요약
행정 집행정지의 공공복리 제한을 전제로 개인의 긴급성과 다른 사람에게 생길 중대한 영향을 함께 남긴다.
5.1통로가 열리는 기준
한 사람의 회복이 다른 사람의 중대한 손해로 옮겨 갈 때도 있다. 긴급한 개인 구제를 넓히면 항상 바람직한가? 이 물음은 이미 미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다는 판단을 전제로 삼는다. 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가?
해당 문언은 행정소송법 제23조의 두 항이다. 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 … 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 … 전부 또는 일부의 정지 … 를 결정할 수 있다”고 하면서, 효력정지가 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다고 단서를 둔다(행정소송법 제23조). 제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”고 선을 그었다. 문언이 가리키는 주체는 본안이 계속 중인 법원이고, 행위는 처분등의 효력·집행·절차의 속행 전부 또는 일부의 정지이며, 조건은 회복하기 어려운 손해를 막기 위한 긴급한 필요와 공공복리에 미치는 중대한 영향의 우려다(행정소송법 제23조).
이 문언 위에 이번 물음의 이 절의 결론을 놓으면 비로소 입구의 기준이 보인다. 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결되어 미회복의 이유를 설명할 수 있는 경우 이 구제의 통로가 열린다. 여기서 두 판단 단계를 나누는 이유는, 미회복의 원인이 법정 범위 밖 손해인지 증명 부족인지에 따라 같은 금액도 다른 설명을 요구하기 때문이다. 사유가 달라지면 보호 대상과 제한 사유가 달라지고, 따라서 입구의 심사도 달라진다.
이 기준에서 가장 강한 반론은 공익이라는 추상어가 개인 구제를 막는 구실이 될 수 있다는 데 있다. 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있으며, 그 불이익은 말로 지워지지 않는다. 그러나 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓸 수는 없다. 제3항이 요구하는 것은 우려의 사유이며, 이름이 아니라 미칠 영향의 근거다. 반론의 무게는 지우지 않은 채 명칭만의 확인을 받아들이지 않는 범위에서 결론을 유지한다.
합성 장면에서 A는 미회복이 모두 절차 실패라고 주장하고 B는 법정 보호 때문이라고 답한다. 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 이 사실관계에 앞의 조건을 대조하면, 차단 규범이 무엇이고 어떤 적용 사실이 붙어 있으며 어떤 반대 이익이 보호되는지는 지금 자료로 확정할 수 없다. 따라서 정당한 제한과 구제 실패의 구별에서 어느 쪽으로 분류해야 하는지도 미확정으로 남는다. 다만 반대 이익에 관한 적용 사실이 부정되면 미회복을 정당한 제한으로 분류했던 결론을 철회한다.
이 절이 허용하는 것은 그러므로 조건부의 좁은 판단이다. 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결되어 미회복의 이유를 설명할 수 있고, 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되며 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다. 반대로 공익이라는 이름만 내세워 중대한 영향을 확인했다고 서술하는 것은 이 절이 받아들이지 않는다. 반대 이익의 적용 사실이 없는 채로 제한의 정당성을 확정하는 것도 역시 이 기준 밖이다.
5.2구제가 막히는 조건
앞 절에서 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결되어 미회복의 이유를 설명할 수 있는 경우에는 이 구제가 작동한다고 본 데서 이어져, 이제 반대 방향의 조건, 즉 이 구제가 막히는 시점을 묻는다. 충돌하는 구제는 개인 회복과 다른 보호 이익이 같은 조치에 걸린 상태를 뜻하며, 이 상태에서 원하는 구제수단이 상대방의 법적 보호에 막히는지를 가리는 것이 이 절의 물음이다.
행정소송법 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지”를 결정할 수 있다고 정하고, “다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”(행정소송법 제23조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 당사자의 신청 또는 직권에 의한 정지의 결정이며, 조건은 회복하기 어려운 손해의 예방을 위한 긴급한 필요의 인정과 정지 수단의 선택 한정이다.
이어지는 제23조 제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.”(행정소송법 제23조)고 선을 긋는다. 여기서 두 판단 단계를 구별해야 한다. 앞의 긴급성 판단은 신청인 쪽의 회복하기 어려운 손해를 다루고, 뒤의 공공복리 판단은 정지 자체가 다른 보호 이익에 미칠 중대한 영향을 다룬다. 즉 충돌하는 구제의 상태에서 개인의 긴급성이 인정된다고 해서 곧 정지가 허용되는 것은 아니며, 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 정지 같은 구제수단을 허용할 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다.
반론은 정확히 이 지점을 겨냥한다. 공익이라는 추상어가 개인 구제를 막는 구실이 될 수 있으며, 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 것이다. 이 불이익은 지우지 않는다. 미회복은 그 자체로 남는다. 제23조 제3항이 요구하는 것은 중대한 영향의 우려이며, 그 우려의 근거가 되는 적용 사실이 함께 제시되어야 한다. 추상적인 명칭 하나만으로는 차단 조건이 성립한 것으로 쓰지 않는다.
