요약
권리행사 가능 시점을 기준으로 하는 법문과 특별한 예외를 함께 읽어야 한다.
2.1통로가 열리는 기준
기산점의 사실이 빠진 만료일은 정밀해 보여도 출발이 없다. 앞 절에서 실체권리의 시효와 소송행위의 기간은 근거·기산·회복 방식이 다르다는 전제를 받았다. 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B는 늦었다고 주장하지만 송달과 권리행사 가능 시점은 다투어지고 있다. 이 장면에서 시효의 출발을 언제로 잡아야 하는지가 먼저 문제이다.
이 물음에 대응하는 법문으로 민법 제166조는 두 항으로 나누어 규정한다. 제1항은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다”고 하고, 제2항은 “부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다”고 한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 있는 때’는 그 권리를 행사하는 데 필요한 요건이 모두 갖추어진 시점을 가리키고, 행사가 가능한 상태가 되어야 비로소 기간이 흐른다는 뜻이 된다.
법문은 시효의 출발을 권리의 행사 가능성에 두고, 부작위채권이라는 유형은 예외적으로 위반행위의 시점에 둔다. 이 두 시점을 구별해야 하는 이유는 기산점이란 법정 기간이 시작되는 기준 시점을 뜻하기 때문이다. 행사 가능성이 확정되지 않은 상태에서 만료일을 적으면 그 계산은 출발 시점이 없는 숫자에 불과하다. 기산사실·기간과 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되는 경우 이 구제의 입구가 열린다.
그러나 권리를 알지 못한 채 지나간 기간을 그대로 인정하는 것은 가혹하게 느껴질 수 있다. 권리자가 권리를 알게 되기 전에는 방어할 준비도 없었고 행사할 수도 없었는데 그 사이의 시간을 시효의 진행으로 잡으면 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 감수해야 한다. 이는 가장 강한 반론이 겨냥하는 손실이다. 그렇더라도 이 반론은 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꾸어 놓지는 못한다. 민법 제166조는 인지일이 아니라 행사를 할 수 있는 때를 기준으로 삼고, 부작위채권에 대해서는 위반행위의 시점이라는 별도 기준을 두기 때문이다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B는 늦었다고 주장한다. 문제는 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 데 있다. 이 경우 기산사실 자체가 확정되지 않았으므로 만료 여부를 단정할 수 없고, 미확정으로 남겨 둔다. 송달일 또는 장애가 해소된 때가 달라지면 기존 만료 판정을 폐기하고 계산표부터 다시 확정한다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과는 수집되지 않았으므로 승패나 현장 효과를 확정할 수 없다.
따라서 결론은 특정 범위에 묶인다. 시효의 기산점을 권리자의 인지일로 옮길 수는 없고, 행사 가능 시점이라는 기준을 적용 규칙의 기산사실과 대조해 보아야 한다. 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되고 청구취지에 급부·당사자·조건이 특정되며 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다. 이 범위를 넘어 만료일을 확정하거나 승패를 단정하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
2.2구제가 막히는 조건
실체권리의 시효와 소송행위의 기간은 근거·기산·회복 방식이 다르다는 구별을 이미 받은 뒤에도, 만료일을 세기 전에 출발점이 무엇인지 묻는 일은 남는다. 이 장면에서 지금 남는 물음은 권리자가 알게 된 날이 언제나 시효의 시작인가라는 것이다.
이 물음에 답하는 법문은 민법 제166조이다. 그 제1항은 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 정하고, 제2항은 "부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다"고 정한다. 여기서 기준으로 삼는 것은 권리를 행사할 수 있는 때이며, 이는 권리를 행사할 수 있는 객관적 상태에 이른 시점이라는 뜻이다. 권리의 존재를 알게 된 때라는 인식의 시점과는 다른 기준이고, 부작위를 목적으로 하는 채권처럼 위반행위가 기준이 되는 경우도 따로 둔다.
