요약
동시이행 항변의 제공·변제기와 선이행 의무의 불안 사유를 나누어 보아야 한다.
2.1통로가 열리는 기준
받을 것만 적은 주문 설계는 함께 내놓아야 할 급부를 숨길 수 있다. 앞 절에서는 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하고자 하는 급부를 먼저 특정해야 한다는 점을 확인하였다. 그런데 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구하는 장면에서, 상대방이 그 채무를 이행하지 않았다고 하여 원고 A의 이행도 언제나 함께 거절할 수 있는가가 문제된다. 동시에 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인지가 남는다.
이 물음에 대응하는 조문으로 민법 제536조가 두 항으로 나누어 정한다. 제1항은 "쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정한다. 제2항은 "당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다"라고 부연한다. 이 문언은 쌍무계약의 당사자, 상대방의 채무이행 제공, 자기의 채무이행 거절, 변제기, 선이행 의무, 이행이 곤란할 현저한 사유라는 요소를 나란히 둔다(민법 제536조).
그 문언의 구별에 따르면 동시이행 항변은 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권이며, 제공의 확인과 변제기의 도래는 서로 다른 판단 자리다. 앞서 분리한 강제이행과 채무불이행 손해배상의 요건이 그러하듯, 여기에서도 요구하는 급부를 먼저 특정하고 그 급부에 붙는 제공과 변제기 요건을 대조한다. 그 결과 이행·해제·배상의 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우 이 구제의 입구가 열린다.
그런데 이 항변의 적용은 기록이 애매한 자리에서 큰 불편을 남긴다. 상대방의 이행 제공을 확인하기 어려울 수 있으며, 원고 A는 상대방이 아무것도 내놓지 않았다는 점에 기대어 자기 급부의 전부를 잠정적으로 보류하려 할 수 있다. 그렇더라도 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정할 수는 없다. 제공의 확인이 어려운 불확실성이 쌓였다는 사정만으로 변제기라는 조건을 함께 지울 수 없고, 선이행 의무자가 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유에 해당한다고 주장하는 자리는 별도로 판단되어야 한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은, 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 한 가지뿐이다. 따라서 계약상 급부가 무엇인지 상대방이 이행 제공을 하였는지, 최고를 하였는지, 해제 의사표시를 하였는지, 반환 대상과 손해 항목이 어느 범위인지가 기록으로 정해졌는지는 알 수 없다. 동시이행 관계에 놓인 급부인지, 최고 예외인 이행 거절 사유에 해당하는지도 확인되지 않았다. 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단하여야 한다는 대조 조건은, 확인된 사실로 삼을 수 없다.
정리하면 이 구제의 통로는 상대방이 이행하지 않았다는 사실만으로 곧 열리는 것이 아니라, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는 자리에서 열린다. 그러나 상대방의 이행 제공을 아직 확인하지 못한 채 자료가 비어 있는 상태는 미확정이며, 곧바로 권리가 없다는 결론으로 나아가지 않는다. 반대로 상대 채무가 변제기 전인데도 동시이행 항변을 무조건 인정하는 방식으로 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
그러한 결합 안에서 원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다. 그런데 상대방이 계약상의 이행을 제공하지 않았다는 사실만으로 원고가 자신의 이행 제공을 끝까지 미룰 수 있는지가 이번에 묻는 지점이다. 이 물음은 원고가 자신의 청구 안에 담은 반환과 배상의 범위를 정하는 앞 단계와는 달리, 원고의 이행 거절이 정당한지 아닌지를 판정하는 단계에 속한다. 따라서 거절의 근거가 되는 조건을 먼저 밝혀야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 다음과 같다. 「제536조(동시이행의 항변권) ①쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ②당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.」(민법 제536조). 이 조문은 쌍무계약의 당사자 일방을 주체로 하여, 상대방의 채무이행 제공을 조건으로 자기 채무이행의 거절을 허용한다. 동시에 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니한 때를 본문의 예외로 정하고, 선이행 의무자에게는 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유를 별도의 근거로 둔다.
따라서 동시이행 항변은 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권을 뜻한다. 이 거절권은 상대방의 이행이 이미 제공되었는지, 그리고 상대방의 채무가 변제기에 이르렀는지를 함께 보아야 비로소 작동하는 구조다. 이 두 가지를 구별해야 하는 이유는, 이행 제공은 거절권을 가능하게 하는 사실이고 변제기의 도래는 그 거절권을 막는 한계이기 때문이다. 상대방이 이행하지 않았다는 사실만으로 무조건 이행 요구를 관철할 수 있는 것은 아니며, 그와 동시에 상대방의 채무가 변제기 전이라면 원고의 거절도 정당화되지 않는다. 최고가 필요한 이행지체인데 최고와 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 해당 구제 통로는 닫힌다.
