요약
미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다.
4.1통로가 열리는 기준
회복을 넓히려는 목적만으로 상대방이 부담할 손해의 법정 경계를 없앨 수는 없다. 판결 효력의 법정 인적 범위를 전제로 참여하지 않은 사람을 무근거로 구속하는 확대는 정당한 회복으로 보지 않는다. 권리자 A는 미회복이 모두 절차 실패라고 주장하고 상대방 B는 법정 보호 때문이라고 답한다. 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 이 장면에서 권리자 A가 지적하는 손실의 원인은 한 가지로 모이지 않는다. 따라서 지금 물어야 할 것은 모든 불이익을 배상하면 구제가 완전해지는가에 더하여, 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제393조이다. 그 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”라고 정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”라고 덧붙인다. 여기서 배상의 주체는 채무를 이행하지 않은 채무자이고, 대상은 그 채무불이행으로 생긴 손해이며, 책임의 경계는 통상의 손해이다. 특별한 사정으로 생긴 손해에는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때라는 인식 요건이 더해진다. 이 조문은 다른 쟁점을 다루지 않는다.
이 문언은 미회복의 이유를 설명하는 데 왜 두 분류를 나누어야 하는지를 보여 준다. 미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다. 법정 범위에 닿지 않는 손해는 배상의 한도 자체가 정한 결과이고, 증명이 부족한 손해는 자료의 공백으로 남은 것이다. 배상 한계의 분류란 이 법정 범위와 증명 공백으로 남은 손해를 구별하는 판단을 뜻한다. 이 구별에 따라 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결되어 미회복의 이유를 설명할 수 있는 경우 이 구제의 입구가 열린다.
가장 강한 반론은 법적 범위 밖에도 피해자의 현실 손실이 남는다는 데 있다. 다른 권리를 보호한다는 이름으로 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 주장은, 회복을 요구하는 쪽이 겪는 실질적 불편과 불이익을 가볍게 보지 말 것을 요구한다. 그럼에도 저자의 답은 변하지 않는다. 자료 부족과 법정 범위 배제를 같은 실패 원인으로 처리할 수는 없다. 전자는 설명이 필요한 자료의 공백이고, 후자는 법이 정한 책임의 경계에서 나온 결과이다. 이 둘은 미회복의 상태를 공유하지만 그 원인을 가리키는 방향이 다르다. 반론이 지적한 현실 손실의 존재는 이 구별을 지우지 않는다.
합성 장면에서 상대방 B는 법정 보호 때문이라고 답한 대목은 보호되는 반대 이익의 이름을 댄 것에 해당한다. 그런데 적용 사실의 일부는 제출되지 않았으므로, 그 반대 이익이 실제로 어떻게 작용하는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 반대 이익에 관한 적용 사실이 부정되면 미회복을 정당한 제한으로 분류했던 결론을 철회한다. 이 경우 자료가 부족한 것은 반대 이익의 정당성에 관한 것이므로, 미확정으로 남겨야 한다. 미회복이 법정 범위의 결과인지 증명이 부족한 것인지도 장면이 밝히지 않은 손해 항목의 사정에 달려 있다.
이 절이 허용하는 것은 미회복의 원인을 법정 범위의 결과와 증명 공백으로 나누어 설명하고, 앞서 적은 조건이 갖추어진 경우에 한해 이 구제의 입구를 여는 판단이다. 허용하지 않는 것은 자료 부족을 법정 범위 배제와 같은 실패로 몰아세워 회복의 범위를 넓히는 일이다. 적용 사실이 없는 반대 이익을 확정된 정당 제한으로 처리하는 것도 이 절의 결론이 아니다.
4.2구제가 막히는 조건
이 장면에서 미회복의 원인을 무엇으로 기록할지에 따라 구제 통로의 개폐가 달라지며, 모든 불이익을 배상하면 구제가 완전해지는가라는 물음은 이 분류의 정확성에서 출발한다. 회복의 확대를 원하는 쪽은 절차가 부족했다고 보고, 상대방은 법이 정한 보호 범위가 그 한계라고 본다. 두 설명이 겹치지 않는 이유를 밝히는 것이 이번 단계의 몫이다.
민법 제393조는 손해배상의 범위를 두 단계로 나눈다. ①항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"고 정하고, ②항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무를 이행하지 않은 채무자와 손해를 주장하는 채권자이며, 행위는 채무불이행으로 인한 손해의 배상이고, 조건은 통상의 손해인지 또는 특별한 사정을 채무자가 알았거나 알 수 있었는지에 따라 갈린다. 미회복 손해가 통상의 손해에 해당하는지, 특별한 사정으로 인한 손해인지, 혹은 어느 쪽에도 속한다는 주장이 확인되지 않은 채 남아 있는지를 가르는 것이 이 조문이 담당하는 구별이다.