이 문언에 따라 기산점은 법정 기간이 시작되는 기준 시점으로 정해진다. 이는 만료일을 계산하는 출발 사실이며, 그 사실이 무엇인지 확정되기 전에 만료일을 적을 수 없다. 이 기준을 권리 인지일로 바꾸지 못하는 까닭은, 제1항이 행사 가능성이라는 상태에 두고 있는 기준을 인식이라는 사건으로 옮기면 법정 요건이 달라지기 때문이다. 특별한 예외는 이 법문과 함께 읽어야 하는 별도 규칙이고, 그 예외가 적용되는 경우에만 기준이 달라진다. 그러므로 권리를 알게 된 날은 언제나 시효의 시작이 아니다.
권리의 존재를 몰랐던 사람에게 진행을 인정하는 것은 가혹하다는 반론이 가리키는 것은, 기준이 권리자의 사정을 헤아리지 못한 채 기간만 밀어붙이는 불이익이다. 통제할 수 없었던 장애까지 기간의 엄격성이 떠넘길 수 있다는 점도 지워지지 않는다. 그러나 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꿀 수는 없다. 닫히는 조건은 해당 기간을 넘겼고 그 절차에 적용되는 중단·추후보완 등 구제 요건도 충족되지 않는 경우로 정해진다. 이때 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
합성 장면에서 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지는 동안에는 기산점 자체가 확정되지 않았다. 기산사실이나 적용 특별규정에 다툼이 있어 만료를 확정할 수 없는 경우로 남는 까닭이 여기에 있다. 확정할 자료로는 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료가 정해져 있고, 장면은 실제 사건의 재현이 아니므로 어떤 만료일이 맞는지는 여기서 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 기산점을 행사할 수 있는 때에 두고, 그 사실이 확정된 뒤에 만료를 판단하는 일이다. 허용하지 않는 것은 권리를 알게 된 날을 모든 시효의 기산점으로 삼는 일이다. 그러므로 구제 통로는 정해진 요건이 모두 연결되어야 열리고, 하나라도 빠지면 닫힌다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
권리자가 알게 된 날이 언제나 시효의 시작인가? 실체권리의 시효와 소송행위의 기간은 근거와 기산, 회복 방식이 다르다는 결론을 전제로 한다. 이 다툼은 만료일 자체가 아니라 그 만료일을 계산하는 출발점의 사실에 관한 것이며, 출발점이 정해지지 않은 상태에서 도출된 만료의 표시는 정밀한 모양을 띠고 있어도 판단의 근거를 갖지 못한다. 그렇다면 권리 인지의 시점만으로 시효의 기산점이 산정되는지, 그리고 기산사실이 확정되지 않는 경계를 어떻게 다뤄야 하는지가 물음이다.
이 물음에 해당하는 법문은 민법 제166조에서 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다”고 정한다. 이 문언에서 정해지는 주체는 시효로 소멸할 수 있는 권리를 가진 자이고, 행위는 그 권리를 행사하는 것이며, 조건은 그러한 행사가 가능한 상태에 이르렀다는 사실이다. 여기서 기산점이란 법정 기간이 시작되는 기준 시점을 뜻하며, 법문은 권리자의 인지 여부를 적시하지 않고 행사의 가능성을 기준으로 삼는다. 같은 조 제2항은 부작위를 목적으로 하는 채권을 나누어 위반행위를 한 때부터 진행한다고 하므로, 권리의 종류에 따라 기준 시점의 사실이 달라질 수 있다. 조문의 제1항에는 그 적용 범위에 관한 헌법재판소의 단순위헌 결정 표시가 붙어 있으며, 이는 문언의 한정된 부분에 관한 확인 표시로 읽어야 한다.
이 법문의 문언과 앞서 본 구별을 연결하면, 권리행사 가능성의 사실은 기산점을 확정하는 판단 재료이고, 그러한 재료가 확정되지 않은 채 도출된 만료일은 그 자체로 시효의 완성을 말하지 못한다. 시효와 소송행위의 기간이 근거·기산·회복 방식에서 다르다는 구별을 여기서도 유지하는 이유는, 권리 인지의 시점이 실체권리의 시효 기산을 일반적으로 대체하지 않기 때문이다. 따라서 이 절에서 미확정으로 남길 사항은 송달이나 권리행사 가능 시점처럼 기산의 사실이 특정되지 않은 부분이고, 이는 권리행사가 처음부터 불가능했다고 인정되는 불능과 나눠서 판단한다. 미확정은 자료가 아직 판단 재료로 특정되지 않은 상태를, 불능은 그 행사가 허용될 수 없는 상태를 각각 뜻하며, 어느 쪽인지를 정하지 않은 채 만료를 확정하는 것은 이 구별을 뛰어넘는 것이다.