그럼에도 상대방의 이행 제공을 확인하기 어려울 수 있다는 점이 반론으로 남는다. 여러 당사자가 얽힌 계약에서 상대방이 언제 어느 방식으로 급부를 내놓았는지, 그 제공이 계약 내용에 부합하는지 판단하는 데에는 자료와 절차가 필요하다. 이러한 불확실한 상황에서 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 보호가 약해진다는 우려도 따르며, 그로 인한 손실과 불편은 작지 않다. 상대방의 이행 제공을 둘러싼 확인의 어려움은 미확정의 사정으로 남되, 변제기라는 조건을 무시하고 거절권을 열어두는 방식으로는 해소할 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해를 함께 요구한다는 점이다. 이 장면 안에서 상대방의 이행 제공 시점이나 상대 채무의 변제기 도래 여부, 원고의 선이행 의무 여부는 정해져 있지 않다. 그러한 사실이 확인되지 않는 한 동시이행 항변의 작동 여부를 장면만으로 확정할 수 없고, 최고 예외에 해당하는 이행 거절의 여부 역시 미확정으로 남는다. 다만 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다는 점은, 판단 조건을 바꾸는 대조로만 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 동시이행 항변의 제공과 변제기라는 조건을 각각 살핀 뒤에야 이행 거절이 정당한지 판정할 수 있다는 것이다. 반면 상대방이 이행하지 않았다는 사실만으로 원고의 거절이 언제나 정당화된다는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 미확인 자료가 남아 있어도 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 해당 구제 통로는 닫힌다는 좁은 결론은 유지된다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
상대방이 이행하지 않았으면 내 이행도 항상 거절하는가? 이 물음은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구하는 장면 안에서 함께 묻는다. 원고 A가 받으려는 반환 급부와 배상 손해를 분리해 두었어도, 상대방의 이행 상태가 무엇인지 자료로 특정되지 않았다면 자기 이행을 언제 거절할 수 있는지도 함께 미확정이다. 이에 대해 저자가 이번에 다루는 것은 그 거절권의 판단 재료가 무엇인지, 그리고 확인되지 않은 사항을 어떻게 기록해 두는지이다.
이 문언에서 이행 거절권을 갖는 주체는 쌍무계약의 당사자 일방이며, 그 행위는 자기 채무이행의 거절이고, 조건은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지의 범위에 묶인다. 다만 그 뒤에 붙은 단서는 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하면 이 거절권을 쓸 수 없도록 제한한다. 여기서 동시이행 항변이란 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권을 뜻하며, 저자가 이 문언을 해설하는 범위도 그 한정된 물음에 머문다.
이 문언과 앞서 열어 둔 물음을 연결하면, 동시이행 관계의 확인과 선이행 의무자의 불안 사유 판단이 왜 나누어지는지 드러난다. 전자는 상대방의 이행 제공과 그 채무의 변제기를 대조해 보는 단계이고, 후자는 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때를 보는 단계이다. 민법 제536조는 이 둘을 각각 ①항 본문과 ②항에 두었다. 따라서 저자의 이 절의 결론은, 동사이행 관계인지 아니면 최고 예외인 이행 거절 여부인지 확인되지 않은 경우, 그 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다. 여기서 미확정이란 판단의 근거가 무엇인지 정해지지 않았다는 뜻이고, 불능이란 급부 자체가 이행될 수 없다는 뜻이다. 두 표현을 혼동하면 자료가 비어 있다는 사실을 급부의 불가능으로 바꾸어 읽게 된다.
가장 강한 반론은 상대방의 이행 제공을 확인하기 어려울 수 있다는 점을 겨눈다. 이행 제공의 시기와 형태, 그리고 상대방의 채무가 변제기에 이르렀는지가 자료로 남지 않으면, 당사자가 자기 이행 거절권의 존부를 미리 확인하고 대비하기 어렵다. 이 불편을 무시하면 보호가 약해지고, 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유도 좁아진다는 우려가 뒤따른다. 이 손실과 불편은 인정한다. 그러나 저자가 이 반론으로 결론을 바꾸지는 않는데, 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정할 수는 없기 때문이다. 확인이 어렵다는 이유만으로 변제기 전의 상대 채무에 대해서까지 이행 거절권을 열어 두면, 단서가 정한 제한이 무력해진다.
합성 장면에서 원고 A는 이미 지급한 것을 돌려달라고 요구하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 함께 청구한다. 장면 안에서 상대방의 이행 제공 시기나 상대 채무의 변제기 여부, 그리고 최고의 유무가 특정되어 있지 않으므로, 동사이행 항변의 인정 여부는 이 장면만으로 판정할 수 없다. 다만 원고 A의 청구가 반환 급부와 배상 손해를 함께 요구하는 것임은 분명하므로, 각 급부의 요건은 각각 충족되어야 하고 중복 없이 특정되어야 한다. 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다.
