요약
해제·해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 규칙과 배상 자체의 요건을 함께 유지한다.
5.1통로가 열리는 기준
원래 거래를 끝내고도 그 거래 때문에 생긴 손해는 남을 수 있다. 쌍방의 원상회복 의무와 제삼자 권리 보호를 함께 적어 회복의 대상을 좁힌 뒤, 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다. 거래가 끝났다는 사정과 그 거래의 이행이 늦어져 생긴 손해가 함께 분쟁의 대상이 되는 셈이다. 이런 장면에서 계약을 해제하면 손해배상도 포기한 것인가 하는 물음이 먼저 놓인다. 해제가 손해배상과 양립하는지, 그리고 두 청구가 함께 진행되는 이 구제의 입구를 무엇이 여는지가 여기서 다루는 범위이다.
이 물음에 대답하는 문언이 민법 제551조에 있다. 그 조문은 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다고 정하고 있다. 이 문언이 정하는 것은 한정되어 있다. 계약을 끝내는 당사자 또는 상대방의 해지·해제 행위가 손해배상청구 자체를 없애지 않는다는 규칙, 다시 말해 해제라는 행위와 배상이라는 청구 사이의 관계만을 다룬다. 이 문언은 해제를 선택한 당사자가 손해배상을 청구할 수 있는 주체인지, 배상을 받을 손해가 무엇인지, 이행 지연이 누구에게 귀속되는지에 대한 판단까지 함께 적고 있지는 않다.
그와 함께 손해배상 자체의 요건이 남는다. 민법 제390조는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다. 앞의 조문은 해제가 배상 청구를 막지 않는다는 점을, 이 조문은 배상이 채무불이행과 귀속 사유를 별도로 요구한다는 점을 말한다. 두 판단을 하나로 합칠 수 없는 이유는 이렇다. 해제가 이루어졌다는 사실로는 배상의 요건이 모두 갖추어졌다고 볼 수 없고, 해제는 그 자체로 손해의 항목과 액수를 특정하지 않는다. 따라서 이행·해제·배상의 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우에 이 구제의 통로가 열린다.
이 기준에 가장 강하게 반대하는 이유는 중복 회복의 위험이다. 원고가 이미 지급한 대가의 반환과 이행 지연 손해의 배상을 함께 적으면, 계약의 불이익을 한 번 겪은 것으로 같은 불이익을 두 번 보상받을 여지가 생긴다. 상대방 입장에서는 반환 책임과 배상 책임의 경계가 불분명해지는 만큼 방어 범위도 넓어질 수밖에 없다. 다만 그 위험만으로 여러 청구를 병행할 수단을 막으면, 반환과 배상 가운데 어느 쪽으로 설지 확정하기 어려운 상황에서 당사자를 보호할 길이 좁아진다. 그래서 병행 자체를 막지 않고, 같은 불이익이 서로 다른 이름으로 반복되지 않도록 급부와 손해를 각각 특정한 뒤 통로의 문을 여는 것으로 한정한다. 이때에도 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수는 없다.
이러한 구별을 합성 장면에 놓고 보면 대조점이 분명해진다. 원고가 이미 지급한 것은 반환 대상으로, 이행 지연으로 생긴 손해는 배상 손해의 항목으로 각각 적힌다. 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목이 판단의 기록이 된다. 이 기록이 갖추어지면 요구하는 급부·당사자·조건을 청구취지에 특정할 수 있다. 다만 최고가 필요한 이행지체인데 최고·미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우에는 이 구제의 입구가 닫힌다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우 판정은 미확정으로 남는다. 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다.
이 절에서 그릴 수 있는 선은 여기까지다. 해제와 배상이 함께 주장될 수 있다는 것은 인정하되, 같은 손해를 서로 다른 청구 이름으로 두 번 회복하지 않도록 급부와 손해를 나누어 특정하고, 해제에 따라 배상의 요건과 액수가 자동으로 갖추어지는 것은 아니다. 이행·해제·배상의 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우 입구가 열린다는 기준은 여기서 그친다. 반환과 배상이 어느 정도로 겹치는지, 그리고 같은 불이익이 실제로 중복 회복으로 이어지는지를 따지는 것은 여기서 다루지 않는다.
5.2구제가 막히는 조건
앞 절에서는 이행·해제·배상의 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우에는 이 구제가 작동한다는 결론을 남겼다. 이제 그 구제가 막히는 조건은 무엇인가라는 물음이 남는다. 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다. 이 장면에서 계약의 종료와 손해의 회복은 서로 다른 두 개의 청구로 나뉘고, 그중 하나가 먼저 막히면 병존하는 구제의 모습도 달라진다. 따라서 어떤 조건이 어느 청구를 가로막는지 따로 살펴야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 조문에 있다. 민법 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다"고 정한다. 여기서 주체는 해지 또는 해제를 한 당사자이고, 행위는 그 해지·해제이며, 조건은 손해배상 청구가 별도로 존재하는 경우이다. 이 조문은 해제가 배상 청구를 없애지 않음을 선언할 뿐, 배상 청구 자체의 요건을 정하지는 않는다. 민법 제390조는 "채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때"에 채권자가 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 "채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때"는 예외로 삼는다. 배상은 별도의 요건을 요구한다.