가장 강한 반론은 권리를 행사할 기회조차 몰랐던 권리자에게 기산이 진행된다는 점이 일으키는 손실과 불편을 겨냥한다. 권리의 존재를 몰랐던 사람에게 진행을 인정하는 것은 가혹하다는 비판은, 정보의 편재나 지연이 권리자를 압박하는 구체적 부담을 지적하며, 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 가치의 문제를 제기한다. 이 불이익을 완전히 무시할 수는 없다. 그렇다고 하여 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꿀 수는 없다. 법문이 행사 가능성의 사실을 기준으로 삼는 이상, 인지는 행사 가능성의 판단에 고려될 자료일 수는 있어도 그 인지만으로 기산점의 규칙을 대체할 수 없고, 반론이 지적하는 부당함은 확인되지 않은 기산사실을 미확정으로 남겨 정밀한 계산을 서두르지 않는 방식으로 다뤄진다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은, 원고 A가 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B가 늦었다고 주장하면서 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 것이다. 이를 법문의 기준과 대조하면, 행사 가능 시점의 사실 자체가 확인되지 않았으므로 시효의 기산점은 특정되지 않았고, 따라서 만료의 확정도 이 장면만으로는 이뤄질 수 없다. 판단 기록에는 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료가 놓이지만, 어느 자료가 확보되었는지는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 기산사실이나 적용 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것까지이다. 행사 가능 시점이 확인되면 그 사실을 근거로 기산점을 정할 수 있지만, 확인되지 않은 시점을 권리자의 인지일로 대체하거나 그 인지로 시효가 시작되었다고 확정하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 아직 없다는 사정은 곧바로 구제 불능이나 시효의 부진행을 의미하지 않으며, 미확정의 상태는 해당 판단 재료가 특정되는 때까지 그대로 유지된다.
2.4판단에 필요한 기록
실체권리의 시효와 소송행위의 기간은 근거·기산·회복 방식이 다르다는 구별 아래, 권리자가 알게 된 날이 언제나 시효의 시작인가라는 물음에 이어서 이제 그 시작을 판정할 때 무엇을 기록으로 삼아야 하는지를 묻는다. 이 다툼에서 만료일을 먼저 적는 대신 출발점의 사실을 확정하는 일이 앞선다.
이 물음에 해당하는 법문은 민법 제166조이다. 제1항은 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 선언하고, 제2항은 "부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다"고 별도로 정한다(민법 제166조). 제1항의 문언은 시효의 진행이 권리를 행사할 수 있는 때를 기준으로 한다는 점을 분명히 한다. 여기서 행사할 수 있는 때란 권리자가 실제로 행사에 착수한 시각이나 권리를 알게 된 시각이 아니라, 그 권리를 행사하는 것이 법률상 가능해지는 시점을 가리키는 기준이다.
제1항이 행사 가능 시점을 가리키는 문언이고, 제2항이 위반행위라는 별도의 기준을 두는 구조는 두 단계를 나누어 판단해야 할 이유를 보여준다. 기산점, 즉 법정 기간이 시작되는 기준 시점은 행사 가능이라는 법적 상태의 성립 시각에서 확정된다. 권리를 인지한 시각은 그 자체로 기산점이 되지 않으므로, 행사 가능 시점의 자료가 없는 상태에서 인지 시점만으로 만료를 계산하는 것은 문언이 정한 출발을 건너뛴다. 따라서 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료에 기록된 자료만으로 단계를 판정하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
그렇게 제한하면 권리를 행사하려 했으나 그 존재를 늦게 알게 된 사람의 손실이 남는다. 권리 인지 시점과 행사 가능 시점이 어긋나는 동안 시간이 지나면, 인지 즉시 행동했더라도 만료를 피하기 어려운 경우가 생긴다. 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 비난이 생기는 이유이다. 다만 이 불이익을 없애는 방식으로 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꿀 수는 없다. 그렇게 바꾸면 행사 가능이라는 기준이 정한 출발이 사라지고, 제2항이 따로 둔 위반행위 기준과의 구별도 함께 무너진다.