이 절이 허용하는 결론은 자료가 없어 판단 근거가 정해지지 않은 사항을 미확정으로 남기는 것까지이고, 그 사항을 곧바로 불능으로 읽거나 이행 거절권의 성립을 확정하는 것은 허용하지 않는다. 반대로 자료가 비어 있다는 이유만으로 무조건 이행 거절권을 인정하는 것도 이 절의 범위 밖이다. 판단 재료는 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목의 기록으로 남기고, 어느 항목이 비어 있는지는 미확정으로 표시해 둔다.
2.4판단에 필요한 기록
이러한 장면에서 상대방이 이행하지 않았으면 내 이행도 항상 거절하는가라는 물음이 먼저 놓이고, 그 뒤를 따라 어떤 자료를 갖추어야 그 판정을 할 수 있는가라는 요건이 함께 열린다. 그런데 이 물음에 답하려면 거절할 수 있는 권리의 근거와 거절의 시점을 한꺼번에 적은 주문이 아니라 나누어 읽을 수 있는 기록이 있어야 한다. 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목 가운데 어느 항목이 그 판정을 지탱하는지 분리하지 않으면, 항목마다 무엇이 확인되었는지 적는 자리가 사라진다. 따라서 이 물음은 거절권의 성립 조건과 거절권 행사의 기록 기준을 함께 묻는 것으로 좁혀진다.
동시이행 항변의 제공·변제기와 선이행 의무의 불안 사유를 나누어 보아야 한다. 민법 제536조는 “①쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정하고, 이어서 “②당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.”라고 이어 둔다. 이 문언에서 주체는 쌍무계약의 당사자 일방이고, 행위는 상대방의 채무이행 제공 때까지 자기 채무이행을 거절하는 것이며, 제1항 단서는 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니한 때의 예외를 적는다. 제2항은 자신이 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있을 때 제1항 본문의 거절권을 그대로 두고 있어, 선이행 의무자의 불안 사유가 제공과 다른 판단 항목임을 보여 준다.
계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 앞서 문언에서 분리한 제공·변제기와 선이행 의무의 불안 사유는 각기 다른 기록 항목이 뒤따라야 하는데, 이행 제공의 기록 없이 변제기에 대한 판단을 넘기거나 불안 사유에 대한 기록 없이 선이행 의무자의 거절을 확정하면 문언이 함께 두어 둔 두 판단이 한 덩어리로 뭉친다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 즉 확인된 항목과 확인되지 않은 항목을 함께 적어 두어야 거절권의 성립과 거절의 범위를 나누어 판단할 수 있고, 이 구별이 지켜질 때만 동시이행 항변을 무조건적인 이행 거절의 근거로 잘못 확장하는 일을 막을 수 있다.
이런 기록 기준을 좁히면 상대방의 이행 제공을 확인하기 어려울 수 있다는 불편이 남는다. 대면한 제공의 흔적이 적고 서류만 남은 장면에서는 제공 여부 자체를 확정하기 어렵고, 확정을 서두르면 혼자 감당할 손실이 커질 수 있다. 그 불편에도 저자가 답하는 범위는 정해져 있다. 문언이 변제기에 있지 아니한 때를 예외로 두고 있으므로 기록만으로 변제기를 확인하기 어려운 상태라는 사정 자체가 곧 거절권의 성립을 뜻하지는 않는다. 확인이 어려운 항목은 미확정으로 남겨 두고, 확인된 항목으로만 그 단계를 넘기지 않는 방식이 이 기록 기준의 한정된 답이다.
합성 장면에서 확인된 것은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 한정된 장면뿐이다. 이 장면에서 반환 대상과 손해 항목은 기록 요건의 항목으로 이름 붙여질 수 있으나, 상대방의 이행 제공 여부·최고의 유무·해제 의사표시의 시기·동시이행 관계가 확인되었다는 사실은 장면에 적혀 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 동시이행 항변의 성립과 무조건적 거절의 허용 여부를 확정할 수 없고, 각 항목이 자료로 확인된 뒤에야 그 판정을 넘길 수 있다. 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다는 대조 문장은 최고가 필요한 이행지체의 단정을 전제로 둘 때 성립하는 조건의 변경일 뿐, 그 사실 자체를 장면에서 확정한 것은 아니다. 장면에 없는 사실은 미확정으로 남겨 두어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 동시이행 항변을 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권으로 두고, 그 성립과 행사를 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목의 기록으로만 판정한다는 좁은 것이다. 확인되지 않은 제공이나 변제기, 불안 사유를 추정으로 메워 무조건 거절하거나 무조건 이행을 요구하는 쪽으로 넘기지 못하며, 미확정 항목은 미확정으로 남긴다. 대신 변제기 전의 거절을 확정하는 결론 역시 이 기록 기준이 허용하지 않는다.