합성 장면에서 권리자 A는 미회복이 모두 절차 실패라고 주장하고 상대방 B는 법정 보호 때문이라고 답한다. 이 사실관계를 앞의 조건과 대조하면, B의 방어는 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 정지 같은 구제수단을 허용할 수 없다는 차단 사유에 해당해야 하고, 그 판단에는 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명의 기록이 놓인다. 그러나 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없는 부분은 제한의 정당성을 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 원하는 집행 확대·비당사자 구속·정지 등 구제수단이 허용될 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다. 반대로 미회복이 곧바로 절차 실패라는 뜻은 아니며, 공공복리라는 이름이 붙었다는 사실만으로 정지가 거부되었다고 확정할 수도 없다. 미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명할 일이 남고, 그 사정은 다른 물음의 몫이다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
앞의 단계가 미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지, 아니면 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다고 남긴 판단은, 이번 단계가 다루는 자료 부족의 경계와 직접 맞닿는다. 이번 물음은 자료가 없어 확정할 수 없는 사항을 어떻게 다룰 것인가에 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제23조 제2항이다. 그 조항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다”라고 정하고, “다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”라는 단서를 둔다(행정소송법 제23조). 여기서 법원은 본안이 계속 중인 법원을 가리키고, 행위는 처분등의 효력이나 그 집행·절차의 속행의 전부 또는 일부를 멈추는 결정이며, 그 조건은 회복하기 어려운 손해의 예방과 긴급한 필요의 인정이다.
같은 조항의 제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”라고 정한다(행정소송법 제23조). 두 문언을 함께 놓으면, 집행정지는 긴급한 필요라는 조건에서 열리면서도 공공복리에 미치는 우려라는 조건에서 닫힌다. 이 둘은 같은 판단 안에서 구별되어야 한다. 앞은 개인의 회복을 위한 요청이 성립하는지, 뒤는 그 요청이 다른 보호 이익과 충돌하는 상황에서 닫히는지를 각각 다루기 때문이다. 여기서 충돌하는 구제란 개인 회복과 다른 보호 이익이 같은 조치에 걸린 상태를 뜻한다. 한 조치에서 개인의 회복과 다른 보호 이익이 함께 걸리면, 그 요청이 열리는지와 닫히는지는 서로 다른 단계에서 판정된다.
다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 점에서, 이 반론은 회복되지 않은 손실과 지연의 불편을 직접 겨냥한다. 공공복리라는 이름이 붙은 순간 개인의 긴급한 손해는 뒤로 밀리고, 회복의 길이 닫힌 채로 남을 수 있다. 그럼에도 확정된 답은 다르지 않다. 공공복리라는 이름이 붙었다는 사실만으로는, 그 이름이 중대한 영향이라는 요건을 실제로 채웠다고 볼 수 없다. 다만 반론이 지적한 미회복과 합리화의 위험은 지워지지 않고 남는다.
이 장면에서 다루는 사실은 그 주장과 대답의 구조, 그리고 적용 사실의 일부가 비어 있다는 점에 한정된다. B라는 상대방이 내세우는 법정 보호가 행정소송법 제23조 제3항의 공공복리와 연결되는 반대 이익이라면, 그 이름 뒤에 어떤 적용 사실이 놓여 있는지가 관건이다. 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 제한의 정당성을 확정할 수 없는 경우, 그 사항은 불능으로 정해지지 않는다. 미배상 항목이 법정 범위 밖인지 부족한 증명 때문인지도 이 자료만으로는 정해지지 않았다.
따라서 허용되는 결론은 좁다. 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 제한의 정당성을 확정할 수 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 여기서 미확정은 구제가 불가능하다는 뜻이 아니라, 제한이 정당하다고 확정할 재료가 아직 없다는 상태를 가리킨다. 이와 달리 허용되지 않는 결론은, 공공복리라는 이름이 붙었다는 이유만으로 중대한 영향이 확인된 것처럼 쓰는 방식이다. 만약 반대 이익에 관한 적용 사실이 부정되는 것으로 확인되면 미회복을 정당한 제한으로 보았던 결론은 달라진다.
5.4판단에 필요한 기록
반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 제한의 정당성을 확정할 수 없는 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 행정 집행정지의 공공복리 제한을 전제로 개인의 긴급성과 다른 사람에게 생길 중대한 영향을 함께 남기며, 그 판정에 필요한 기록의 종류를 묻는다. 권리자 A는 미회복이 모두 절차 실패라고 주장하고 상대방 B는 법정 보호 때문이라고 답하는데, 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 이 장면에서 판정은 무엇을 근거로 삼아야 하는가.
이 물음에 해당하는 문언은 두 항이다. 행정소송법 제23조 제2항은 취소소송이 제기된 경우에 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에, 법원이 당사자의 신청 또는 직권으로 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 둔다. 이 항이 가리키는 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 정지의 결정이며, 조건은 긴급한 필요이다. 행정소송법 제23조 제3항은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다고 선언한다. 이 항의 문언상 요건은 우려의 존재이다.