민법 제551조가 해제와 배상의 병존을 열어 두는 동시에 민법 제390조가 배상의 요건을 따로 요구하는 까닭은, 두 판단의 단계가 다르기 때문이다. 해제는 계약을 끝내는 의사표시이고 배상은 채무불이행이라는 별도의 근거 위에 선다. 전자가 성립했다고 해서 후자의 요건까지 충족되는 것은 아니다. 그래서 최고가 필요한 이행지체인데 최고와 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 이 구제의 병존이란 서로 다른 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는 것이지, 어느 하나의 청구가 자동으로 성립한다는 뜻은 아니다. 배상 청구는 민법 제390조의 요건을 스스로 갖추어야 한다.
여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다. 같은 손실을 반환 급부와 배상 손해로 두 번 적으면 회복의 범위가 실제 손실을 넘어서고, 상대방은 어떤 항목이 남는지 예측하기 어렵다는 불안을 감수해야 한다. 그러나 그렇더라도 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수는 없다. 중복 회복의 위험을 막는 길은 청구의 자유를 좁히는 데 있지 않고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정하는 데 있다. 이 구제의 병존은 여러 수단의 청구 가능성이 함께 남는 것을 뜻하므로, 각 청구의 요건은 각자 판단된다. 반론이 지적한 불확실성은 남지만, 그 불확실성은 해제 사실로 배상 요건과 액수를 일괄 인정하는 방식으로 해소할 수 없다.
이 장면의 사실만으로는 최고가 있었는지, 미이행이 이어졌는지, 채무자의 고의나 과실이 있었는지, 상대방의 급부가 동시이행 관계에 놓여 있었는지가 드러나지 않는다. 이행 지연이라는 서술은 지체의 가능성을 시사할 뿐 최고를 요하는지 아닌지를 정하지 않는다. 만약 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부에 관한 결론이 달라진다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우에는 이 구제가 막혔는지 판정할 수 없다. 계약상 급부, 이행 제공, 최고, 해제 의사표시, 반환 대상, 손해 항목은 판단의 재료가 된다.
이 절이 허용하는 것은, 해제가 이미 이루어졌다고 해서 배상 청구가 사라지지 않으며 배상은 민법 제390조의 요건을 따로 요구한다는 구별이다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 최고·미이행 요건이 없는 상태나 동시이행 항변이 남은 상태에서 무조건 이행 요구를 관철할 수 있다고 보는 해석과, 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓰는 태도이다. 두 청구를 함께 적는 것은 가능하되 회복의 대상은 중복 없이 특정해야 하고, 요건이 충족되지 않은 청구는 병존의 이름으로 살아나지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
계약을 해제하고 나서 남는 손해를 다루려면 우선 원래 거래의 끝과 이후의 회복을 서로 떼어 보아야 한다. 앞 절에서는 최고가 필요한 이행지체인데 최고·미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았다. 이 장면에서 계약을 끝냈다는 사실만으로 손해배상의 요건과 액수까지 곧바로 정해졌는지, 아니면 이 둘이 각각 확인을 요하는지가 물음으로 남는다.
이 물음에 대하여 민법 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다"라고 적는다. 이 문언에서 해지 또는 해제란 계약을 장래를 향해 끝내거나 이미 생긴 효력을 없애는 것을 뜻하고, 손해배상의 청구는 별도로 남는 것을 가리킨다. 여기서 저자는 계약을 끝낸 주체가 손해배상을 청구할 수 있다는 가능성만을 다루고, 그 청구가 실제로 받아들여질 조건은 이 조문 안에서 새로 정하지 않는다고 본다. 이 조문이 배상 자체의 요건까지 면제하는 문언은 아니다.
이 문언과 저자의 판단을 묶어 보면, 계약의 끝맺음과 배상의 청구 가능성은 별개의 두 단계라는 것이 확인된다. 여기서 구제의 병존은 서로 다른 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는 것을 뜻한다. 반환이라는 회복 수단과 손해배상이라는 회복 수단이 함께 남는다는 뜻이며, 하나가 성립했다는 사실이 곧 다른 하나의 요건을 채웠다는 뜻은 아니다. 그러므로 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 여기서 미확정이란 자료가 아직 판정을 떠받치지 못하는 상태이고, 구제가 막힌 것은 확인된 조건이 청구의 길을 닫은 상태다.
여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다는 반론이 이 구별을 겨냥한다. 같은 불이익에 대해 반환과 배상을 함께 요구하면 회복이 두 번 적힐 수 있고, 불확실한 상황에서 당사자가 함께 주장할 수단이 줄면 보호도 약해진다. 이 반론이 지적한 중복 회복과 보호의 빈틈은 지우지 않는다. 그러나 저자는 이 위험을 미확정이라는 상태를 없애는 근거로 보지 않고, 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수는 없다고 답한다. 이 답은 반론의 불리함을 남긴 채, 확정되지 않은 항목을 확정된 것처럼 적지 않기 위한 경계일 뿐이다.