2.5판정을 바꾸는 사정
그 결론 위에서 상대방이 이행하지 않았으면 내 이행도 항상 거절하는가라는 물음이 열린다. 이런 장면에서 상대방의 이행 제공과 나의 이행 거절이 함께 얽히면 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지도 함께 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제536조이다. 그 문언은 제1항에서 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 한정한다. 이어서 제2항은 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다고 정한다. 여기서 다루는 주체는 쌍무계약의 당사자 일방이고, 행위는 자기 채무이행의 거절이며, 조건은 상대방의 채무이행 제공과 그 채무의 변제기이다.
제1항의 제공과 변제기 조건은 거절권이 언제 성립하는지를 가리키고, 제2항의 선이행 의무와 현저한 불안 사유는 그 거절권이 선이행 의무자에게도 미치는지를 나누어 본다. 저자는 이 두 단계를 왜 구별해야 하는지에 대해, 제공의 확인과 변제기의 도래가 서로 다른 사실 판단이기 때문이라고 설명한다. 이 구별에 따라 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 그 폐기와 재판정은 앞 단계의 요건·예외·효과를 바꾸는 새 법적 효과를 만드는 것이 아니라, 같은 조건을 처음 단계에서 다시 대조하는 작업에 머문다.
가장 강한 반론은 상대방의 이행 제공을 확인하기 어려울 수 있다는 데 있다. 제공 시점과 방법이 불확실하면 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유가 좁혀지고, 그 불확실한 상황에서의 보호가 약해진다는 손실이 구체적으로 드러난다. 저자는 그러나 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정할 수는 없다고 답한다. 이 답은 제공 확인의 어려움이라는 불리한 부분을 지우지 않으면서도, 변제기 조건을 무시한 채 거절권을 넓히는 방향으로는 나아가지 않는다.
합성 장면에서 확인된 것은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 사실뿐이다. 이 사실을 제1항의 제공·변제기 조건과 대조하면, 상대방 채무의 변제기 도래와 이행 제공 여부는 기록에 남아 있지 않아 미확정으로 둔다. 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다"라는 가정한 반대 사실은, 선이행 의무자의 불안 사유 판단이 이 절의 범위에 걸려 있을 때만 사용한다. 이 장면만으로 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부를 확정할 수 없으므로 그 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 상대방의 이행 제공과 변제기를 나누어 보고 선이행 의무자의 불안 사유를 별도로 대조한 뒤 지정된 변경이 확인되면 단계를 다시 판정한다는 것이다. 반대로 허용하지 않는 것은, 상대방이 이행하지 않았다는 사실 하나만으로 언제나 내 이행을 거절할 수 있다고 단정하거나, 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정하는 방향이다.
2.6가장 강한 반론과 답
원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하고 이행 지연으로 생긴 손해도 요구하면서, 상대방이 이행하지 않았으면 내 이행도 항상 거절할 수 있는지가 앞서 다룬 문제였다면, 이제는 상대방의 이행 제공 자체가 확인되기 어려운 경우에 그 항변을 그대로 인정해도 되는지가 남는다. 이 물음은 제공 여부의 확인 곤란을 이유로 항변을 넓게 허용해도 되는가를 겨냥한다.
이 문언에서 이행 거절권은 쌍무계약의 당사자 일방이라는 주체가 자기의 채무이행을 거절하는 행위에 대해, 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지라는 조건에 묶여 있다. 그리고 같은 항 단서는 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니한 때를 별도로 둔다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 보면, 확인이 어려운 제공을 이유로 항변을 넓히는 판단과 변제기의 문언을 지키는 판단은 서로 다른 단계에서 판정된다. 동시이행 항변이란 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권을 뜻하며, 제공 등이라는 연결점과 변제기라는 시점은 각각 항변이 성립할 조건과 성립한 뒤에도 유지될 조건을 나눈다. 따라서 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정할 수는 없다. 제공 확인의 곤란은 해당 조건을 점검해야 할 이유가 될 뿐, 문언에 놓인 변제기 요건을 지워 주지 않는다.
가장 강한 반론은 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 점을 겨냥한다. 제공이 확인되지 않은 상태에서 이행 거절을 막으면, 상대방의 이행이 실제로 올지 알 수 없는 당사자가 먼저 내놓아야 하는 손실이 남는다. 이 불이익을 무시하지 않으면서도 앞의 답은 유지된다. 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정할 수는 없으므로, 확인 곤란을 이유로 한 무차별 인정은 문언의 변제기 요건과 충돌한다. 다만 확인이 어려운 상황이 제공 여부와 변제기의 구별을 정하게 할 자료가 부족한 상태라면, 이 절에서는 미확정으로 남는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구한다는 사실과, 판단 기록으로 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목을 정해 두었다는 점이다. 이행 제공이 확인되지 않았다는 기록만으로는 변제기의 유무가 함께 정해진다고 말할 수 없다. 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 경우에도 이 절의 판단은 미확정에 머무르며, 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부를 다시 판단한다. 그러나 지금은 그 사실이 확인되지 않았다.