그 문언과 이 절의 결론을 이으면 판정의 근거가 특정한 기록 항목에 묶인다. 저자는 이 판정의 근거로 신청 범위, 압류 보호 사유, 판결의 인적 범위, 손해 항목, 공공복리 소명을 지정한다. 여기서 신청 범위는 어느 정지를 구하는지의 경계이고, 압류 보호 사유와 판결의 인적 범위는 미회복이 무엇에서 비롯되었는지를 가르는 자료이며, 손해 항목은 회복의 대상을 항목 단위로 드러낸다. 공공복리 소명은 제3항이 요구하는 우려의 근거를 말한다. 이 항목들을 두 단계로 나누어 읽는 까닭은, 개인 회복의 요청이 어느 선까지인가와 반대 이익의 우려가 무엇에 기대는가가 서로 다른 질문이기 때문이다. 둘 중 하나만으로는 제2항의 긴급성과 제3항의 우려를 함께 다루었다고 쓸 수 없다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 공익이라는 추상어가 개인 구제를 막는 구실이 될 수 있다는 데 겨눈다. 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 불이익이 분명하다. 그런데도 저자의 답은 변하지 않는다. 제3항의 문언이 요구하는 것은 우려가 공공복리에 대한 중대한 영향과 연결된다는 점이고, 그 연결을 뒷받침하는 적용 사실이 있어야 한다. 이름뿐인 공공복리라면 그것은 미회복을 묻는 편에 유리할 뿐 아니라, 반대 이익을 실제 근거로 세우는 편에도 유리하지 않다.
합성 장면에 제출된 사실만으로는 판정이 끝나지 않는다. A는 미회복이 모두 절차 실패라고 주장하고, B는 법정 보호 때문이라고 답하지만, 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 신청 범위가 어디까지인지, 압류 보호 사유가 무엇인지, 판결의 인적 범위가 누구를 묶는지, 손해 항목이 어떤 것인지는 실제 자료로 확정되지 않았다. 공공복리 소명도 마찬가지인데, 우려의 대상만 언급되고 적용 사실이 비어 있으면 제3항의 중대한 영향은 확인되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 미회복의 원인이 절차 실패인지 법정 보호인지에 관해, 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명이 갖추어졌을 때 그 판정을 내릴 수 있다는 것이다. 그 기록이 없으면 결론을 미확정으로 남기고, 미확정을 곧바로 구제 불능으로 바꾸어 읽지 않는다. 반대로 공공복리의 이름만으로 정당한 제한이 확인되었다고 쓰는 것도 허용되지 않는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다는 구별을 그대로 놓아둔 채, 이번에는 그 구별이 뒤집히는 조건을 묻는다. 긴급한 개인 구제를 넓히면 항상 바람직한가라는 물음에 더하여, 어떤 변경이 기존 판정을 뒤집는가라는 물음이 이 자리의 내용을 구성한다. 앞 자리가 미회복의 이유를 분류해 둔 판정은 그대로 이어받지만, 그 판정이 유지되는가를 묻는 새로운 차원이 열린다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 항이다. 행정소송법 제23조 제2항은 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에 본안이 계속되고 있는 법원이 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 정하고, 집행이나 속행의 정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 효력정지를 허용하지 않는다고 덧붙인다(행정소송법 제23조, 제23조 제2항). 행정소송법 제23조 제3항은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다고 정한다(행정소송법 제23조, 제23조 제3항). 제2항이 다루는 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 정지의 결정이며, 조건은 긴급한 필요의 인정과 효력정지의 보충성이다. 제3항은 그 정지가 공공복리에 미칠 영향을 별도의 제한 사유로 놓는다.
제2항과 제3항이 함께 놓이는 구조는 두 판단 단계가 나뉘어 있음을 드러낸다. 먼저 정지의 필요와 그 수단을 정하는 단계에서 개인의 회복 필요를 평가하고, 다음으로 정지 자체가 공공복리에 미칠 중대한 영향을 평가하는 단계가 이어진다. 이 정의는 두 이익이 같은 정지 결정에 동시에 걸려 있음을 가리킬 뿐, 어느 한쪽이 우세함을 미리 정하지 않는다. 만약 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 달라진다. 이 조건은 앞서 분류한 판정을 되돌리는 조건이지, 판정을 수정하는 새로운 기준을 새로 만드는 것이 아니다.
이 조건이 겨냥하는 가장 강한 반론은 공익이라는 추상어가 개인 구제를 막는 구실이 될 수 있다는 점이다. 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 이 비판은, 제3항의 공공복리 문언이 개인의 회복 필요를 쉽게 상쇄하는 방식으로 쓰일 위험을 지적한다. 이에 대한 답은 그대로 유지된다. 제3항이 요구하는 것은 중대한 영향을 미칠 우려이고, 그 우려의 확인에는 적용 사실이 뒷받침되어야 한다. 반론이 지적한 불리함, 즉 이미 침해받은 사람의 미회복이 남는다는 점은 지워지지 않으며, 다만 그 미회복이 제한의 결과로 남는 것인지 판정 근거가 빠진 것인지는 적용 사실의 유무에 따라 갈린다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 반대 이익의 적용 사실이 일부 비어 있다는 점뿐이다. B의 답이 지칭하는 법정 보호가 어떤 조건에서 어떤 대상에 실제로 작용하는지는 장면이 정하지 않았고, 따라서 그 사실이 제3항의 중대한 영향을 구성하는지도 확정되지 않았다. 적용 사실이 제출되지 않은 상태에서 반대 이익의 이름만 남아 있는 경우에는 제한의 정당성을 확정할 수 없고, 이 경우 미회복은 정당한 제한으로 분류되지 않은 채 남는다. 다만 이 미확정은 자료 부족의 상태이며, 그 자체로 구제 불능이 되는 것은 아니다.