이 조문의 문언과 판정은 서로 다른 단계에 놓인다. 제393조가 정하는 것은 배상 책임의 법정 한계이며, 저자의 결론은 그 한계가 실제로 적용되어 집행 확대·비당사자 구속·정지 같은 구제수단을 허용할 수 없을 때 구제 통로가 닫힌다고 본다. 여기서 배상 한계의 분류란 법정 범위와 증명 공백으로 남은 손해를 구별하는 판단을 뜻한다. 이 구별이 필요한 이유는 두 경우 모두 배상액에 남는 공백으로 나타나지만, 하나는 법이 정한 범위가 원래 닿지 않는 자리이고 다른 하나는 자료가 채워지지 않은 자리이기 때문이다. 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다는 판단은 전자의 경우에 성립하는 것이지, 후자의 자료 부족까지 같은 이유로 닫힌다고 말하지 않는다.
법적 범위 밖에도 피해자의 현실 손실이 남는다는 반론은 손실의 무게를 겨냥한다. 회복되지 않은 불이익이 실제 남아 있는데, 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 것이다. 이 반론은 미회복이 남는 한 절차 실패로 보아야 한다는 전망에서 출발하며, 법정 경계를 들어 물러서는 자세를 의심한다. 반론이 지적한 현실 손실의 잔존은 부인하지 않지만, 그 잔존이 법정 범위가 정한 한계 때문인지 증명이 덜 된 것인지를 함께 묻지 않으면 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 어떻게 이어졌는지 설명할 수 없고, 미회복의 이유를 정당한 제한으로 분류할 근거가 약해진다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 권리자 A의 주장과 상대방 B의 답변, 그리고 적용 사실의 일부가 제출되지 않았다는 점이다. 여기에 제393조의 조건을 대조하면, 손해 항목이 통상의 손해인지 특별한 사정으로 인한 손해인지를 적은 자료와 그 사정을 채무자가 알았거나 알 수 있었는지에 관한 자료가 함께 놓이는지가 관건이다. 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명 가운데 어느 기록이 빠져 있는지는 이 장면만으로 정해지지 않으므로 미확정으로 남는다. 만약 반대 이익에 관한 적용 사실이 부정되는 것으로 확인되면 미회복을 정당한 제한으로 보았던 결론은 달라진다. 적용 사실이 일부라도 확인되지 않은 지금, 이 장면은 차단 조건의 성립을 확정하지 못하며 정당한 제한과 구제 실패의 구별을 채울 재료가 모자란 상태를 보여준다.
이 절이 허용하는 것은 미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다는 판단이고, 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 원하는 구제수단을 허용할 수 없을 때 법정 요건이 충족되지 않으면 구제 통로가 닫힌다는 결론이다. 허용하지 않는 것은 자료 부족을 법정 범위 배제와 같은 실패로 기록하거나, 미회복이 남는다는 사실만으로 절차 실패를 확정하는 쪽이다. 미회복의 잔존이 법정 경계 때문인지 자료 공백 때문인지를 가르는 분류가 남아 있는 한, 구제의 개폐는 이 분류의 결과에 따라 정해진다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
그런데 모든 불이익을 배상하면 구제가 완전해지는가. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가.
그 제1항은 "제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"고 정한다. 제2항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다"고 덧붙인다. 이 문언이 정하는 주체는 손해배상 책임을 지는 채무자이고, 행위는 채무불이행으로 인한 손해의 배상이며, 조건은 손해가 통상의 손해인지 아니면 특별한 사정에 따른 손해인지에 따라 배상 한도가 정해진다는 것이다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 배상 한계의 분류, 즉 법정 범위와 증명 공백으로 남은 손해를 구별하는 판단이다. 한쪽에서는 배상 책임 자체가 정해진 범위에 머무는 미회복이고, 다른 한쪽에서는 배상 대상이 될 여지가 있되 판단 재료가 특정되지 않은 미회복이다. 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 제한의 정당성을 확정할 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
그 구별을 밀어붙일 때 가장 강하게 겨냥받는 불리는 미회복 자체다. 법적 범위 밖에도 피해자의 현실 손실이 남는다. 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 반론은, 손실을 겪은 사람이 구제의 문 앞에서 되돌려지는 장면을 겨냥한다. 저자가 여기에 답하는 범위는 좁다. 후자를 정당한 제한으로 설명하려면 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결되어 미회복의 이유를 설명할 수 있어야 한다.