이 장면에서 확인되는 사실은 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 한다는 것, 그리고 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 것까지다. 반환 대상과 손해 항목은 장면에 적혀 있지만, 동시이행 관계나 이행 거절의 의사표시 같은 요건 사실은 이 장면 안에서 확인되지 않는다. 그러므로 계약을 끝냈다는 사실과 손해의 요구만으로 배상 요건과 액수를 확정할 수 없고, 남은 항목은 미확정으로 둔다.
따라서 이 절에서 허용되는 것은 계약을 해제해도 손해배상의 청구 가능성이 함께 남는다는 구별을 적는 것까지이고, 그 청구의 요건과 액수를 해제 사실만으로 인정하는 것은 허용되지 않는다. 미확정으로 남은 판정과 이미 조건이 확인되어 막힌 구제를 섞어 적지 않는 것도 이 절의 경계 안에 있다. 자료가 없어 확인되지 않은 사항을 곧 구제 불능으로 바꾸어 적지 않는 것 역시 같은 경계에서 나온다.
5.4판단에 필요한 기록
계약을 해제하면 손해배상도 포기한 것인가? 이 물음에 더해 그 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한지도 함께 묻는다. 저자는 이 장면에서 해제의 의사를 밝힌 뒤 남은 손해배상 요구를 어떻게 구별할 것인지 묻는다.
이 물음에 해당하는 원문은 두 조이다. 여기서 주체는 계약의 해지 또는 해제이고, 행위는 손해배상의 청구이며, 조건은 그 청구에 영향을 미치지 아니한다. 민법 제390조는 "채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다"고 정한다. 이 문언은 배상의 요건을 별개로 요구하며, 해제와 다른 판단의 기준을 둔다.
두 문언을 이으면 해제의 사실과 배상의 요건은 서로 다른 단계에 놓인다. 제551조는 해제가 배상 청구에 영향을 주지 않음을 말할 뿐, 배상의 요건과 액수를 확인하지 않는다. 제390조가 요구하는 이행의 결여와 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때의 예외는 별도의 기록으로 확인해야 한다. 저자는 따라서 해제의 의사표시가 확인되었다는 사실만으로 손해배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수 없다고 본다. 단계 판정은 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목에 기록된 자료만으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다는 반론이 가장 설득력 있게 다가온다. 반환받으려는 급부와 지연 손해가 함께 청구되면 같은 불이익이 두 번 계상될 수 있고, 회복의 대상이 겹치는지 확인하기 어려워진다. 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 점도 실질적인 불편으로 남는다. 저자는 그러나 이 위험을 없애려고 해제 사실 자체를 배상의 포기로 바꾸지는 않는다. 반론의 불리한 부분인 중복 회복의 가능성을 그대로 두면서, 배상 요건과 액수는 별도로 특정되어야 한다고 답한다.
합성 장면에서 확인되는 것은 계약을 끝내려는 의사, 이미 지급한 반환 대상, 이행 지연으로 생긴 손해 항목의 요구뿐이다. 이행 제공의 형태, 최고의 사실과 시기, 해제 의사표시의 방식은 기록으로 제시되지 않았다. 따라서 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부는 미확정으로 남는다. 장면만으로 배상 요건이 충족되었다거나 액수가 확정되었다고 단정할 수 없다.
계약을 해제하면 손해배상도 포기한 것은 아니며, 해제의 사실과 배상의 요건은 각각의 기록으로 확인한다. 구제의 병존은 서로 다른 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는 것을 뜻하나, 그 가능성만으로 손해배상의 요건과 액수가 인정되는 것은 아니다. 반환 대상과 손해 항목이 중복 없이 특정되지 않으면 회복의 범위도 함께 좁혀질 수 없다. 없는 기록을 추정으로 메우는 방식으로 단계를 앞당겨 판정할 수 없다.
5.5판정을 바꾸는 사정
이 판정은 계약상 급부, 이행 제공, 최고, 해제 의사표시, 반환 대상, 손해 항목을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 이 장면에서 회복 수단은 두 갈래로 갈라진다. 하나는 이미 건넨 급부를 되돌려 받는 것이고, 다른 하나는 지연으로 생긴 손해를 메우는 것이다. 계약을 해제하면 손해배상도 포기한 것인가 하는 물음은 이 두 갈래가 함께 남는지, 아니면 해제가 나머지 하나를 삼켜 버리는지를 묻는다. 그리고 그 물음 위에서, 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 두 조문이다. 민법 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다."라고 선언한다(민법 제551조). 이 문언이 가리키는 주체는 해제 또는 해지를 한 채권자이고, 행위는 그 계약을 끝낸 뒤 손해배상을 청구하는 것이다. 조건은 계약이 해지 또는 해제되었다는 사실 하나이며, 그 사실이 손해배상 청구를 막는 요건으로 되어 있지 않다는 점이 문언의 핵심이다. 다만 이 조문은 배상 청구가 막히지 않는다고만 말할 뿐, 배상이 곧 인정된다는 말은 아니다. 배상의 요건은 별도 조문이 맡는다. 민법 제390조는 "채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다."라고 정한다(민법 제390조). 앞의 조문이 문을 닫지 않는다고 선언하고, 뒤의 조문이 열리는 문의 조건을 정하는 셈이다.