이 자리가 허용하는 결론은 좁다. 반대 이익에 관한 적용 사실이 부정되면, 그 반대 이익에 기대어 미회복을 정당한 제한으로 분류했던 결론은 철회되고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되어 단계부터 다시 판정된다. 허용되지 않는 것은 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓰는 것이며, 적용 사실이 확인되지 않은 채로 제한의 정당성을 확정하는 것도 아니다. 장면이 정하지 않은 사실이나 수치로 결론을 넓히지 않는다. 다음으로 자료가 없을 때도 구제의 제한이 정당하다고 말할 수 있는가라는 물음은 이 자리에서 다루지 않는다.
5.6가장 강한 반론과 답
바로 앞 단계는 미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지, 아니면 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다는 점만 남긴다. 이어 지금 다룰 물음은 공익이라는 추상어가 개인 구제를 막는 구실이 될 수 있다는 비판에 대한 답이다. 행정 집행정지의 공공복리 제한을 전제로 개인의 긴급성과 다른 사람에게 생길 중대한 영향을 함께 남겨 두어야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제23조이다. 제23조 제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”(행정소송법 제23조)라고 정한다. 이 문언의 주체는 집행정지의 허용 여부를 판단하는 법원이고, 대상은 당사자의 신청으로 요구된 집행정지이다. 조건은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있어야 한다는 것이며, 그 효과는 집행정지의 허용 배제이다. 제23조 제2항은 같은 조의 앞 항으로서, 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 때 법원이 효력이나 집행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 정한다(행정소송법 제23조). 다만 여기서는 제2항을 제3항과의 관계 속에서만 읽고, 정지 결정의 다른 요건까지 다루지 않는다.
위 문언은 긴급성 판단과 공공복리 제한이 서로 다른 단계에 놓여 있음을 드러낸다. 제2항이 요구하는 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요는 정지 허용의 적극 요건인 반면, 제3항이 말하는 중대한 영향의 우려는 그 허용을 막는 제한 사유이다. 그래서 둘을 한 덩어리로 뭉개면, 개인의 긴급성이 아무리 크더라도 다른 이익에 관한 문언 하나가 앞선 판단을 대신하게 된다. 이 절에서 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓸 수는 없다는 이 절의 결론은 바로 이 구별에서 나온다. 공공복리라는 말이 적힌 사실과, 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 사실은 서로 다른 것이며, 전자가 후자의 확인을 대신할 수는 없다.
가장 강한 반론은 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 데 겨눈다. 이 반론이 염려하는 손실은 명확하다. 이미 발생한 손해가 보상되지 않은 채 남고, 당사자가 신청한 정지도 거부되어 회복할 길이 닫히는 것이다. 권리를 주장하는 쪽에서 보면 절차가 실패한 결과와 법정 보호 때문에 막힌 결과가 구별되지 않고 모두 미회복으로 남는다. 반론은 그 경계가 모호해지는 순간 공공복리가 개인 구제를 막는 구실이 될 수 있다고 지적한다. 그렇더라도 이 절의 답은 유지된다. 다만 반론이 지적한 불리함, 즉 회복이 늦어지거나 거부되는 부담이 남는다는 점은 지워지지 않는다.
이 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 반대 이익의 적용 사실이 일부 비어 있다는 점이다. 판정 기록에서 요구되는 항목은 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명이다. 공공복리 소명 항목이 비어 있는 한, 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓸 수 없으므로 제3항의 제한 사유는 확정되지 않는다. 반대로 다른 항목, 예컨대 압류 보호 사유나 판결의 인적 범위가 무엇을 가리키는지는 이 장면만으로는 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 판단에는 그 이름이 아니라 적용 사실이 있어야 한다는 것, 그리고 이름만으로 확인을 대신하게 두어서는 안 된다는 것이 허용되는 한계이다. 그 바깥에서 공익의 실체를 새로 정의하거나, 어떤 사실이 중대한지의 목록을 만들거나, 반대 이익이 실제로 어떤 내용인지 확정하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 일부 비어 있다는 사실만으로 제한이 곧 정당해지지도 않고, 곧 정당하지 않아지지도 않는다. 미확정은 미확정으로 남는다. 다음으로 남는 물음은 반대 이익의 적용 사실이 없을 때 구제의 제한이 어디까지 정당하다고 말할 수 있는지이다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절은 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓸 수는 없다고 남겼다. 이 물음은 회복 조치 하나가 곧바로 모두에게 이익이 되는지를 묻지 않는다. 긴급 구제의 문을 넓힐 때 함께 살아남아야 하는 다른 보호 이익이 무엇인지, 그리고 그 이익이 실제로 어떤 근거로 제한을 이루는지를 묻는 쪽이다.