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 간단하다. A는 미회복이 모두 절차 실패라고 주장하고, B는 법정 보호 때문이라고 답하며, 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. B는 내놓아야 할 판단 기록으로 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명을 가리킬 수 있으나, 그중 반대 이익에 관한 적용 사실이 부정되면 미회복을 정당한 제한으로 분류했던 결론을 철회한다. 반대로 남은 신청 범위·손해 항목에 관한 자료가 여전히 비어 있는 한, 그 항목을 법정 범위 밖이라고 단정할 수도, 증명이 부족하다고 단정할 수도 없다. 그 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이 정도다. 미회복의 이유를 설명하려는 자가 법정 범위 밖의 제한과 증명이 부족한 항목을 구분하여 제시하고, 제시한 근거가 연결되는 항목에 대해서만 정당한 제한으로 말할 수 있다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 반대 이익의 이름만으로 제한의 정당성을 확정하거나, 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 곧바로 구제 불능으로 처리하는 일이다. 남는 불이익을 그대로 두는 결론은 좁고 조건부이며, 실제 지급·인도·회수의 성과를 확정하는 것도 아니다.
4.4판단에 필요한 기록
판결 효력의 법정 인적 범위를 전제로 참여하지 않은 사람을 무근거로 구속하는 확대는 정당한 회복으로 보지 않는다는 전제를 받아, 모든 불이익을 배상하면 구제가 완전해지는가라는 물음에 이어 붙인다. 그 물음에 답하려면 미회복이 남은 이유를 먼저 가려야 하고, 이번 단계는 그 가림을 위해 어떤 기록이 필요한지를 정한다. 기록 없이 완전성을 논하면 회복의 폭과 회복의 근거가 뒤섞인다.
그 조문은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”고 먼저 한정하고, “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”고 뒤이어 정한다. 여기서 주체는 채무자이고, 행위는 채무불이행이며, 조건은 손해가 통상의 손해인지 그리고 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었는지이다. 이 문언은 배상의 범위만을 다루며, 다른 절차적 쟁점은 이 조문이 정하지 않는다.
이 문언을 근거로 삼으면 미회복의 이유를 가르는 일이 남는다. 하나는 상대방이 부담할 손해의 법정 경계가 그 항목을 받아들이지 않는 경우이고, 다른 하나는 경계 안에 들 가능성이 있음에도 그 사실이 기록에 남지 않은 경우이다. 앞의 것은 배상의 한도가 작동한 결과이고, 뒤의 것은 판단의 근거가 비어 있는 상태이다. 두 가지를 섞으면 미회복의 이유가 왜곡된다.
미회복된 손실이 항목과 금액으로 적혀 있어도, 그것이 통상의 손해를 넘어서면서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다는 자료가 없으면 배상으로 이어지지 못한다. 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 반론은 이 손실을 정면으로 겨눈다. 전자는 아직 판단할 자료가 없는 상태이고, 후자는 법이 정한 한도에 따른 결과이므로, 미회복이라는 사실 하나로 두 상태를 통째로 실패로 부르면 회복의 근거가 사라진다.
이 장면만으로 판단할 수 있는 것은, 어느 한쪽의 주장이 아니라 기록의 유무가 정해져 있다는 점이다. 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명 가운데 제출된 자료만이 단계 판정의 재료가 된다. 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 제한의 정당성을 확정할 수 없는 경우는 미확정으로 남는다.
따라서 결론은 좁게 선다. 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 자료가 부족하면 부족하다고 남기고, 법정 범위가 항목을 배제하면 배제로 남긴다. 이 구별이 서지 않은 채 모든 미회복을 절차 실패로 부르면 정당한 제한과 구제 실패가 뒤섞인다.
4.5판정을 바꾸는 사정
이런 장면에서 미회복의 원인이 무엇인지에 따라 구제의 완전성 평가가 달라진다. 이 구별이 이번 단계에서 판정할 물음이다.
이 물음에 해당하는 법문은 민법 제393조이다. 그 제1항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다"고 정하고, 제2항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다"고 한정한다. 여기서 채무자는 배상 책임을 부담할 상대방이고, 손해는 채무불이행으로 생긴 불이익이며, 통상의 손해는 그 채무불이행에 통상 수반되는 손해를 가리킨다. 특별한 사정으로 인한 손해는 예외적으로 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에만 책임 범위에 든다.