이 두 조문을 이어 놓으면 판정의 단계가 분명해진다. 제551조는 해제와 배상이 서로를 밀어내지 않는다는 규칙을 세운다. 저자가 구제의 병존이라 부르는 것은 바로 이 지점에서, 서로 다른 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는 상태를 가리킨다. 반면 제390조는 배상 청구가 열리는 조건을 따로 묻는다. 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않았는지, 그리고 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 것은 아닌지가 그 조건이다. 두 판단은 왜 구별되어야 하는가. 첫 번째 판단이 통과되었다고 두 번째 판단까지 자동으로 통과되는 것이 아니기 때문이다. 해제 사실은 배상의 문을 닫지 않지만, 문을 연다고 해서 방 안에 배상액이 놓여 있는 것은 아니다. 이는 이행지체에서 최고가 필요한 경우를 전제로 한 것으로, 그 사실이 확인되면 최고 없이도 이행지체를 확정할 수 있는지가 달라진다.
가장 강한 반론은 이 병존이 허용되는 범위를 겨냥한다. 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 것이다. 반환 청구와 배상 청구를 함께 세울 수 있어야 원고는 계약이 끝난 뒤에도 남은 손실을 놓치지 않고, 어떤 수단이 살아 있는지 분명하지 않은 상태에서 방어를 갖출 수 있다는 점이 그 손실이다. 여기에 더해 여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다. 같은 불이익이 반환과 배상 양쪽에 적혀 두 번 채워지는 일이 생길 수 있다. 그렇다고 이 반론이 병존 자체를 지우지는 못한다. 다만 답의 범위는 정해져 있다. 반론이 지적한 중복의 위험은 배상 요건과 액수를 따로 특정함으로써 다루는 것이지, 청구의 자유를 미리 접어 넣음으로써 없애는 것이 아니다. 이 불리한 점은 그대로 남는다.
이 절의 앞의 조건에 맞추어 현재 장면을 다시 보면, 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다. 여기서 해제 의사표시와 반환 대상, 그리고 손해 항목이 각각의 기록으로 놓이는지가 관건이다. 제551조는 해제 사실이 배상 청구를 막지 않으므로, A가 해제를 했다는 사실만으로 배상 쪽이 사라지지는 않는다. 동시에 제390조는 이행 지연에 따른 손해의 요건을 묻기 때문에, 손해 항목이 무엇이고 채무 불이행이 있었는지가 따로 확인되어야 한다. 다만 이 장면에 그 사실이 있었는지, 이행 거절인지, 동시이행 관계는 어떤지는 적혀 있지 않다. 따라서 최고가 필요한 이행지체인지조차 이 장면만으로는 정해지지 않았고, 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절에서 쓸 수 있는 결론과 쓸 수 없는 결론의 경계를 나누면 이렇다. 해제 또는 해지는 손해배상 청구를 무너뜨리지 않으며, 서로 다른 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는다. 그러나 그 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 적을 수 없고, 반환 대상과 손해 항목은 각각 특정되어야 한다. 이는 이행지체의 최고 요건을 다루는 한정된 뒤집힘이다. 그 사실이 확인되지 않은 채로 최고 여부를 확정할 수 없을 때에는 그 판단 역시 미확정으로 남는다.
5.6가장 강한 반론과 답
쌍방의 원상회복 의무와 제삼자 권리 보호를 함께 적어 회복의 대상을 좁혔다면, 이제 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구하는 장면에서 여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다는 절의 물음이 남는다. 구제의 병존, 곧 서로 다른 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는 상태에서 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수 있는지가 지금 가려야 할 대상이다.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제551조와 민법 제390조이다. 민법 제551조는 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다"(민법 제551조)고 선언한다. 여기서 주체는 계약을 해지 또는 해제한 당사자이고, 행위는 계약의 해지 또는 해제이며, 조건은 그 해지·해제가 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다는 것이다. "채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다"(민법 제390조)고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 채무자와 채권자이고, 행위는 채무의 내용에 좇은 이행의 불이행이며, 조건은 채무자의 고의나 과실 없는 이행 불능의 예외이다.
민법 제551조의 문언은 해제가 손해배상청구를 지워버리지 않는다는 방향의 판단을 뒷받침한다. 반면 민법 제390조의 문언은 손해배상이 인정되려면 채무불이행과 채무자의 귀책 사유가 별도로 충족되어야 함을 보여준다. 이 두 판단 단계를 구별해야 하는 까닭은, 앞의 것이 청구의 존부, 즉 회복 수단이 살아남는가의 문제를 다루는 데 반해 뒤의 것이 그 살아남은 청구의 요건과 범위를 다루기 때문이다. 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수는 없다는 이 절의 결론은 바로 이 구별에서 나온다. 해제는 배상 청구를 막지 않되, 배상은 제390조가 정한 요건을 따로 채워야 한다.