해당 문언은 행정 집행정지의 성립과 한계를 함께 적고 있다. 법원은 취소소송이 계속된 상태에서 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 인정되면 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다. 다만 효력정지는 집행 또는 절차의 속행을 멈추는 것만으로 목적을 달성할 수 있을 때는 허용되지 아니한다(행정소송법 제23조, 제23조 제2항). 이어서 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다(행정소송법 제23조, 제23조 제3항). 이 문언이 가리키는 주체는 본안이 계속된 법원이고, 행위는 효력·집행·절차 속행의 전부 또는 일부 정지이며, 조건은 회복하기 어려운 손해 예방을 위한 긴급한 필요와 함께 정지 방식의 목적 달성 가능성이다. 공공복리 제한은 이 문언이 직접 놓은 허용의 벽이므로, 개인 긴급성을 넓혀 읽을 때도 함께 읽힌다.
이 근거와 결론을 잇는 방식은 두 판단을 나란히 두는 것이다. 개인의 긴급성은 손해의 회복 가능성과 예방 필요성을 묻는다. 다른 사람에게 생길 중대한 영향은 공공복리에 미칠 우려가 정지를 불허하는지를 묻는다. 앞의 판단은 개별 회복의 필요를 키우지만 뒤의 판단은 그 필요를 무제한으로 바꾸지 못한다. 이 둘을 함께 남기는 뜻은 조정의 결과를 한쪽으로 정해 두지 않는다는 것이지, 어느 한쪽 판단의 요건을 새로 만들거나 정지의 법정 효과를 바꾸는 것이 아니다.
권리자 A의 입장처럼 이미 회복받지 못한 사람에게는 어떤 이익의 이름이 붙더라도 미회복의 시간이 길어질 뿐이고, 다른 권리를 앞세운 제한은 그 손실을 합리화하는 방식으로 읽힐 수 있다. 그러나 확정된 답은 좁다. 제3항이 요구하는 것은 미칠 우려의 정도에 관한 확인이지 이름의 등장이 아니므로, 반론이 지적한 구실의 가능성은 정지 허용을 결정하는 근거가 될 수 없다. 동시에 이 답이 반론이 말한 미회복의 무게를 없애는 것은 아니다.
앞의 조건과 대조하면, 개인 회복과 다른 보호 이익이 같은 정지 조치에 걸린 상태는 충돌하는 구제이고, 이 상황에서 신청 범위와 공공복리 소명 기록은 제3항의 중대한 영향을 확인하는 자료의 종류가 된다. 남은 기록이 어느 쪽인지 확인되지 않으므로 미회복의 원인이 절차 실패인지 법정 제한인지의 최종 분류는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
따라서 허용되는 결론은 긴급한 개인 구제를 넓히는 일이 항상 바람직하지 않으며, 개인의 긴급성과 다른 사람에게 생길 중대한 영향을 함께 남겨야 한다는 것이다. 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓰는 것은 허용되지 않는다. 반대로 개인 긴급성만으로 공공복리 제한을 무시하는 결론도 이 문언에서 끌어낼 수 없다.
5.8이 절이 맡는 범위
충돌하는 구제는 개인 회복과 다른 보호 이익이 같은 조치에 걸린 상태를 뜻한다. 이런 상태에 놓였을 때, 긴급한 개인 구제를 넓히면 항상 바람직한가? 상대가 중대한 영향을 입는다고 해서 회복을 미루는 편이 나은지, 아니면 회복을 서두르는 쪽이 나은지 두 방향의 판단이 같은 신청 안에서 맞선다. 지금은 이 물음에 한정하여 어느 쪽 판단을 받아들일지 정한다.
해당 문언은 행정 집행정지를 정한 조문이다. 법원이 결정할 수 있는 대상은 처분등의 효력, 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지이며, 이는 제23조 제2항에서 “집행정지”라 부른다. 이 신청이 받아들여지려면 취소소송이 제기되어 본안이 계속 중이어야 하고, 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되어야 한다. 다만 처분의 효력정지는 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다(행정소송법 제23조). 같은 조문 제3항은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다고 정한다(행정소송법 제23조).
이 두 항을 함께 놓으면 판단이 한 가지로 굳지 않는다. 긴급한 필요가 있다고 인정되어도 집행정지는 공공복리의 제한을 받고, 그 제한이 걸린 시점에 개인의 긴급성과 다른 사람에게 생길 중대한 영향을 함께 남겨 둔다. 이것이 이 절이 유지하는 충돌하는 구제이다. 즉, 개인 회복과 다른 보호 이익이 같은 조치에 걸린 상태다. 이 상태를 미리 하나로 봐 버리면 개인 구제를 넓히는 편이 늘 바람직하다는 쪽이든, 중대한 영향이 있으면 늘 정지할 수 없다는 쪽이든 한쪽을 먼저 정한 결과가 된다. 그러므로 두 요소를 같은 절차 단계에서 확인하는 것이 이 절의 판단 방식이다.