이 문언은 미회복의 이유를 두 갈래로 나눌 근거를 준다. 한쪽은 법정 범위 밖에 남은 손해이고, 다른 한쪽은 법정 범위 안에 들 수는 있으나 증명이 부족한 손해이다. 전자는 책임 자체의 한계에서 미회복이 생기므로 구제의 실패로 돌릴 수 없다. 후자는 책임은 성립할 수 있으나 입증이 따라오지 못한 상태의 미회복이므로 판단의 미완에 가깝다. 두 갈래를 구별해야 기존 차단·실효 판단을 어느 단계에서 폐기할지 가를 수 있다.
다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 비난도 뒤따른다. 상대방의 법정 보호를 들어 피해자의 미회복을 정당한 제한으로 분류하면, 회복의 목적은 축소되고 구제의 완전성은 끝내 달성되지 않는다. 법정 범위 배제는 차단 규범과 보호되는 반대 이익이 적용 사실과 연결되어 미회복의 이유를 설명할 때 성립하는 제한이고, 자료 부족은 그런 연결이 확인되지 않은 상태에 머무른다.
합성 장면에서 권리자 A는 미회복이 모두 절차 실패라는 것을 주장하고, 상대방 B는 법정 보호 때문에 남는 것이 실패가 아니라고 답한다. 적용 사실의 일부가 제출되지 않았으므로 반대 이익의 이름만 있고 그 이익이 실제로 적용되었다는 사실은 확인되지 않는다. 다만 합성 장면은 실사건의 사실·송달·이행 결과를 담지 않으므로, 어느 항목이 법정 범위 밖이고 어느 항목이 증명 공백인지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 미확정인 항목은 미확정으로 남겨 둔다.
허용되는 결론은 제한적이다. 만약 반대 이익에 관한 적용 사실이 부정되는 것으로 확인되면 기존 차단·실효 판단은 달라진다. 배상의 법정 경계가 정해져 있어도, 반대 이익의 적용 사실이 확인되지 않은 채 미회복을 정당한 제한으로 돌리는 판단은 유지되지 않는다. 다만 법정 범위 밖의 손해를 증명 공백의 손해로 옮겨 적어 구제의 완전성을 확대할 수는 없고, 참여하지 않은 사람을 무근거로 구속하는 확대도 정당한 회복이 되지 않는다.
4.6가장 강한 반론과 답
권리자 A는 자신의 미회복된 손실 전체가 절차가 충분히 따라가지 못한 탓이라고 주장하고, 상대방 B는 그 손해가 법정 보호의 범위 때문에 배상되지 않는 것이라고 답한다. 그런데 이 장면에서 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 이 격차를 어떻게 읽어야 하는가.
이 물음에 해당하는 원문은 민법 제393조이다. 그 문언은 손해배상의 범위를 통상의 손해로 한정하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상 책임을 지도록 정한다. 여기서 말하는 주체는 채무자이고, 행위는 채무불이행이며, 조건은 손해의 종류와 인식 가능성이다. 이 조문이 다루는 것은 손해배상이 어디까지 미치는가이다. 회복의 목적 자체가 배상 한계를 바꾸지는 않는다는 점이 이 문언에서 분명해진다.
미회복으로 남은 손실 중 일부는 통상 손해의 한도를 넘어서거나, 특별한 사정으로 인한 손해인데 그 사정을 상대방이 알 수 없었던 경우에 해당한다. 여기서 배상 한계의 분류가 작동한다. 배상 한계의 분류란 법정 범위와 증명 공백으로 남은 손해를 구별하는 판단이다. 이 둘은 구별되어야 한다. 법정 범위의 한계는 법이 정한 배상의 경계이고, 증명 공백은 그 범위 안에 있을 가능성은 있으나 자료가 아직 뒷받침하지 못하는 상태이다.
가장 강한 반론은 확실히 타격을 준다. 다른 권리를 앞세우는 것이 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화하는 방식이 될 수 있다는 점이다. 손해를 입은 사람에게는 지금 당장 남는 현실적 손실이 있고, 절차가 막은 것은 그 사람의 회복 가능성이다. 이 불이익을 지워버리면 구제는 완전해 보이지 않는다. 그러나 앞의 답은 유지된다. 미회복의 원인이 법정 범위의 배제에 있는지, 증명 자료의 부족에 있는지를 함께 묻지 않고 하나로 취급하면, 법이 정한 경계와 아직 채우지 못한 자료의 공백이 서로 다른 조건인데도 같은 실패로 분류된다. 반론이 겨눈 손실은 실제적이지만, 그 손실을 모두 같은 원인으로 돌리는 것은 허용되지 않는다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실만 꺼내면, A의 주장과 B의 대답은 미회복의 원인을 달리 본다는 점이다. 이 상황에서 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 제한의 정당성을 확정할 수 없다면, 그 부분은 미확정으로 남는다. 장면만으로 확정할 수 없는 사항을 억지로 채우지 않는 것이 이 판단의 경계이다.