합성 장면에서 확인되는 사실의 범위는 좁다. 원고 A와 피고 B는 각각 행사 착수와 기간 경과를 주장하지만, 송달증명과 권리행사 가능 시점 자료가 확정되지 않은 채로 다투고 있을 뿐이다. 이 기록들이 확정되면 제1항이 정한 출발을 대조할 수 있고, 청구·승인 자료와 장애의 해소 자료는 그 출발 이후의 단계를 가르는 근거가 된다. 그러나 장면에는 연도·금액·기산일이 설정되어 있지 않으므로 어느 날이 행사 가능 시점인지, 그로부터 만료가 언제 성립하는지는 이 장면만으로 판정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 정해진 기록의 범위에서 출발과 단계를 가르는 것이고, 허용되지 않는 것은 없는 기록을 추측으로 채워 만료를 확정하는 일이다. 기산점의 사실이 확정되지 않은 만료일은 아무리 계산이 정밀해도 법정 기간의 출발을 얻지 못한 것이므로, 그 자료가 없는 한 미확정으로 남는다.
2.5판정을 바꾸는 사정
실체권리의 시효와 소송행위의 기간은 근거·기산·회복 방식이 다르다는 구별을 받아, 앞 단계에서는 그 차이를 확인하는 데 머물렀다. 이제 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B는 늦었다고 주장하지만 송달과 권리행사 가능 시점은 다투어지고 있는 장면에서, 어느 사실이 바뀌어야 기존 만료 판정을 폐기할 것인지를 묻는다. 송달일과 권리행사 가능 시점이 서로 다른 후보로 떠오른 상태에서, 만료일을 미리 적어 두는 일은 그 둘 중 무엇을 기산사실로 삼았는지에 따라 달라진다. 따라서 권리자가 알게 된 날이 언제나 시효의 시작인가라는 물음에 대답하려면, 먼저 법문이 어떤 시점에서 시간을 열어 놓는지부터 확인해야 한다.
이 문언에서 시간의 출발은 권리자가 사실을 알았다는 인지가 아니라, 권리를 행사할 수 있는 상태가 성립한 때이다. 주체는 그 권리를 행사할 수 있게 된 당사자이고, 행사는 그 권리의 실현이며, 조건은 행사가 법적으로 가능해진 상태이다. 제2항이 위반행위의 시점으로 따로 기산점을 옮긴 것은 행사가능성 기준이 부작위채권에는 그대로 적용되지 않음을 보여준다. 따라서 법문만으로는 권리 인지일이 모든 시효의 기산점이 된다고 읽을 수 없다.
같은 법문 안에서 행사가능한 때와 그 행사가능성이 회복된 때를 나누어 읽어야 한다. 행사가능한 때는 권리를 실제로 행사할 수 있는 법적 상태가 성립한 시점이고, 장애가 해소된 때는 그 행사가 가로막히던 사정이 사라져 행사가능 상태에 도달한 시점이다. 두 시점은 사건에 따라 겹칠 수 있지만, 장애가 행사가능성의 성립 자체를 지연시킨 경우에는 반드시 겹치지 않는다. 이 판단은 만료를 이미 확정한 뒤에 사소한 날짜를 고치는 문제가 아니라, 어느 사실을 기산점으로 삼았는지를 바꾸면 기산 이후의 계산 전체가 달라지기 때문에 내려진다. 기산점은 법정 기간이 시작되는 기준 시점이며, 그 기준이 바뀌면 기존 차단·실효 판단도 뒤따라 폐기되고 단계부터 다시 판정된다.