가장 강한 반론은 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 점을 겨냥한다. 원고 A처럼 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받는 회복과 이행 지연으로 생긴 손해의 배상을 함께 구하는 경우, 어느 한쪽만 주장하도록 제한하면 회복의 기회가 줄고 대가를 이미 치른 당사자가 남는 불확실성에 그대로 노출된다는 점이 이 반론의 실질이다. 그러나 이 반론에도 불구하고 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수는 없다. 반론이 걱정하는 보호의 약화는 청구의 병존을 넓히는 쪽의 몫인 반면, 배상 요건과 액수의 인정은 민법 제390조가 요구하는 별도의 판단을 전제로 하기 때문이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 것뿐이다. 이 사실과 민법 제551조의 조건, 즉 해제가 손해배상청구에 영향을 미치지 아니한다는 조건을 대조하면, 원고 A의 배상 청구 자체는 해제 때문에 살아남는 것으로 볼 여지가 있다. 다만 민법 제390조의 조건, 곧 채무불이행과 채무자의 귀책 사유는 이 장면만으로 충족 여부를 판정할 수 없다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우 배상 요건의 충족은 미확정으로 남는다. 이행 지연으로 생긴 손해의 항목과 액수도 장면에 구체화되어 있지 않아 함께 미확정이다.
해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수는 없다는 결론은, 해제로 인해 배상 청구가 막힌다는 뜻이 아니고, 반대로 해제만으로 배상이 곧바로 확정된다는 뜻도 아니다. 청구의 병존이 열려 있다는 판단과 그 열린 청구의 요건·범위가 별도로 심사된다는 판단을 함께 세울 때 이 경계가 유지된다.
5.7신청·주문과의 연결
한 거래에서 회복 수단이 둘로 갈라지는 까닭이다. 여기서 회복 수단은 청구하려는 이익을 되돌려 받는 통로를 가리킨다. 이 물음은 반환받는 것과 배상받는 것이 서로를 밀어내는지 묻는다. 지금 정할 것은 이미 주고받은 것의 처리가 아니라 두 청구가 나란히 서는지 여부다.
해제와 배상의 관계에 관해 민법 제551조는 이렇게 적는다. "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다." 여기서 해지는 장래를 향해 계약을 끝내는 것이고, 해제는 이미 생긴 효력을 되돌리는 방식으로 계약을 끝내는 것이다. 이 문언이 말하는 주체는 계약을 끝내려는 당사자이고, 행위는 해지 또는 해제이며, 조건은 그 계약이 끝났다는 사실이다. 그 사실이 손해배상청구에 영향을 주지 않는다는 것이 문언의 내용이다. 다른 조문의 쟁점은 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면 해제·해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 규칙과 배상 자체의 요건을 함께 유지한다. 앞서 나눈 두 판단 단계를 구별해야 하는 까닭이 여기 있다. 청구가 살아 있는지와 그 청구가 들어맞는지는 서로 다른 물음이다. 민법 제390조는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다고 정하면서, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그렇지 않다고 예외를 둔다. 따라서 배상은 이행하지 않은 사실과 귀책 사유를 따로 살핀 뒤에 성립한다. 해제가 그 살핌을 대신하지는 않는다.
여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 같은 불이익을 반환과 배상의 이름으로 두 번 적어 두 번 받아내면 상대방은 실제로 잃은 것보다 크게 부담한다. 불확실한 상황에서 당사자가 수단을 함께 주장하지 못하게 하면 보호가 약해진다는 점도 이 반론의 편이다. 그러나 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수는 없다. 각 청구의 요건과 대상이 따로 특정되는 한, 병행 주장 자체를 막을 이유는 없다. 반론이 지적한 중복의 위험은 요건과 액수를 특정하는 과정에서 걸러야 한다.
합성 장면에서 지금 물음에 걸리는 사실은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하며 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 점이다. 이 요구는 반환과 배상의 두 항목으로 나뉜다. 반환 대상이 무엇인지, 손해 항목이 무엇인지에 관한 기록은 판단에 필요한 자료다. 다만 장면은 금액과 기한을 정하지 않았으므로 액수는 여기서 확정할 수 없다. 이행 지연의 원인과 귀책 사유도 확인되지 않았다. 이 구절은 조건을 바꾼 검사이며 추가 사실이 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은 해제·해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 규칙과 배상 자체의 요건을 함께 유지한다는 것이다. 즉 계약을 끝냈다는 사실 하나로 두 청구가 모두 성립한다고 단정할 수 없고, 그렇다고 두 청구 중 하나가 사라진다고 볼 수도 없다. 반환받을 대상과 배상받을 손해가 중복 없이 특정되는지, 이행하지 않은 사실과 귀책 사유가 충족되는지는 따로 확인해야 한다. 그 확인이 끝나지 않았다면 액수와 성립은 미확정으로 남는다.
5.8이 절이 맡는 범위
해제 자체가 원상회복 의무와 제삼자 권리 보호라는 제한을 거친 뒤 반환의 대상을 정한다. 거래 종결로 돌려받는 것과 지연 손해를 따로 구하는 두 회복 수단이 한 사건에서 함께 놓이는 셈이다. 이 경우 회복의 범위는 계약을 유지할 때와 끝낼 때 어떻게 달라지는가.