이 절이 허용하는 결론은, 미회복 손실의 원인을 법정 범위 배제와 증명 부족으로 나누어 설명해야 한다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 자료가 아직 제출되지 않았다는 이유만으로 곧바로 구제 불능으로 단정하거나, 반대로 법정 범위의 경계를 지우고 모든 불이익을 배상 범위로 끌어들이는 것이다. 자료 부족은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
4.7신청·주문과의 연결
자료 부족과 법정 범위 배제를 같은 실패 원인으로 처리할 수는 없다는 앞 절의 결론을 받아, 이번에는 그 구별이 미회복 항목의 설명에 어떻게 작용하는지 살핀다. 배상을 모두 받아들이면 구제가 그만큼 완전해지는지, 아니면 남는 불이익마다 다른 이유가 붙는지가 물음이다.
이 물음에 해당하는 법문은 민법 제393조다. 제1항은 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다고 정하고, 제2항은 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 정한다(민법 제393조). 이 문언은 배상의 주체를 채무자로, 행위를 채무불이행으로, 조건을 손해의 종류와 채무자의 인식 가능성으로 각각 한정한다.
따라서 미배상 항목을 설명할 때는 먼저 그 항목이 통상 손해를 넘어 특별한 사정으로 인한 손해에 해당하면서도 인식 가능 조건이 채워지지 않아 법정 범위 밖에 놓이는지, 아니면 범위 안에 들 가능성이 있는데 증명이 부족해 남는지를 나누어야 한다. 전자의 경우 미회복은 법이 정한 배상 한계에서 나오고, 후자의 경우 미회복은 제출된 자료가 법정 범위 안의 손해를 확정하기에 모자라서 나온다. 두 경우 모두 배상이 이루어지지 않았다는 결과는 같지만, 그 이유의 성격이 다르므로 한 가지 실패로 묶을 수 없다.
가장 강한 반론은 법적 범위 밖에도 피해자의 현실 손실이 남는다는 데서 출발한다. 법이 보호하지 않기로 한 손해라도 실제로 남는 고통이 있다면, 다른 권리의 보호를 내세우는 것은 이미 침해받은 사람의 미회복을 그대로 두는 결과를 낳는다고 지적한다. 그러나 자료 부족과 법정 범위 배제를 같은 실패 원인으로 처리할 수는 없으며, 현실 손실이 남는다는 사실만으로 법정 범위의 경계가 지워지는 것도 아니다. 반론이 말하는 불리함은 그대로 인정하되, 그 불리함을 절차 실패로 옮겨 적지는 않는다.
이 장면에서 권리자 A는 미회복이 모두 절차 실패라고 주장하고 상대방 B는 법정 보호 때문이라고 답하며, 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 이 사실만으로는 남은 손해 항목이 통상 손해의 한도를 넘어 특별한 사정에 해당하는지, 그리고 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지가 정해지지 않는다. 반대 이익에 관한 적용 사실이 부정되면 미회복을 정당한 제한으로 분류했던 결론을 철회하되, 자료가 모자란 범위는 미확정으로 남는다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다는 구별이며, 그 구별만으로 모든 불이익이 배상되는지도, 어떤 구제수단이 열리는지도 정해지지 않는다. 배상 한계의 분류라는 판단은 법정 범위와 증명 공백으로 남은 손해를 구별하는 데 머물고, 그 경계를 넘는 확대는 이 절의 결론이 아니다.
4.8이 절이 맡는 범위
채권자 A는 자신이 입은 불이익이 모두 배상되지 않았으므로 모든 미회복이 구제의 실패라고 주장하고, 상대방 B는 그 미회복의 나머지가 법에 정해진 보호의 결과라고 답한다. 그 대립 앞에서 지금 물어야 할 것은 구별의 기준이다.
배상의 한계는 민법 제393조에 적혀 있는데, "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다." 채무불이행은 채무자가 정해진 급부를 이행하지 않는 상태이고, 통상의 손해는 그러한 불이행에서 통상 예견되는 손해를 가리킨다. 이 문언은 배상의 책임이 채무자에게 생기더라도 그 몫이 무한히 늘어나지는 않음을 뜻한다.
