실제로 생긴다. 이런 항목을 회복 수단마다 따로 두지 못하게 하면, 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유가 좁혀지고 불확실한 상황에서의 보호가 약해진다는 우려가 따른다. 그러나 이 불리한 부분을 지워서는 안 된다. 경계가 불명료한 비용은 그 자체로 중복 회복의 근거가 되지 않는다. 같은 항목이 두 계산에 함께 들어가는 경우에도 각 회복의 근거가 항목별로 특정되어 있지 않으면 그 합산은 허용되지 않는다. 만약 최고가 필요한 이행지체에서 최고나 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변으로 이행 요구를 관철할 수 없는 경우라면 회복이 허용되지 않고, 동시이행 관계나 최고 예외에 해당하는 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우라면 결론을 확정할 수 없다.
이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 반환 대상은 이미 지급한 것으로 특정되어 있고 손해 항목은 이행 지연으로 생긴 것으로 특정되어 있어 둘은 겹치지 않는 것으로 읽힌다. 다만 계약상 급부와 이행 제공과 최고와 해제 의사표시와 반환 대상과 손해 항목의 종류만이 정해져 있을 뿐이다. 최고가 있었는지, 동시이행 관계가 성립하는지, 상대방이 미리 이행하지 않을 의사를 표시했는지는 확인되지 않았다. 따라서 이행 요구가 무조건 관철될 수 있는지 또는 최고 예외가 적용되는지는 확정할 수 없고, 해당 부분은 확정되지 않은 채로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 반환 급부와 배상 손해가 각각 특정되어 중복이 없는 경우 이행·해제·배상의 요건을 각각 충족한 범위에서 회복 수단이 열린다는 것이다. 허용하지 않는 것은 같은 항목을 두 계산에 중복해 넣으면서 청구 이름이 다르다는 이유만으로 회복을 늘리는 것과 최고와 미이행 요건이 없는 이행지체나 동시이행 항변을 넘어서 무조건 이행 요구를 관철하는 것이다. 회복 대상 대조는 그 경계를 지키는 절차이고, 경계가 확인되지 않은 항목은 확정하지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절이 남긴 규칙은 해제와 해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 것과 배상 자체의 요건을 함께 유지한다는 것이었다. 그 규칙을 전제로, 원고가 적는 청구 이름이 서로 달라 보이는 항목들을 나란히 놓아도 되는지가 이 물음이다. 반복하여 적는 것을 막는 일이 곧 청구 수단 선택의 자유를 좁히는 일로 이어질 수 있어 보이지만, 그 확대는 이 절의 범위를 벗어난다. 이 절은 두 청구의 대상이 되는 회복 대상이 실제로 다른지를 분리해서 확인하는 작업만을 다룬다.
민법 제551조는 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(민법 제551조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 해지 또는 해제를 한 당사자이고, 행위는 해지와 해제에 이르는 계약 종료의 의사표시이며, 조건은 그 의사표시가 유효하게 존재할 때 손해배상청구가 그로 인해 소멸하거나 제한되지 않는다는 것이다. 이 조문은 반환청구의 근거를 새로 만드는 것이 아니라 손해배상청구가 해제와 해지와 병존할 수 있음을 확인하는 문언이다. 여기서는 이 문언이 청구의 공존을 허용한다는 점만 설명하고, 배상 자체의 요건이나 반환의 요건까지 이 조문에서 도출하지 않는다.
반환의 근거가 되는 문언으로 민법 제548조는 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다(민법 제548조)고 하여, 반환할 급부를 대상으로 한다. 배상의 범위에 관한 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다(민법 제393조)고 하여, 책임 범위의 손해를 대상으로 한다. 두 대상이 구별되기 때문에 해제와 손해배상청구의 병존이 곧 같은 항목의 이중 회복을 허용하는 근거는 되지 않는다. 회복 대상 대조란 반환할 급부와 배상할 불이익을 분리하는 작업이며, 이 대조를 거친 뒤에 양쪽에 적히는 항목이 서로 다른지를 확인한다. 같은 항목이 양쪽에 겹쳐 있다면 그것은 별도의 회복 대상이 아니라 하나의 회복 대상이 두 번 적힌 것으로 본다.
이 구별이 가장 강하게 부딪히는 지점은 반환과 손해의 경계가 불명료한 비용이다. 원고의 입장에서 반환 대상인지 손해 항목인지가 즉시 확정되지 않는 비용을 한쪽에만 두면 회복에서 누락될 수 있고, 양쪽에 모두 두어 안전하게 회복하려는 선택은 불확실한 상황에서 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히지 않으려는 가치와 맞닿는다. 이 손실과 불편을 지우지 않은 채로도, 저자의 답은 동일 항목을 근거 없이 반환액과 손해액에 중복 합산할 수는 없다는 것이다. 근거 없는 중첩은 회복 대상의 분리라는 작업 자체와 어긋나며, 청구 이름을 달리 적는 것으로 그 어긋남이 치유되지 않는다.
확인되는 사실은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하며, 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 것이다. 계약상 급부와 이행 제공과 최고와 해제 의사표시와 반환 대상과 손해 항목이 정해져 있을 뿐이다. 반환 대상인 이미 지급한 것과 손해 항목인 이행 지연으로 생긴 손해가 각각 특정되었는지, 어떤 비용이 어느 쪽에 귀속되는지는 확정되지 않는다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부도 확인되지 않았고, 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다. 따라서 중첩 여부가 확정된 항목은 드러나지 않았으며, 확정되지 않은 채로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 해제와 해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 규칙 아래에서 반환과 배상이 각자의 대상을 겨냥하므로 같은 항목을 두 회복액에 중복해 적을 수 없다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 청구 이름이 다르다는 이유만으로 같은 불이익을 반복해 적을 수 있다거나, 회복 대상 대조의 결과를 확인하지 않은 채 중첩을 단정하는 것이다. 반대로 경계가 불명료한 비용이 있다는 사실만으로 중복 합산이 정당화되지는 않고, 그 비용의 귀속은 확인되는 사실에 따라 특정되어야 한다. 상대방이 이익을 얻었으면 반환받을 수 있는가?
다룬 법령
남은 물음
- 이행이 가능한데도 해제를 허용할 이익은 무엇인가?
- 부분 이행의 효용을 반환에 어떻게 반영할 것인가?
- 해제 뒤에도 회복되지 않는 기대이익의 경계는 어디인가?