이 문언의 주체는 계약을 끝낸 채권자이고, 행위는 해지 또는 해제이며, 조건은 그러한 해지·해제가 있었다는 사실이다. 효과는 청구 가능성의 존부이지 배상 자체의 인정이 아니다. 이 문언의 주체는 채무자와 채권자이고, 행위는 이행의 불이행이며, 조건은 이행 불능의 원인이 채무자의 귀책에 있지 않아야 한다는 단서의 적용 여부다.
이 두 문언은 각기 다른 단계를 정한다. 앞 조문은 계약의 종결이 배상 청구를 가로막지 않는다는 관계의 규칙이고, 뒤 조문은 불이행이 배상 책임을 낳는다는 구성의 규칙이다. 저자는 이 둘을 함께 유지한다. 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수 없는 이유가 여기에 있다. 앞 조문은 관계의 규칙으로서 청구 길을 닫지 않을 뿐이고, 뒤 조문이 정한 이행 불이행·귀책 사유의 심사는 별도로 통과해야 한다. 이 절에서 구제의 병존은 서로 다른 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는 것으로 정의된다. 반환 청구와 배상 청구는 이름이 다를 뿐 같은 회복의 반복이 아니라 각각 다른 대상을 겨냥한다.
가장 강한 반론은 여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다는 점을 겨냥한다. 같은 지연 하나로 이미 지급한 금원의 반환과 지연 손해의 배상을 함께 받으면, 반환에 이미 계산된 자금의 시간 가치를 배상이 한 번 더 더하는 결과가 나올 수 있다. 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 비난도 따라온다. 그러나 저자의 답은 분명하다. 반론이 지적한 중복 회복의 불리함을 지우지 않으면서도, 관계의 규칙은 그대로 두고 반환 대상과 손해 항목을 각각 특정해 중복 없이 나누는 방식으로 풀이한다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A의 계약 종결, 이미 지급한 것의 반환 요구, 이행 지연으로 생긴 손해의 요구뿐이다. 이 셋을 앞의 조건과 대조하면, 반환 대상과 손해 항목의 구체적 항목은 기록되어야 할 몫으로 남는다. 또한 이행 지체라면 최고의 요건이 충족되었는지, 동시이행 항변이 무조건 이행 요구를 가로막는지, 최고 예외인 이행 거절의 의사표시가 있었는지는 장면이 정하지 않는다. 이 판단 조건이 바뀌어도 앞 조문의 관계 규칙은 흔들리지 않지만, 배상 요건의 심사는 달라질 수 있다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 계약을 해제·해지하는 선택이 배상 청구의 길을 닫지 않으며, 대신 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정해야 한다는 것이다. 허용되지 않는 것은 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓰는 태도다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
계약이 끝난 뒤에도 그 거래 과정에서 생긴 손해가 남을 수 있다는 점이 이번 물음의 출발점이다. 이 장면에서 원고는 회복 수단을 둘 이상 함께 내세운다. 그런데 계약을 끝낸 사람이 그 계약 때문에 입은 손해까지 요구할 수 있는지, 그리고 그 요구가 어떤 문언에 근거하는지가 문제이다. 물음은 구체적으로, 해당 원문의 문언이 계약 구제의 결합과 범위를 어디까지 판정하는가에 놓인다.
이 물음에 해당하는 첫째 문언은 민법 제551조이다. 해당 조문은 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다"(민법 제551조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 계약을 해지 또는 해제한 쪽이고, 그 행위는 계약의 해지 또는 해제이며, 조건은 그러한 해지 또는 해제가 있었을 때이다. 문언이 선언하는 효과는 오직 하나이다. 손해배상의 청구가 그 해지 또는 해제 때문에 영향을 받지 아니한다는 점이다. 이 조문은 다른 쟁점까지 정하지 않는다.
둘째 문언인 민법 제390조는 손해배상 자체가 성립하기 위한 조건을 적는다. 그 조문은 "채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다"(민법 제390조)고 하면서, "그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다"(민법 제390조)고 단서를 둔다. 제551조의 문언과 제390조의 문언은 그래서 서로 다른 단계를 나눠서 본다. 전자는 해제라는 사실이 배상 청구를 지워버리지 않는다는 점만 정하고, 후자는 채무 불이행과 귀책 여부라는 배상 자체의 요건을 따로 요구한다. 두 문언을 함께 적용해야 구제의 병존, 곧 서로 다른 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는다고 말할 수 있다. 해제 사실을 배상 요건의 입증으로 대체하는 것은 해당 문언의 범위를 넘는다.