이 절에서 허용되는 것은 제공·변제기와 선이행 의무의 불안 사유를 나누어 보고, 확인 곤란을 이유로 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정하지 않는 판단까지이다. 허용되지 않는 것은 제공 확인의 어려움만으로 항변을 무제한 넓히거나, 그 반대로 모든 이행 거절을 막는 판단이다. 제공 확인이 어려운 사정은 조건을 점검하는 지표일 뿐 문언의 요건을 대신하지 않으며, 자료가 부족한 항목은 미확정으로 남는다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정할 수는 없다고 정리했다. 이런 장면에서 상대방이 이행하지 않았으니 내 이행도 미루어도 되는지가 문제이다. 여기서 말하는 주문 설계란 요구하는 급부만 적는 청구의 틀을 뜻하고, 상대에게도 부담이 남아 있다면 그 부담을 함께 살펴보아야 한다.
동시이행 항변을 규정한 문언은 상대방이 이행 제공을 할 때까지의 이행 거절을 허용하되 상대 채무가 변제기에 있지 아니한 때는 예외로 둔다. 민법 제536조 제1항은 "쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다." 이 문언이 말하는 주체는 쌍무계약의 당사자 일방이고, 그 행위는 자기 채무이행의 거절이며, 그 조건은 상대방의 채무이행 제공과 변제기의 도래이다.
따라서 이행 거절권을 인정하려면 우선 상대방의 이행 제공이 있어야 하고, 아울러 상대방의 채무가 변제기에 있는지를 따로 살피어야 한다. 제공과 변제기라는 두 단계를 나누어 보는 까닭은 서로 다른 사실을 기준으로 삼기 때문이다. 제공은 상대방이 실제 내놓은 이행과 연결되는 데 반해 변제기는 그 채무가 이행기에 도달했는지의 시점 문제이다. 선이행 의무자가 자신의 불안을 이유로 이행을 미루는 경우에는 제2항이 "당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다."고 별도로 다룬다. 이 경우의 이행 거절권은 상대방의 이행 제공과는 다른 사유에 연결된다.
상대방의 이행 제공이 확인되기 어려울 수 있고, 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유가 좁아지면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 점은 이 구별이 불러일으키는 불리이다. 확인이 어려운 장면에서는 제공의 유무를 놓고 다툼이 생길 수 있고, 한쪽 주장으로는 남은 판단이 어려울 수 있다. 문언이 변제기 전의 때를 명시적으로 빼 두었으므로, 제공 확인이 어렵다는 사정만으로 이 예외를 덮을 수는 없고, 반론의 어려움은 인정하되 정해진 구별을 함께 남겨 두어야 한다.
이 장면에 남은 사실만으로는 어느 쪽 채무가 먼저 변제기에 도달했는지, 상대방이 이행 제공을 하였는지가 특정되어 있지 않다. 계약상 급부, 이행 제공, 최고, 해제 의사표시, 반환 대상, 손해 항목 가운데 이 절과 관련된 것은 이행 제공과 변제기의 관계뿐이고, 나머지는 다른 분석 단계의 몫이다. 상대방 채무가 변제기에 도달하기 전인지가 확인되지 않는 한 이 항변의 성립 여부는 미확정으로 남는다.
동시이행 항변은 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권이므로, 제공과 변제기를 따로 확인한 뒤에 선이행 의무자의 불안 사유를 별도로 판단하여야 한다. 이 구별을 지키면 상대방이 아무것도 내놓지 않았어도 무조건 이행을 미루는 것은 되지 않고, 상대 채무가 변제기 전이라면 문언상 예외에 해당하여 항변을 인정하지 않게 된다. 다만 이 절은 이 두 기준을 나누어 보아야 한다는 판단까지만 서술하며, 실제 제공의 유무나 이행 거절의 성립을 확정하는 것은 아니고 다른 청구의 이름으로 같은 불이익이 반복되는 문제도 다루지 않는다.
2.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 상대방이 이행하지 않았다면 원고는 자기 이행도 언제나 거절할 수 있는가. 이 물음은 계약을 유지하며 이행을 요구할 때와 계약을 끝내고 되돌려받을 때의 회복 범위를 나누는 첫 관문이 된다.
"쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다"고 정하고 있다(민법 제536조). 이 문언이 가리키는 주체는 쌍무계약의 당사자 일방이며, 보호되는 행위는 자기 채무이행의 거절이고, 그 거절은 상대방의 채무이행 제공에 연결된다. 아울러 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 본문의 거절권이 미치지 않는다고 단서가 한정한다.
같은 조 제2항은 선이행 의무자가 상대방의 이행이 곤란하게 될 현저한 사유가 있는 때에도 본문의 거절권을 갖는다고 하면서, 다른 경로로 같은 보호에 이른다(민법 제536조). 따라서 여기서는 동시이행 항변과 선이행 의무자의 불안 사유를 나누어 보아야 한다. 동시이행 항변은 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권이므로 제공과 변제기를 함께 확인하는 문제가 생기지만, 불안 사유는 제공이 없어도 현저한 이행 곤란의 사유를 요건으로 삼는다. 두 단계를 섞어 읽으면 본문의 제한을 피하려는 논거와 별도 요건을 은폐하게 된다.
상대방의 이행 제공을 확인하기 어려울 수 있다. 자료가 부족하여 제공 시점이나 변제기의 도래가 드러나지 않을 때, 당사자는 여러 수단을 함께 주장하지 못하고 불확실한 상황에 방치될 위험이 크다. 그러나 그 어려움만으로 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정할 수는 없다. 확인이 어려운 사정은 미확정으로 남겨야 할 사유에 불과하며, 변제기 전이라는 조건이 확인되는 한 문언상의 단서는 그대로 남아 선이행 의무의 불안 사유라는 별도 요건을 따로 충족해야 한다.
이 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 원고가 계약을 끝내고 이미 지급한 것의 반환과 이행 지연 손해를 함께 요구한다는 점뿐이다. 이 사실만으로는 원고와 상대방의 채무가 동시이행 관계인지, 상대방이 이행을 제공했는지, 상대 채무의 변제기가 이미 도래했는지 판단되지 않는다. 따라서 원고의 이행 거절이 본문 항변에 부합하는지, 아니면 현저한 이행 곤란 사유에 근거하는지도 이 장면으로 확정할 수 없다. 이 항목들은 미확정으로 남기고, 기록에서 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목을 확인한 뒤에 대조할 일이다.
이 절이 허용하는 것은 상대방이 이행하지 않았다는 사정만으로 내 이행의 거절이 항상 정당화된다는 결론을 배제하고, 제공과 변제기라는 본문의 조건과 불안 사유라는 제2항의 요건을 나누어 판단하는 데까지다. 그 밖에 원고의 계약 종료 선택이 반환 급부나 배상 손해의 범위를 어떻게 바꾸는지, 해제에 필요한 최고의 예외가 성립하는지, 같은 불이익을 다른 청구 이름으로 중복해 적을 수 있는지는 이 절이 정하지 않으며, 이에 관한 자료 부족을 구제 불능으로 바꾸지도 않는다. 약속을 어기면 언제나 즉시 해제할 수 있는가?
2.9조문과 판례 요지의 적용
원고 A는 계약을 끝내고 이미 지급한 것을 돌려받으려 하면서 이행 지연으로 생긴 손해도 요구하는 마당에, 자기 쪽 급부를 언제까지 내놓아야 하는지도 함께 적어야 한다. 이 자리에서 다룰 물음은 상대방이 이행하지 않았으면 내 이행도 항상 거절하는가이다. 여기서는 그 거절이 어느 문언에 기대는지, 그리고 계약 구제의 결합과 범위를 정할 때 그 문언을 어디까지 쓸 수 있는지가 남는다.
이 문언은 쌍무계약의 당사자 일방이라는 주체, 자기의 채무이행을 거절하는 행위, 그리고 상대방의 이행 제공과 변제기라는 조건을 함께 둔다.
이 문언을 근거 삼아 도출되는 결론은, 해당 원문 범위 안의 문언만을 계약 구제의 결합과 범위의 판정 근거로 삼는다는 것이다(민법 제536조). 제공·변제기라는 조건과 선이행 의무 아래 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유라는 조건은 서로 다른 단계에 놓인다. 앞의 것은 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권, 즉 동시이행 항변의 성립 조건이고, 뒤의 것은 그 항변을 선이행 의무 쪽에 그대로 적용하는 경우의 조건이다. 두 조건을 섞지 않아야 문언이 허용하는 범위와 넘어서는 범위가 가려진다. 판결이유나 다른 항의 내용으로 확장하면 그 경계가 무너진다.
제공의 시점과 방식이 기록으로 남지 않은 상황에서, 문언에서 앞의 조건만 따지면 보호가 필요한 쪽이 불확실한 상태에 놓인다. 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히는 편집 판단이 그 불확실한 상황의 보호를 약하게 만들 수 있다는 우려도 같은 자리에 붙는다. 반론이 지적한 손실은 남겨 두되, 문언이 명시한 변제기 조건을 삭제하는 방식으로 답하지 않는다.