그럼에도 공익이라는 추상어가 개인 구제를 막는 구실이 될 수 있다. 이미 중대한 손해를 입은 쪽에게, 상대의 보호라는 이름 아래 회복을 미루도록 요구하는 방식으로 공익이 쓰이면 그 미회복은 절차 실패가 아니라 보호의 결과라는 설명이 뒤에 남는다. 이 설명은 반론이 겨냥하는 불편을 지우지 않고 함께 남는다. 반대 이익의 이름이 제시되었더라도 그 이익이 어떤 적용 사실 위에서 같은 조치에 생길 중대한 영향인지가 연결되어야 하고, 이름만으로 제한이 정당해지는 것은 아니다.
이 사실만으로는 어느 쪽이 맞다고 확정할 수 없다. 반대로 그 적용 사실이 확인되어, 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 원하는 구제수단을 허용할 수 없는 결과로 미회복이 설명된다면, 그 미회복은 절차 실패가 아니라 정당한 제한에 가깝다. 자료가 제출되지 않은 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 미회복의 이유를 두 범주로 가르고 그 구별을 채권자의 주장과 상대방의 반박이 맞선 자리에 적용하는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 미회복 자체가 곧 구제 실패로 계산되거나, 다른 보호 이익이 있었다는 사실만으로 모든 미회복이 정당한 제한으로 분류되는 결론이다. 공복리의 중대한 영향과 개인의 긴급성이 같은 신청 위에서 함께 확인되는 한, 이 절은 그 구별을 확정하지 않은 채 둔다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다는 전제를 받아, 이번 단계는 앞 단계의 논증을 다시 세우지 않고 이 물음만 붙잡는다. 여기서 다루는 것은 회복의 양이 아니라 회복을 가로막는 이유가 제한에 해당하는지의 문제이다. 바로 이 지점에서 개인의 긴급성과 다른 사람에게 생길 중대한 영향을 함께 남겨 두어야 한다.
그 문언은 “②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다”고 정하고, 이어서 “다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”(행정소송법 제23조)고 단서를 둔다. 이 문언이 가리키는 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 효력·집행·절차의 속행의 전부 또는 일부 정지이며, 조건은 회복하기 어려운 손해의 예방과 긴급한 필요의 인정이다.
제23조 제3항은 “③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”(행정소송법 제23조)고 선을 긋는다. 제2항과 제3항의 문언을 나란히 놓으면 판정 근거의 양쪽이 드러난다. 제2항은 정지로 보호할 개인 측의 긴급성을 묻고, 제3항은 그 정지가 공공복리에 미칠 중대한 우려를 묻는다. 이 둘을 한 물음으로 섞지 않는 까닭은 판정의 방향이 서로 다르기 때문이다. 하나는 허용의 조건이고 다른 하나는 허용하지 않는 조건이다. 그러므로 개인이 겪는 미회복이 절차 실패인지 정당한 제한인지는 이 두 문언의 조건을 각각 대조해 보아야 갈린다. 해당 원문 문언만 정당한 제한과 구제 실패를 구별하는 판정 근거로 쓴다.
이미 침해받은 사람의 미회복을 다른 권리의 보호라는 이름으로 합리화해 버리면, 회복이 막힌 손실 자체는 설명에서 사라지고 제한만 남는다. 반론은 그 점을 겨냥한다. 사람마다 입는 불편과 회복되지 않은 채 남는 가치를 지워서는 안 된다. 그러더라도 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓸 수는 없다. 제23조 제3항의 문언은 중대한 영향을 미칠 우려라는 조건을 요구할 뿐, 그 우려를 단지 공익이라 불렀다는 사실만으로 확정한 것은 아니다. 따라서 반론이 지적한 미회복의 무게는 그대로 두되, 공공복리에 중대한 영향이 있다는 확인은 적용 사실이 뒷받침하는 한에서만 남는다.
이 장면에서 권리자 A는 미회복이 모두 절차 실패라고 주장하고 상대방 B는 법정 보호 때문에라고 답하며, 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 충돌하는 구제, 곧 개인 회복과 다른 보호 이익이 같은 조치에 걸린 상태가 이 장면의 형편이다. 이 사실만으로는 제23조 제2항의 긴급한 필요와 제23조 제3항의 중대한 우려 중 어느 쪽이 확인되었다고 단정할 수 없다. 공공복리 소명을 비롯한 적용 사실이 아직 비어 있기 때문이다. 이 조건을 확인하는 검사는 사실의 유무에 따라 판정이 뒤바뀔 수 있음을 보여 주며, 확정되지 않은 사항은 미확정의 자리에 그대로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 제23조 제2항·제3항의 문언을 조건으로 삼아 미회복의 이유를 정당한 제한과 구제 실패로 나누어 읽는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓰는 것이다. 미확정인 사실은 미확정으로 남기되, 그 공백 자체를 구제 불능의 근거로 삼지 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
이렇게 두 주장이 얽힌 상태를 본 절에서는 충돌하는 구제라 부른다. 즉 개인 회복과 다른 보호 이익이 같은 조치에 걸려 서로 양립하기 어려운 상태다. 이 물음 앞에서 정당한 제한과 구제 실패를 구별할 때, 그 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가.