이런 구별이 남기는 가장 강한 반론은 중복 회복의 위험이다. 여러 청구를 병행하면 같은 불이익에 대해 두 번 보상받을 여지가 생기고, 반론은 그 불확실성이 상대방과 질서에 부담을 준다고 지적한다. 또 다른 쪽의 불리한 방향도 있다. 그렇더라도 해당 원문의 범위에서 앞의 답은 유지된다. 해제는 배상 청구를 지우지 않을 뿐이며, 제390조가 요구하는 요건과 반환 대상·손해 항목의 특정은 따로 남는다. 반론이 지적한 중복 회복의 불리한 점도 지워지지 않고, 그 해소는 요건과 범위의 구별에 맡긴다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고가 계약을 끝내고, 이미 지급한 것을 돌려받으려 하고, 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건에 대조하면, 해제 의사표시와 반환 대상이 함께 주장되고 손해 항목도 함께 특정되는 형태이다. 그러나 장면은 계약상 급부의 내용, 이행 제공 여부, 최고의 유무, 동시이행 관계를 정하지 않았다. 그래서 이행·해제·배상 각각의 요건이 충족되었는지, 반환 급부와 배상 손해가 중복 없이 특정되었는지는 장면만으로 판단할 수 없다. 최고가 필요한 이행지체인데 최고·미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없다면 실효가 막힌다. 최고 예외인 이행 거절 여부도 확인되지 않았으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 해제와 배상의 청구 가능성이 함께 남을 수 있다는 사실과, 배상이 성립하려면 제390조의 요건이 별도로 충족되어야 한다는 사실이 함께 유지된다는 것이다. 허용하지 않는 것은 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 적는 것과, 판결이유나 다른 항목을 끌어와 확장하는 것이다. 자료가 부족한 항목은 미확정이며 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 따라서 병존을 인정하는 문장과 배상의 요건을 별도로 심사하는 문장은 한 묶음으로 읽혀야 한다.
5.10단계 안의 세부 구분
해제·해지가 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다는 규칙과 배상 자체의 요건을 함께 유지한다. 이 흐름 안에서 이 물음은 계약 구제의 결합과 범위 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 가리는 데 있다. 이러한 병존 구도에서 회복 수단의 청구 가능성은 서로 다른 판단을 거치며, 이 절은 그 세부 구분만을 다룬다.
이 절에서 다룰 원문 가운데 민법 제551조는 “계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다”고 규정한다. 이 문언이 정하는 주체는 해지 또는 해제를 한 당사자이고, 행위는 계약을 끝내는 의사표시이며, 조건은 그러한 의사표시가 있었다는 사실이다. 그 효과는 손해배상청구권이 영향을 받지 않는다는 것에 한정된다.
이 두 문언을 함께 놓으면 해제 사실과 배상 요건이 각기 다른 판단 축에 놓임을 알 수 있다. 민법 제551조는 해제가 손해배상청구를 없애지 않는다는 관계만 정할 뿐, 배상 요건의 충족을 대신 확정하지 않는다. 민법 제390조는 채무의 내용에 좇은 이행의 불이행에 따른 배상을 정하고 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때를 예외로 둔다. 그러므로 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우는 명시한 조건에 한정한다. 작동하는 경우는 이행, 해제, 배상의 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우이며, 반환 대상과 손해 항목의 구분이 그 전제가 된다.
여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다는 반론은 중첩 지급으로 인한 과잉 회복이라는 손실과 정산의 불편을 겨냥한다. 그러나 청구 가능성의 병존과 인정 금액의 중복은 서로 다른 문제이고, 저자는 병존을 서로 다른 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는 것으로 정의한다. 이 견해에 따르면 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수는 없다. 반론이 지적하는 중복 회복의 위험을 지우지 않으면서도, 저자는 명시한 조건에 한정해 그 위험을 반환 급부와 배상 손해의 특정에서 가리는 한정을 유지한다.
앞의 조건인 이행·해제·배상의 각각의 요건과 대조하면, 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목의 기록이 어느 판단에 해당하는지 확인할 부분으로 남는다. 그 사실이 확인되지 않은 현재 장면에서 이를 확정할 수는 없다.
이 절이 허용하는 것은 해제·해지와 손해배상의 청구 가능성이 함께 남는다는 판단과, 그러한 병존이 배상 요건의 별도 충족을 대신하지 않는다는 한정의 결합이다. 허용되지 않는 것은 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다는 결론이다. 합성 장면만으로 실사건의 승패나 회수 성과를 확정할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이전 단계에서 좁힌 회복의 대상을 전제로, 이번 분석 단계는 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구하는 장면에서 계약 구제의 결합과 범위를 어떻게 가르는지를 묻는다. 여러 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는 상태를 구제의 병존이라 부른다. 이 병존이 열리는 조건, 막히는 조건, 그리고 확인이 끝나지 않아 미확정으로 남는 조건을 각각 어떤 기준으로 나누는지 정하는 것이 물음이다.
이 물음에 해당하는 문언은 먼저 민법 제551조이고, “계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 계약의 해지 또는 해제를 한 당사자이고, 그 행위는 계약을 끝내는 해지 또는 해제이며, 조건은 그 계약 관계에서 손해배상 청구가 함께 놓여 있는 경우이다. 문언은 손해배상 청구에 영향을 미치지 아니한다고만 선언한다. 따라서 해제 또는 해지라는 사실 하나만으로 손해배상의 요건과 액수가 함께 인정된다는 뜻으로 읽을 수 없다.