이 판단이 노리는 것은 절차 엄격성의 냉정함이다. 권리의 존재를 몰랐던 사람에게 진행을 인정하는 것은 가혹하며, 특히 그 무지가 당사자가 통제할 수 없는 송달 지연이나 자료 부족에서 비롯된 경우 불이익은 더욱 크다. 기산점의 사실을 확정하지 못한 채 만료일을 적어 두면, 그 문장은 정밀해 보여도 출발이 없는 계산이며, 늦었다는 방어는 확인되지 않은 날짜에 기댄 주장이 된다. 그러나 이 불이익이 인정된다고 해서 기산 제도가 바뀌지는 않는다. 저자는 권리의 존재를 몰랐던 사정이 불리할 수 있다는 점을 지우지 않으면서도, 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 이유는 제166조가 행사가능 시점을 기준으로 삼고 특별한 예외를 따로 두는 구조이기 때문이다. 반론이 지적한 가혹함은 만료를 확정하기 전에 기산사실을 제대로 확정하도록 요구하는 방향에서 다루어져야 한다.
이 장면에서 확인되는 것은 두 주장이 갈린 지점이 송달일이 권리 행사 가능 시점인지, 혹은 장애가 해소된 때가 별도의 시점인지에 관한 것이라는 사실이다. 그 자료가 무엇을 보여주는지는 아직 확정되지 않았다. 따라서 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 만일 확정된 기산사실이 송달일이 아니라 행사가능 시점으로 판명된다면 계산표는 처음부터 다시 세워져야 한다. 다만 장면 자체로는 어느 날짜가 맞는지, 장애가 있었는지까지 판정할 수 없으므로 그 부분은 미확정으로 남는다. 확정할 수 없다는 사정은 곧바로 구제 불능이나 만료 확정으로 이어지지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 송달일 또는 장애가 해소된 때라는 기산사실이 달라지면 기존 만료 판정을 폐기하고 계산표부터 다시 확정해야 한다는 것이다. 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꾸는 것은 허용되지 않는다. 허용되지 않는 또 하나의 결론은, 만료일이 정밀해 보인다는 이유만으로 그 출발 사실이 확정되었다고 단정하는 일이다. 확정되지 않은 기산사실 위에 세운 차단·실효 판단은 수정될 수 있는 판단이며, 확정 이후에는 단계부터 다시 판정되어야 한다.
2.6가장 강한 반론과 답
법정 기간이 시작되는 기준 시점, 곧 기산점이 확정되지 않은 채 만료일을 세어 보아야 그 날짜가 무엇을 기준으로 삼았는지 드러나지 않는다. 여기서 다루는 물음은 권리의 존재를 몰랐던 사람에게 진행을 인정하는 것이 가혹하게 여겨진다는 최강 반론에 어떻게 답할 것인가이다. 이 물음에 답하기 전에 권리자가 알게 된 날이 언제나 시효의 시작인지를 함께 살펴야 한다.
이 물음에 해당하는 법문은 소멸시효의 기산점을 정한 민법 제166조이다. 문언이 가리키는 주체는 시효의 진행을 받는 채무자와 그 권리를 행사하려는 채권자이며, 행위는 권리를 행사할 수 있는 때에 이르는 일이다. 제1항은 권리를 행사할 수 있는 때를 기준으로 삼고, 제2항은 그와 다른 위반행위의 때를 별도의 기준으로 둔다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 단서는 기준 시점이 두 종류로 갈린다는 점이다. 여기서 기산점은 법정 기간이 시작되는 기준 시점을 뜻하는데, 제1항은 행사 가능성, 제2항은 위반행위라는 각기 다른 사실을 그 기준으로 삼는다. 따라서 권리 인지일을 하나의 기준으로 모아 두면 제2항처럼 행사 가능성과 별개인 사건을 기준으로 삼는 시효의 출발을 지우게 된다. 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꿀 수는 없다는 판단이 나오는 까닭이 여기에 있다. 실체권리의 시효와 소송행위의 기간은 근거·기산·회복 방식이 다르다는 앞선 구별도 같은 이유로 유지된다.