행정소송법 제23조는 취소소송의 계속 중 법원이 정지를 결정할 수 있는 요건과 그 한계를 함께 규정한다. 동 조문 제2항은 “회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는” 본안 법원이 “처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지”를 결정할 수 있다고 정한다(행정소송법 제23조). 여기서 정지란 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요 아래 처분등의 효력이나 그 집행, 또는 절차의 속행을 멈추는 결정을 뜻한다. 이 문언이 다루는 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 대상은 처분등의 효력·집행·절차의 속행이다.
같은 조문 제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”고 선을 긋는다(행정소송법 제23조). 긴급한 필요가 있다고 인정되는 경우에도 공공복리에 미칠 중대한 영향이라는 반대 이익이 막으면 정지는 허용되지 않는다는 점이다. 이 두 판단 단계를 나누는 까닭은 무엇인가. 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요는 개인 쪽의 사정이고, 중대한 영향의 우려는 다른 보호 이익 쪽의 사정이다. 전자가 인정되어도 후자가 막을 수 있고, 후자의 우려가 사라지면 전자가 그대로 살아난다. 이 사정들을 각각 확인하지 않고 하나로 묶어 버리면 어느 쪽 판단이 어떤 근거로 정해졌는지 알 수 없게 된다.
이 구별을 거치면 공익이라는 추상어가 개인 구제를 막는 구실이 될 수 있다는 반론에 맞선다. 긴급한 개인 구제를 넓히면 항상 바람직한가라는 물음 뒤에, 다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있다는 손실이 남는다. 실제로 집행이나 절차의 속행으로 손해를 입은 사람에게 그 손해가 회복되지 않은 채 묶여 있으면, 그 사람 입장에서 제한은 곧 미회복이다. 그럼에도 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓸 수는 없다. 제3항이 요구하는 것은 중대한 영향을 미칠 우려라는 요건이지, 보호 이익에 붙은 이름이 아니다. 이름만으로 요건을 확인한 것으로 쓰면 이 구별은 무너진다.
합성 장면으로 돌아가면, B의 방어는 법정 보호 때문이라는 것이고 그 근거가 되는 적용 사실의 일부는 제출되지 않았다. 나머지 기록으로는 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명 가운데 무엇이 채워졌는지 정할 수 없다. 미배상 항목이 통상·특별손해의 법정 범위 밖인지, 아니면 증명이 부족한 것인지에 따라 미회복의 이유를 달리 설명해야 한다. 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결되어 미회복의 이유를 설명할 수 있는 경우 정당한 제한 쪽에 둔다. 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 원하는 집행 확대·비당사자 구속·정지 등 구제수단을 허용할 수 없는 경우 구제 실패가 아니라 차단된 구제로 남긴다. 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 제한의 정당성을 확정할 수 없는 경우 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 것은 명시한 조건 안의 세부 구분뿐이다. 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 셋 가운데 어느 하나에 걸리는지를 묻는 것으로 충분하며, 그 밖에 단계를 새로 만들 필요는 없다. 허용되지 않는 것은 공공복리라는 명칭을 통로로 삼아 요건 확인 없이 구제를 막는 해석과, 확인되지 않은 적용 사실을 채워 넣어 결론을 앞당기는 처리다. 미확정으로 남은 항목은 곧 구제 불능이 아니다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
그 결론을 전제로 이 물음은 긴급한 개인 구제를 넓히면 항상 바람직한가라는 점에 머문다. 여기서 말하는 충돌하는 구제는 개인 회복과 다른 보호 이익이 같은 조치에 걸린 상태이며, 이는 개인 회복만 들여다보는 경우에는 드러나지 않는 측면이다. 따라서 한 사람의 미회복이 절차 실패인지 다른 보호 이익 때문에 남겨진 것인지 가리는 작업이 필요하다.
해당 문언은 행정소송법 제23조 제2항에서 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 법원이 결정할 수 있다고 정한다. 그 문언은 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때라는 조건을 함께 두고, 이하 “집행정지”라는 용어를 사용한다. 다만의 단서는 처분의 효력정지가 집행 또는 절차의 속행 정지만으로 목적을 달성할 수 있는 경우 허용되지 아니한다고 못 박는다. 이 문언이 가리키는 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 정지의 결정이며, 조건은 긴급한 필요와 목적 달성 수단의 선택이다.
이 두 문언을 함께 놓으면 미회복의 이유를 설명하는 절차에는 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익의 연결이 요구된다. 차단 규범은 다른 법정 권리가 구제수단을 허용하지 않는다는 규칙이고, 적용 사실은 그 규범이 이 사건에 실제로 걸린다는 근거이며, 보호되는 반대 이익은 그 규범이 지키려는 이익을 말한다. 이 셋이 연결될 때 미회복은 정당한 제한으로 설명되고, 막히는 조건은 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 원하는 집행 확대·비당사자 구속·정지 등 구제수단을 허용할 수 없는 경우에 해당한다.
공익이라는 추상어가 개인 구제를 막는 구실이 될 수 있다는 반론은 이 구별이 가질 손실을 정면으로 겨냥한다. 이미 침해받은 사람이 자신의 미회복을 그대로 감수해야 하고, 다른 권리를 앞세운 설명이 그 불이익을 합리화하는 자리로 쓰일 수 있다. 공공복리에 관한 우려라는 표현이 구체적 근거 없이 꺼내진다면 회복의 문이 추상적 명분에 닫히는 결과가 생긴다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 남기되, 공공복리 소명과 같은 적용 사실이 채워졌을 때만 정당한 제한이 된다는 경계는 유지된다.