같은 조문은 특별한 사정으로 인한 손해에 대해서는 "채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."고 전제한다. 알았거나 알 수 있었을 때에 한한다는 조건은 손해가 법정 범위 안으로 들어오는 정문의 통로이며, 그 사실에 대한 소명이 없으면 통로가 열리지 않는다는 뜻이다. 이 두 층을 구별해야 미회복의 이유가 같은 것이 아니라는 점이 드러난다.
법정 범위 밖으로 밀려난 항목과, 범위 안일 수 있으나 조건의 소명이 비어 있는 항목을 하나의 실패로 뭉개면 안 된다. 반론은 법적 범위 밖에도 피해자의 현실 손실이 남는다는 점을 겨냥하고, 그 불이익이 눈앞에 있다는 점을 지우지 않더라도, 자료 부족과 법정 범위 배제를 같은 실패 원인으로 처리할 수는 없다.
합성 장면에서 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 반대 이익이 어떤 법정 근거와 사실에 맞닿아 있는지 밝혀지지 않았으므로, 그 제한이 정당하다고 확정하기에도, 미회복 전부를 구제 실패로 확정하기에도 자료가 채워지지 않은 셈이다.
이 절에서 허용되는 것은 미배상 항목이 어느 쪽에 놓이는지를 가르는 판단이고, 어떤 경우든 모든 불이익의 배상으로 구제가 완전해지는지는 별도의 물음으로 남는다. 확정되지 않은 항목을 곧바로 구제 불능으로 적지 않고, 원하는 집행 확대가 법정 범위의 한계를 넘어서는지도 구별하여 적는다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
참여하지 않은 사람을 무근거로 구속하는 확대는 정당한 회복으로 보지 않는다는 전제 위에서, 이번 단계는 미회복을 남긴 판단이 어떤 근거 위에 서 있는지를 묻는다. 이 대립에서 미회복을 남긴 이유를 법정 범위의 한계 때문인지, 사실과 증거가 모자라기 때문인지 가려내지 않으면 두 사유가 뒤섞인 채로 구제 실패라는 이름만 남는다. 이 절이 다루는 물음은 해당 원문의 문언이 이 구별의 판정 근거로 어떻게 작동하는지이다.
해당 원문은 민법 제393조이고, 그 문언은 "제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. ②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."라고 정한다. 이 문언은 채무불이행으로 인한 손해배상이라는 행위와 그 책임 주체를 채무자로 두고, 배상할 손해의 한도를 통상의 손해로 한정한다. 특별한 사정으로 인한 손해에 대해서는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때라는 인식 요건을 조건으로 붙인다. 따라서 이 조문이 가리키는 것은 미회복의 경위 전체가 아니라 채무불이행 손해배상의 범위를 나누는 문언의 한정이다.
해당 문언과 이 절의 결론은 이렇게 연결된다. 전자가 문언이 정한 한도의 바깥에 있는 손해라면 그 미회복은 법정 범위의 배제로 남는 것이고, 후자가 적용 사실을 채우지 못한 데서 온 것이라면 그 미회복은 자료의 결여로 남는다. 두 경우 모두 피해자에게 회복이 없는 모습으로 나타나지만, 판정의 단계가 다르다. 하나는 문언이 정한 범위의 경계에서 갈리고 다른 하나는 그 범위를 판단할 적용 사실이 비어 있는 상태에서 갈린다. 이 구별은 새로운 요건이나 예외를 만들지 않고, 해당 문언이 범위를 나누는 방식을 그대로 따라간다.
가장 강한 반론은 법적 범위 밖에도 피해자의 현실 손실이 남는다는 점을 겨냥한다. 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 염려다. 법정 범위의 한도 안에 들지 않는다는 이유로 회복이 거부되는 장면에서 피해자는 현실 손해를 그대로 안고, 그 손해는 기록상 배상 항목으로 남지 않는다. 이런 불이익을 무시하면 법의 보호가 피해자의 실제 상황과 어긋나 보일 수 있다. 다만 앞의 답은 자료 부족과 법정 범위 배제를 같은 실패 원인으로 처리할 수는 없다는 것이다. 반론이 지적한 현실 손해를 인정하더라도, 문언이 정한 한도 때문에 배제되는 경우와 그 한도를 가를 적용 사실이 모자란 경우를 하나의 실패로 묶으면 반대 이익의 정당성 판단이 사라진다. 손실이 남는다는 사실은 두 경우에 공통적인데, 미회복의 이유를 설명하는 근거까지 같아지는 것은 아니다.