이 장면에서 원고 A가 요구하는 것은 반환 급부와 이행 지연 손해이며, 이는 이행·해제·배상의 결합 문제를 낳는다. 그런데 동시이행 항변의 판정에는 계약상 급부, 이행 제공, 최고, 해제 의사표시, 반환 대상, 손해 항목 가운데 이행 제공과 최고의 유무가 직접 걸린다. 합성 장면에는 상대방의 이행 제공 시점, 채무의 변제기, 최고의 이행 여부가 정해져 있지 않다. 따라서 동시이행 관계나 최고 예외인 이행 거절 여부가 확인되지 않은 한 이 항변의 적용 범위는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 상대방이 이행하지 않았다는 사정만으로 내 이행을 항상 거절할 수는 없으며, 문언이 정한 제공·변제기 조건을 충족할 때 비로소 이행 거절이 가능하다는 것이다. 허용되지 않는 것은, 제공 확인이 어렵다는 이유만으로 변제기 조건을 넘어서 무조건 항변을 인정하는 결론이다. 이행·해제·배상의 요건과 반환 급부·배상 손해의 중복 없는 특정은 별도로 검사할 몫으로 남는다.
2.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 상대방이 이행하지 않았으면 내 이행도 항상 거절하는가가 물음이다. 이제 계약 구제의 결합과 범위 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 가려야 한다.
동시이행 항변을 규정한 문언은 상대방의 이행 제공과 변제기를 중심으로 한다. 여기서 주체는 쌍무계약의 당사자 일방이고, 행위는 자기 채무이행의 거절이며, 조건은 상대방의 채무이행 제공과 상대방 채무의 변제기이다. 같은 조 제2항은 선이행 의무자가 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때를 따로 둔다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 근거는 조건의 분리이다. 이행 제공의 확인은 이행 거절권이 작동하는 조건을 살피는 일이지, 거절권의 범위를 넓히는 일이 아니다. 따라서 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우는 명시한 조건에 한정한다. 이행·해제·배상 각각의 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해를 중복 없이 특정한 경우에는 인정되고, 최고가 필요한 이행지체인데 최고와 미이행 요건이 없거나 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우에는 막힌다. 남은 부분은 명시한 조건에 한정한다.
기록에서 제공의 시기와 방식이 분명하지 않으면, 당사자가 여러 수단을 함께 주장할 자유를 좁히면 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 걱정이 남는다. 이 불이익을 지우지 않고도 결론은 유지된다. 상대 채무가 변제기 전인데도 본문 항변을 무조건 인정할 수는 없기 때문이다. 제공이 확인되지 않은 채 거절권을 먼저 열어 주는 것은 문언이 정한 변제기 조건을 건너뛰는 결과가 된다. 미확정은 그대로 미확정으로 두되, 무조건 인정으로 기울이지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 속한 사실은 계약상 급부·이행 제공·최고·해제 의사표시·반환 대상·손해 항목을 기록할 자리가 있다는 점뿐이다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과는 수집하지 않았으므로 승패·회수·현장 효과를 확정할 수 없다. 연도·금액·기산일·판결 결과도 장면에 설정하지 않았다. 만약 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 사실이 확인되면 최고 필요 여부에 관한 결론이 달라진다.
이 절이 허용하는 것은 조건이 확인된 범위 안에서의 구분이고, 허용하지 않는 것은 조건을 건너뛴 단정이다. 상대 채무가 변제기 전인데도 동시이행 항변을 무조건 인정하거나, 제공·변제기의 확인 없이 거절권의 범위를 넓히는 결론은 여기에 담기지 않는다. 자료가 부족한 자리는 미확정으로 남으며, 그 자체로 구제 불능이 되지 않는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
앞선 분석 단계까지의 결론을 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정한다는 한 문장으로만 이어받는다. 이 장면에서 상대방이 이행하지 않았으면 내 이행도 항상 거절할 수 있는지, 즉 이행 제공과 변제기의 관계를 먼저 따져야 한다.
동시이행 항변의 법문은 이렇다. "쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다."(민법 제536조) 이 문언은 쌍무계약의 당사자 일방을 주체로 두고, 상대방의 채무이행 제공을 이행 거절의 시점으로 연결하며, 상대방 채무가 변제기에 있지 아니한 경우를 본문에서 예외로 둔다.
이 문언을 근거로 동시이행 항변은 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권으로 정한다. 이 거절권의 성립 요건과 강제이행의 가능성, 채무불이행 손해배상의 요건은 각각 따로 채워야 한다. 원고 A는 반환 급부와 배상 손해를 함께 요구하지만, 반환 대상과 손해 항목을 중복 없이 특정하지 않으면 두 구제가 겹치는 만큼의 범위는 열리지 않는다. 최고가 필요한 이행지체에서 최고와 미이행 요건이 빠진 경우, 또는 동시이행 항변 때문에 무조건 이행 요구를 관철할 수 없는 경우, 구제는 막힌다.