이 판단을 가장 강하게 밀어붙이는 반론은 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 점이다. 권리를 행사할 수 있었는지도 다투어지고 있는데, 행사하지 않은 사실만으로 만료를 인정하면 그때까지 알지 못한 손해가 그대로 남는다. 이 손실과 불편은 지워지지 않는다. 그래도 답은 정해진 범위에서 그대로 남는다. 제1항이 행사 가능성을 기준으로 삼는 것은 알지 못한 경우를 그 기준 안에서 살필 여지를 열어두고, 제2항이 별도의 때를 두는 것은 그 사정을 다른 시효의 기준까지 옮기지 않겠다는 뜻으로 읽히기 때문이다.
이 사실만으로는 행사 가능성이 언제 열렸는지, 또 위반행위라는 별도의 때가 언제였는지를 함께 가릴 수 없다. 따라서 기산사실이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 상태는 미확정으로 남는다. 미확정은 곧 구제 불능이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꾸지 않는 선에 머무른다. 그러므로 권리를 몰랐다는 사정을 행사 가능성의 판단 안에서 다루는 것은 가능해도, 그 사정을 들어 모든 시효의 출발을 인지일로 옮기는 것은 허용되지 않는다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꿀 수는 없다는 결론을 이어받았으니, 이제 그 경계가 세워지는 자리를 살펴야 한다. 이런 다툼에서 법원이 먼저 확인해야 할 것은 권리를 알았는지가 아니라 권리를 행사할 수 있었는지이다. 이 물음은 만료일을 적는 작업이 아니라 출발점을 정하는 작업이며, 그 출발점을 빠뜨리면 뒤의 계산은 아무리 정밀해도 헛돈다.
이 물음에 답하는 문언은 민법 제166조에 두 항으로 나뉘어 있다. 같은 조문의 제1항은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.”고 선언한다. 여기서 법문이 가리키는 주체는 소멸시효의 대상인 권리를 가진 사람이고, 그 행사는 그 권리를 행사하는 것이며, 조건은 행사할 수 있는 때에 도달한 것이다. 다시 말해 제1항이 정한 기산점은 권리자가 권리를 알았던 날이 아니라 권리를 행사할 수 있게 된 때이다. 이와 나란히 놓인 제2항은 “부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다.”고 규정하여, 부작위 채권이라는 다른 형태의 권리에 대해서는 그 채권의 의무자가 위반행위를 한 때를 출발점으로 삼는다. 이 조문의 다른 쟁점까지 나설 필요는 없고, 지금은 제1항과 제2항이 서로 다른 기준 시점을 정하고 있다는 사실만 확정하면 된다.
제1항과 제2항을 함께 읽어야 하는 까닭은 두 항이 같은 시점으로 수렴하지 않기 때문이다. 제1항의 권리를 행사할 수 있는 때와 제2항의 위반행위를 한 때는 각각 다른 사건에서 기산점이 된다. 여기서 기산점이란 법정 기간이 시작되는 기준 시점을 뜻한다. 이렇게 나누어 읽어야 하는 이유는, 권리자가 알게 된 날이라는 사실이 제1항의 행사 가능 시점과 제2항의 위반 시점 가운데 어느 쪽과 겹치는지 따로 확인해야 하기 때문이다. 따라서 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꿀 수는 없다. 저자가 이 절에서 내리는 결론은 이와 같은데, 그 결론은 권리의 존재를 인식한 시점 자체를 부정하는 것이 아니라 행사 가능 시점이라는 법문의 기준을 대신할 수 없다는 뜻이다. 즉 법문의 기준과 특별한 예외를 함께 읽어야 한다.
그렇다면 권리의 존재를 몰랐던 사람에게 시효가 진행되는 것을 받아들이는 것은 지나치게 가혹한 결과라는 반론은 무엇을 겨냥하는가. 이 반론이 두려워하는 손실은 자기 권리를 알지 못한 사이에 그 권리를 잃게 되는 상황이고, 그 불편은 행사 불능의 상태를 권리자가 스스로 통제할 수 없었다는 데서 생긴다. 이 가치를 외면하면 법이 그른 것처럼 보일 수 있다. 저자는 이 반론의 불리한 부분을 지우지 않은 채로도, 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 삼을 수는 없다는 결론을 유지한다. 실체권리의 시효는 그 자체의 근거와 기산·회복 방식을 가지고 있어, 소송행위의 기간에 관한 규칙으로 옮겨 적을 수 없다. 반론이 보는 가혹함은 인정하되, 기산점을 옮기는 것으로만 풀려고 해서는 안 된다는 취지이다.