이 장면에서는 신청 범위·압류 보호 사유·판결의 인적 범위·손해 항목·공공복리 소명의 내용이 확정되지 않았다. 기록에서 공공복리 소명이 비어 있고 다른 법정 권리가 걸렸다는 사정만으로는 반대 이익의 이름이 있을 뿐 적용 사실이 없는 상태다. 따라서 장면만으로는 제한의 정당성을 확정할 수 없고, 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결된 때의 정당한 제한, 그리고 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 구제수단이 막히는 때의 차단이며, 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없는 때는 미확정이다. 이를 넘어 공익의 명칭만으로 중대한 영향을 확인했다고 쓰거나, 미회복이 있으면 곧 절차 실패로 단정하는 것은 허용되지 않는다. 자료가 없을 때도 구제의 제한이 정당하다고 말할 수 있는가?
5.12다음 절로 넘기는 결론
이렇게 개인 회복과 다른 보호 이익이 같은 조치에 함께 걸린 상태를 충돌하는 구제라고 부른다. 회복되지 않은 손해 항목을 논할 때 미배상이 통상·특별손해의 법정 범위 때문인지 아니면 당사자의 증명이 부족한 탓인지에 따라 그 이유를 달리 설명해야 한다는 점이다. 이제 긴급한 개인 구제를 넓히는 일이 언제나 바람직한지, 그리고 자료가 없을 때도 구제의 제한을 정당하다고 말할 수 있는지를 다음에 남긴다.
이 물음 앞에 놓인 법문은 행정소송법 제23조 제2항이다. 그 문언은 “②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”고 정한다(행정소송법 제23조 제2항). 이 문언이 가리키는 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부 정지이며, 조건은 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요의 인정과 집행정지로 목적을 달성할 수 있을 때의 효력정지 배제다.
이 문언과 뒤이은 조항은 구제의 확대와 그 한계를 한 줄로 묶지 않는다. 행정소송법 제23조 제3항은 “③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.”고 선언한다(행정소송법 제23조 제3항). 제2항이 긴급한 필요가 인정될 때 정지를 허용할 수 있다고 열어 두었다면, 제3항은 공공복리에 미칠 중대한 영향의 우려가 있을 때 그 허용을 막는다. 두 단계가 갈라지는 지점은 공공복리라는 이름이 아니라 중대한 영향의 우려를 확인할 수 있는지다. 그래서 긴급한 개인 구제를 넓히는 판단은 반대 이익에 관한 적용 사실과 분리하여 진행해야 한다. 미회복을 보면서 곧 절차 실패로 적는 대신, 다른 법정 권리가 실제로 적용되어 집행 확대·비당사자 구속·정지 등 구제수단을 허용할 수 없는 경우에 이르렀는지를 따져 정당한 제한과 구제 실패를 구별한다.
다른 권리의 보호를 앞세우면 이미 침해받은 사람의 미회복을 합리화할 수 있으며, 그 손실은 말로 정리되지 않은 채 그대로 남는다. 권리자 A는 자신이 겪은 미회복이 모두 절차 실패라고 주장하고, 상대방 B는 법정 보호 때문이라 답한다. 법정 보호라는 이유가 제시되었어도 그 이유에 연결된 적용 사실이 무엇인지, 그 사실이 제23조 제3항이 요구하는 우려에 해당하는지가 확인되지 않았다면 반론은 정리되지 않은 채로 남는다. 이때 반론이 겨냥한 손실과 불편을 덮어 두어서는 안 되며, 확인할 수 없는 범위는 그대로 확인할 수 없는 상태로 둔다.
장면에서 남아 있는 것은 적용 사실의 일부가 제출되지 않았다는 점뿐이다. 판결의 인적 범위나 손해 항목, 신청 범위, 압류 보호 사유, 공공복리 소명의 어떤 내용이 제출되었는지는 정해지지 않았다. 따라서 어떤 집행 확대나 비당사자 구속, 정지가 실제로 요구되었는지도, 다른 보호 이익이 어느 행위에 걸렸는지도 이 장면만으로는 판단할 수 없다. 다만 앞의 조건은 있다. 반대 이익의 이름만 있고 적용 사실이 없어 제한의 정당성을 확정할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다. 이러한 조건의 변경은 실제로 일어난 사실이 아니라 판단 조건을 바꾸어 보는 가정으로만 읽는다.
이 절이 그어 놓은 경계는 분명하다. 긴급한 개인 구제를 넓히는 일이 언제나 바람직하다고 말할 수 없으며, 그렇다고 공공복리라는 이름만으로 구제를 막을 수도 없다. 회복되지 않은 부분이 절차 실패인지 정당한 제한인지는 차단 규범·적용 사실·보호되는 반대 이익이 연결되어 미회복의 이유를 설명할 수 있는지에 따라 달라진다. 자료가 부족한 상태는 구제 불능이 아니라 미확인이다.