가장 강한 반론은 상대방의 이행 제공을 확인하기 어렵다는 데 있다. 제공 자체가 기록에 남지 않으면 이행 거절이 정당한지, 이행 요구가 섰는지를 당사자가 판단하기 어렵고, 이 불확실한 상황에서 여러 수단을 함께 적을 자유를 좁히면 보호가 약해진다는 비판이다. 반론이 겨냥한 확인의 불리함을 남겨 두되, 변제기 이전의 거절까지 넓히는 쪽으로 답을 바꾸지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 계약을 끝내려는 의사와 이미 지급한 급부의 반환 요구, 이행 지연 손해의 청구뿐이다. 이행 제공 여부와 계약상 급부의 선후 관계, 해제 의사표시의 도달, 최고의 유무는 정해지지 않았다. 그러므로 동시이행 관계가 있는지, 최고 예외인 이행 거절이 있는지는 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 것은 이행·해제·배상의 각 요건을 충족하고 반환 급부와 배상 손해가 중복 없이 특정된 범위의 구제 결합이고, 허용하지 않는 것은 최고·미이행 요건 없이 이행지체 구제를 열거나, 변제기 전의 사유만으로 동시이행 항변을 무조건 관철하는 것이다. 확인되지 않은 제공과 거절 사유는 단정하지 않고 미확정으로 남긴다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
그 결론은 강제이행의 가능성과 채무불이행 손해배상의 요건을 별도로 두어 원하는 급부를 먼저 특정한다는 것이었다. 그런데 주문을 받아 적으면서도 상대방이 줄 것을 내놓지 않았다는 사실만 편리하게 챙기면, 내가 약속한 급부가 무엇인지가 함께 묻힐 수 있다. 따라서 쌍무계약에서 한쪽이 자신의 이행을 미루는 것이 항변에 의한 것인지, 아니면 그저 지연인지를 먼저 가려내야 한다.
문언상의 출발점은 민법 제536조이다. 같은 조항은 상대방의 이행 제공을 기다리는 이행 거절권을 기본형으로 두면서, 상대 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 예외를 둔다. 조문의 주체는 쌍무계약의 당사자 일방이고, 행위는 자기 채무이행의 거절이며, 그 조건은 상대방의 이행 제공에 연결되어 있다. 아울러 선이행 의무를 지는 당사자에게는 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 경우에만 기본형의 예외가 닫힌다.
이 문언이 가리키는 두 단계를 함께 섞으면, 이미 정해진 결론도 흔들린다. 동시이행 항변은 상대방의 이행 제공 등에 연결된 이행 거절권이며, 이와 나누어 보아야 할 것은 상대방의 이행 제공을 확인하기 어려울 수 있다는 점이다. 상대방이 제 때 이행할 것인지 불안한 선이행 의무의 사유는 별도의 판단 대상이므로, 이행 제공의 확인 곤란을 변제기 도래 전 이행 거절의 무제한 사유로 바꾸면 안 된다. 그렇게 구별하지 않으면 상대방의 이행 요청이 무산되는 이유가 제공의 부재인지 변제기의 미도래인지 가려지지 않는다.
여기서 가장 강한 반론은 확인의 어려움이 주는 불편과 보호의 공백을 겨냥한다. 상대방이 이행을 제공하는지 여부는 현장에서 곧바로 드러나지 않고, 기록에 남지 않는 이행 제공과 그에 따른 분쟁이 생기면 약한 입장의 당사자만 그 부담을 질 수 있다. 불확실한 상황의 보호가 약해진다는 불리함을 그대로 두면서도, 무조건 인정을 거부한 범위는 유지된다.
이 장면의 급부 명칭, 이행 제공, 최고, 해제 의사표시, 반환 대상, 손해 항목은 기록으로 남겨야 할 항목의 종류일 뿐, 각각이 실제로 존재한다고 확정한 것은 아니다. 따라서 동시이행 관계나 변제기의 도래, 선이행 의무의 불안 사유 등이 확인되지 않은 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 동시이행 항변의 제공·변제기와 선이행 의무의 불안 사유를 나누어 보아야 한다는 구별뿐이다. 이 구별을 넘어, 상대방의 이행 제공 확인 곤란만으로 변제기 전 이행 거절을 무제한으로 인정하거나, 반대로 확인이 어려운 모든 경우에 항변을 배제하는 결론은 허용되지 않는다. 실사건의 송달·이행 결과나 승패는 정해진 것이 없어 여기서 확정할 수 없다.