합성 장면으로 돌아와 확인할 수 있는 사실은 그 장면 안에 들어 있는 것에 한정된다. 송달이 언제 되었는지, 권리를 행사할 수 있게 된 때가 언제인지가 다툼의 중심에 있는 셈이다. 이 사실을 법문의 제1항과 대조하면, 행사할 수 있는 때를 확인하는 절차상 판단이 필요하고 그 시점을 찾는 자료로는 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료가 거론된다. 다만 이 장면은 연도·금액·기산일을 정하지 않았으므로 어느 날이 기산점인지, 만료되었는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은, 소멸시효의 기산점으로 권리 인지일을 놓는 것이 아니라 민법 제166조가 정한 행사 가능의 때와 그 조문에 놓인 예외를 함께 읽어 판단한다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 권리자가 알게 된 날이 모든 시효의 기산점이 된다는 일반화이다. 미확정으로 남는 사항도 분명히 있는데, 송달이나 행사 가능 시점이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 때에는 기산사실이 확정될 때까지 결론을 보류한다.
2.8이 절이 맡는 범위
실체권리의 시효와 소송행위의 기간은 근거·기산·회복 방식이 다르다는 전제 아래, 권리자가 알게 된 날이 언제나 시효의 시작인가 하는 물음이 남는다. 만료일을 확정하려면 무엇이 출발점인지 먼저 정해야 한다.
법문은 그 출발점을 직접 정한다. 민법 제166조는 "제166조(소멸시효의 기산점) ①소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. ②부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다."고 선언한다. 여기서 문언이 가리키는 주체는 권리자이고, 행사는 그가 권리를 주장하는 행위이며, 조건은 행사할 수 있는 때가 도래한 것이다. 곧 기산점은 권리자의 인지 여부가 아니라 권리행사 가능 시점과 결부되어 있다.
같은 조문 안에서 제1항과 제2항이 나뉘는 이유는 기준 사실이 서로 다르기 때문이다. 제1항은 행사 가능 시점을 기준으로 삼고, 제2항은 부작위를 목적으로 하는 채권의 경우 위반행위를 기준으로 삼는다. 저자는 이 두 문언을 읽으면서 권리행사 가능 시점을 기준으로 하는 법문과 특별한 예외를 함께 읽어야 한다고 설명한다. 여기서 기산점이란 법정 기간이 시작되는 기준 시점을 뜻하며, 그 사실이 정해져야 비로소 만료일 계산이 출발한다.
그렇다면 권리의 존재를 몰랐던 사람에게 진행을 인정하는 것은 가혹하지 않은가. 이 반론은 시간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 그에게 떠넘기는 손실을 겨냥한다. 그렇더라도 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꿀 수는 없다. 인지일로 바꾸는 것은 제1항이 정한 행사 가능 시점이라는 기준을 전면 대체하는 것이고, 제2항의 위반행위 기준까지 흔들게 되므로, 법문의 구별을 지운 채 하나의 기준으로 환원할 수 없다.
합성 장면으로 돌아가면, 송달일과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 사실만이 확인되고 둘 중 어느 날이 기산점인지는 확정되어 있지 않다. 그러므로 적용 규칙의 기산사실이 확정되어야 권리행사가 허용되는지, 아니면 기간을 넘긴 것인지가 가려진다. 기산사실이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 기산점을 권리행사 가능 시점에 두고 그 사실이 확정된 뒤에 비로소 만료 여부를 판단할 수 있다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 권리자의 인지 자체를 모든 시효의 기산점으로 삼는 것이며, 확정되지 않은 송달 사실만으로 만료를 단정하는 것이다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
실체권리의 시효와 소송행위의 기간은 근거·기산·회복 방식이 다르다는 구별이 그 전제다. 이렇게 기산점의 사실이 붙들려 있는 장면에서, 권리자가 알게 된 날이 언제나 시효의 시작인가, 그리고 그 문언은 정해진 시간 안의 권리행사에 어떻게 적용되는가를 물어야 한다.