같은 물음에 관한 민법 제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다”고 정하되, “채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다”고 예외를 둔다. 이 조문은 해제 이후에도 배상 자체의 요건을 별도로 살펴야 함을 보여준다. 그 요건은 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때라는 기준에 묶이고, 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때는 제외된다. 그래서 해제의 사실과 배상의 요건은 단계가 다르다. 이행·해제·배상의 각 요건을 충족하고, 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우에 구제의 병존이 열린다.
여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다는 반론은, 회복 수단이 함께 살아 있는 상태가 결국 같은 불이익을 두 번 돌려받는 길을 연다는 손실과 불편을 겨냥한다. 그러나 반론의 불리한 부분을 지우지 않으면서도, 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 쓸 수는 없다는 답으로 결론을 유지한다. 해제는 손해배상 청구에 영향을 미치지 아니할 뿐, 배상의 요건을 대신 입증하지 않는다. 병존이 열리는 경우에도 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정해야 하고, 그 특정이 없는 곳에서는 병존의 범위가 열리지 않는다. 청구 병행의 자유를 넓게 잡아도 요건과 특정이라는 범위 안에서만 작동한다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 점이다. 최고가 필요한 이행지체인데 최고·미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우에는 병존이 막힌다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이행·해제·배상의 각 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 범위에서, 해제를 했더라도 손해배상 청구의 가능성과 그 요건을 함께 유지한다는 것이다. 반대로 허용하지 않는 것은 해제 사실만으로 배상 요건과 액수가 모두 인정된다고 적는 것과, 최고나 미이행 요건이 없는 이행지체에서 무조건 이행 요구를 관철하는 것이다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절이 확인되지 않은 범위는 미확정으로 남기며, 확인되지 않은 자료를 확정으로 바꾸지 않는다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
계약이 이행되지 않고 이미 지급한 것을 되돌려 달라는 요구와 지연으로 생긴 손해의 요구가 함께 제기된 상황에서, 회복 수단이 하나가 아니라는 점이 남는 문제를 불러온다. 바로 이 자리에서, 계약을 해제하면 손해배상도 포기한 것인가 하는 물음이 열린다. 이 물음은 회복 수단의 청구 가능성이 함께 남는 상태를 가리키는 구제의 병존을 전제로 두고, 그 병존이 배상의 성립까지 자동으로 끌어오는지 가르는 데까지 나아간다.
민법 제551조는 그 문언으로 "계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다"고 적고 있다(민법 제551조). 이 문언이 말하는 주체는 계약을 해지하거나 해제한 당사자이고, 행위는 그러한 해제·해지의 의사표시이며, 조건은 그 행위 자체가 손해배상의 청구권에 영향을 주지 않는다는 것이다. 쉽게 말해 해제·해지는 이미 발생한 손해의 청구 가능성을 지워 버리는 것이 아니라는 뜻이며, 반대로 청구가 자동으로 성립한다고 선언하는 것도 아니다.
이 문언과 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 민법 제390조는 "채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다"고 적으면서, "채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다"고 단서를 둔다(민법 제390조). 그래서 두 판단 단계를 나누어 보아야 한다. 하나는 해제·해지의 효과가 청구를 지우는가이고, 다른 하나는 그 청구 자체가 민법 제390조의 채무불이행 요건과 예외를 실제로 충족하는가이다. 앞의 단계가 열려 있다는 사실이 뒤 단계의 판단을 대신하지 않는다.
여러 청구를 병행하면 중복 회복 위험이 생긴다는 반론이 가장 강하게 겨누는 것은, 반환받을 급부와 배상으로 받을 손해가 같은 불이익을 두 번 회복하게 될지 모른다는 점이다. 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 우려도 이 반론에 붙어 있다. 그러나 앞의 답의 범위 안에서 결론은 유지된다. 다만 이 대목이 반론의 불리한 부분을 지우는 것은 아니다. 어떤 손해가 반환 급부의 범위에 이미 들어가는지 어떤 항목이 새로 남는지 특정되지 않은 채 청구가 함께 남는 한, 중복 회복의 가능성은 그대로 남는다.
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 좁다. 이 장면은 해제의 의사표시와 반환 대상이 함께 제시된 상황을 보여 주지만, 이행 제공 여부, 최고의 시행 여부, 손해 항목의 특정에 이르는 기록은 담지 않는다. 판정에 쓰는 기록 항목은 계약상 급부, 이행 제공, 최고, 해제 의사표시, 반환 대상, 손해 항목이다. 이들 항목이 채워졌다고 장면만으로 단정할 수 없고, 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단해야 한다. 그러므로 최고·미이행 요건이나 동시이행 관계, 최고 예외의 충족 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 해제·해지가 손해배상청구를 지우지 않는다는 규칙과 민법 제390조의 배상 요건을 나란히 유지하며, 해제 사실만으로 요건과 액수가 모두 인정된다고 나아가지 않는 것이다. 허용하지 않는 것은, 해제의 존재만으로 배상이 성립한다는 뜻이 아니라 회복 수단이 함께 남는다고 해서 같은 불이익을 두 번 적어도 좋다는 뜻이기도 하다. 서로 다른 청구 이름으로 같은 불이익을 반복해 적을 수 있는가?