합성 장면에서는 적용 사실의 일부가 제출되지 않았다는 대목이 이 구별과 맞닿는다. 권리자 A의 주장은 미회복의 전부를 절차 실패로 돌리려 하지만, 상대방 B는 법정 보호 때문이라는 반론과 함께 적용 사실이 비어 있다. 반대 이익에 관한 적용 사실이 없으면 미회복을 정당한 제한으로 분류하기 어렵고, 그렇다고 곧바로 구제 실패로 확정할 수도 없다. 이 경우는 차단 규범과 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 연결되지 않은 상태여서, 미회복의 이유가 미확정으로 남는다. 압류 보호 사유나 손해 항목처럼 기록으로 대조할 항목이 있다면 그 항목이 어떻게 비어 있는지에 따라 법정 범위 배제와 증명 공백이 갈린다. 하지만 장면에 설정된 연도, 금액, 기산일이 없어 어느 항목이 확정되는지는 이 장면만으로 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 정당한 제한과 구제 실패를 구별하는 판정 근거로 쓰고, 그 문언의 범위 안에서 법정 범위의 배제와 증명 공백을 나누어 설명하는 것이다. 해당 문언이 정한 한도 밖의 손해와 적용 사실이 비어 있는 손해를 같은 실패 원인으로 놓는 판단은 이 결론이 허용하지 않는다. 현실 손실이 남는다는 점을 확인하는 것만으로 법적 통로가 닫혔다고 단정하거나, 자료가 모자란 것을 곧바로 구제 불능으로 읽는 것도 허용되지 않는다.
4.10단계 안의 세부 구분
모든 불이익을 배상하면 구제가 완전해지는가? 지금 남은 물음은 미회복이 남았다는 사실만으로 곧바로 절차 실패로 기록할 수 있는가 하는 점이다. 이 장면 안에서 미회복의 원인을 나누어 살펴야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민법 제393조다. 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”(민법 제393조)고 정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”(민법 제393조)고 정한다. 이 문언은 손해배상이 맡은 주체와 그 한도, 그리고 특별한 사정으로 생긴 손해가 배상 범위에 들어가는 조건을 가리킨다.
이 문언에 따르면 미배상 항목이 남은 이유를 두 갈래로 가를 수 있다. 하나는 항목 자체가 통상의 손해 한도 밖에 놓인 경우이고, 다른 하나는 항목은 들어맞지만 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지가 증명되지 않은 경우다. 전자는 법정 범위의 문제이고 후자는 증명의 문제다.
가장 강한 반론은 “법적 범위 밖에도 피해자의 현실 손실이 남는다”는 점을 겨눈다. 다른 권리를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 것이다. 전자는 그 항목이 원래 배상 범위 밖에 있다는 결론이고, 후자는 기록이 채워지면 바뀔 수 있는 판단이다.
합성 장면에서 보면 A는 미회복을 모두 절차 실패로, B는 법정 보호로 설명한다. 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결되어 미회복의 이유를 설명할 수 있으면 정당한 제한으로, 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 제한의 정당성을 확정할 수 없으면 미확정으로 남는다. 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명 가운데 무엇이 제출되었는지는 장면만으로 정해지지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 명시한 조건에 따른 세부 구분뿐이고, 허용하지 않는 것은 그 밖의 단계를 새로 만드는 일이다. 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 든 경우를 벗어나 미회복의 원인을 나누는 결론은 이 절의 범위 밖이다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
앞 단계가 전제한 판결 효력의 법정 인적 범위 안에서, 이번 물음은 남은 미회복을 정당한 제한으로 둘지 절차 실패로 볼지를 가르는 기준을 묻는다.
그 조문은 손해배상의 범위를 한정하며, “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”(민법 제393조)고 선언한다. 이어서 제2항은 특별한 사정으로 인한 손해를 다루어, 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 책임을 지운다(민법 제393조). 여기서 주체는 채무자이며, 보호되는 것은 채무자가 예견하지 못한 사정까지 떠안지 않도록 하는 이익이고, 조건은 통상의 손해라는 한도와 특별 사정의 인지 가능성이다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 미회복의 이유를 설명할 때 두 단계를 나누어야 한다. 첫째는 손해가 통상·특별손해의 법정 범위 밖에 놓이는지, 둘째는 그 손해의 원인이 될 사실이 증명되지 않은 것인지이다. 전자의 미회복은 차단 규범과 보호되는 반대 이익이 연결되어 설명되지만, 후자의 미회복은 적용 사실이 공백으로 남아 어떤 판단도 확정할 수 없다. 배상 한계의 분류란 이 둘, 즉 법정 범위와 증명 공백으로 남은 손해를 구별하는 판단이며, 이 구별이 실효·차단·미확정을 나누는 척도가 된다.
법적 범위 밖에도 피해자의 현실 손실이 남는다는 반론은 거기서 멈추지 않는다. 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 비판이 따라붙고, 그 불이익은 단지 이론적이 아니라 생활 속 손실로 남는다. 둘 다 회복이 없다는 결과는 같지만, 하나는 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 구제수단 자체를 막고 다른 하나는 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 판단을 미룬다는 점에서 다르다.
이를 이 장면에 대조하면, 상대방 B는 법정 보호를 내세우지만 그 보호를 뒷받침할 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 이 경우 반대 이익의 이름만 존재하므로 제한의 정당성을 확정할 수 없어 미확정으로 남는다. 반대로 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결되어 미회복의 이유가 설명되면 열리는 조건에 놓이고, 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 집행 확대·비당사자 구속·정지 같은 구제수단을 허용할 수 없으면 막히는 조건에 놓인다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 미회복을 법정 범위 밖과 증명 공백으로 구별해 각각 차단과 미확정으로 분리하는 데까지이며, 두 원인을 하나로 합쳐 실패로 부르는 것은 허용하지 않는다. 자료 부족은 미확정일 뿐 곧바로 구제 불능이 아니며, 법정 범위 배제는 다른 권리가 실제로 적용되어 구제수단이 닫히는 사정이다. 이 구별을 넘어서 지금까지 확인되지 않은 사실로 미회복의 성격을 더 확정하는 것은 하지 않는다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
두 주장이 부딪치는 지점에서 남은 미회복을 한꺼번에 묶지 않고 그마다의 원인을 밝혀 구별하는 작업을 배상 한계의 분류라 부른다.
이 절이 다루는 문언은 손해배상의 법정 한계를 정하는 조문이다. 민법 제393조는 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.” 이 문언은 손해배상의 책임을 지는 주체가 채무자이며, 그 책임이 통상의 손해를 기본 한계로 삼고, 특별한 사정으로 생긴 손해는 채무자가 그 사정을 알거나 알 수 있었을 때만 추가된다는 점을 가리킨다.
위 문언을 정해진 결론과 이어 보면, 배상받지 못한 항목이 남는 이유를 설명할 때 법정 범위 밖인지 증명이 부족한 것인지가 갈림길이 된다. 통상·특별손해라는 법정 범위에 들지 않는 손해라면 채무자의 책임 한계 밖에 남아 미회복이 되는 것이고, 범위 안에 들 수 있는 손해인데 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점이 확인되지 않았다면 증명 공백 때문에 미회복이 되는 것이다. 회복을 넓히려는 목적은 이 구별을 뒤집어 그 둘을 하나의 절차 실패로 합칠 근거가 되지 못한다.
가장 강한 반론은 법정 범위 밖에서도 피해자의 현실 손실이 남는다는 점에 겨냥한다. 이미 침해받은 사람의 미회복을 두고 다른 법정 권리의 보호를 앞세우면 그 불이익을 합리화하는 결과가 된다는 비판이다. 전자는 그 한계가 확인된 상태이고 후자는 적용 사실이 남아 있어 이유의 확인이 되지 않은 상태이므로, 확인되지 않았다는 사정만으로 범위 밖 항목까지 회복의 대상으로 넓힐 수는 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A의 주장과 B의 답변, 그리고 적용 사실의 일부가 제출되지 않았다는 한 가지 사정뿐이다. 이 사정은 증명 공백의 모습에는 부합하므로 미회복의 이유를 확인하기 전 단계에 놓이지만, 법정 범위 밖이라는 사실까지도 확인된 것은 아니다. 이 조건에 관한 적용 사실이 없는 지금 어느 쪽으로 확정할 수 없으므로 미확정으로 남긴다.
이 절에서 남길 수 있는 것은 미회복의 원인을 법정 범위와 증명 공백으로 구별한다는 판단뿐이고, 어느 항목이 어느 쪽에 속하는지, 나아가 그 미회복을 되돌릴 통로가 열렸는지는 확정하지 않았다. 앞 절이 받은 판결 효력의 법정 인적 범위라는 한정도 그대로 유지되므로, 그 밖의 확대를 위한 논증은 이 절의 몫이 아니다. 다음에 이어질 물음은 긴급한 개인 구제를 넓히면 항상 바람직한가이다.