해당 근거는 민법 제166조의 문언이다. 그 ①항은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다”고 정하고, ②항은 “부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다”고 적는다. 앞의 문언이 가리키는 주체는 권리를 행사할 자이고, 행위는 권리행사이며, 조건은 그러한 행사가 가능한 때에 이르렀다는 것이다. 뒤의 문언은 부작위를 목적으로 하는 채권에 관하여 그 위반행위라는 다른 기준 시점을 지정한다. 조문에 붙은 [단순위헌, 2014헌바148, 2018. 8. 30.] 표기도 원문의 일부이지만, 이 절에서는 제166조의 문언만을 판정 근거로 삼는다.
이 문언을 적용할 때 기산점은 법정 기간이 시작되는 기준 시점을 뜻한다. 판정은 두 단계로 나뉜다. 첫째, 그 기준 시점이 권리를 행사할 수 있는 때인지, 아니면 ②항이 따로 지정한 위반행위의 때인지를 문언에 따라 정한다. 둘째, 그렇게 정해진 기준 시점에 적용할 기간의 문언이 해당 범위 안에 있는지를 확인한다. 앞의 단계가 시효의 시작을 정하고 뒤의 단계가 정해진 시간 안의 권리행사를 판정하는 것이므로, 두 단계를 하나로 합치면 권리자가 알게 된 날이 곧 만료의 기준이 되어 버린다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하고 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는 이유가 여기에 있다.
권리의 존재를 몰랐던 사람에게 진행을 인정하는 것은 가혹하다. 시효가 권리자가 통제할 수 없었던 무지와 장애를 그대로 지나쳐 진행하면, 알게 되기도 전에 권리를 잃는 손실과 그 손실을 막을 수 없었던 불편이 남는다. 문언이 정한 기준은 행사할 수 있는 때이고 권리 인지의 때가 아니며, 그 인지일을 보편적인 기산점으로 삼으면 ②항처럼 다른 때를 따로 지정한 예외의 자리가 남지 않는다. 이 답은 반론이 지적한 불리함을 지우는 것이 아니라, 해당 문언으로 정해진 시간 안의 권리행사를 판정하는 한도 안에서만 유효하다.
이 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 점뿐이다. 송달증명과 권리행사 가능 시점 자료가 기산사실을 뒷받침하는 기록이고, 그 시점에 적용할 기간이 문언에 따라 확정되어야 비로소 만료를 판정할 수 있다. 장면에는 연도나 금액이 없으므로 만료일의 숫자는 정할 수 없다. 대응했다는 사실로 시효가 멈추는지, 소가 각하되거나 취하된 경우 중단효과가 어떻게 되는지는 장면으로 판정할 수 없으므로 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 것은, 해당 문언으로 그 기준 시점을 정한 뒤 그때부터 진행하는 시효 안의 권리행사만을 판정하는 것이다. 그 문언의 적용 없이 권리자의 사정이나 다른 근거로 만료를 확정하는 결론은 허용하지 않는다.
2.10단계 안의 세부 구분
실체권리의 시효와 소송행위의 기간은 근거·기산·회복 방식이 다르다는 점을 전제로, 이제 정해진 시간 안의 권리행사에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 살펴본다. 이 장면에서 만료를 확정하려면 먼저 기산점, 즉 법정 기간이 시작되는 기준 시점이 무엇인지 밝혀져야 한다.
여기서 말하는 주체는 소멸시효의 대상이 되는 권리를 가진 사람이고, 행사는 그 권리를 행사하는 행위이며, 기산점은 그 권리를 행사할 수 있게 되는 때이다. 제2항은 부작위를 목적으로 하는 채권에 대하여 제1항의 기준과 다른 출발점을 명시한다. 제1항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분이 헌법에 위반된다고 선언된 단순위헌 결정이 함께 실려 있다(민법 제166조).
법문이 출발점을 권리의 행사 가능 시점에 두는 까닭은, 행사할 수 없는 동안 기간이 지나가게 두어서는 아니되기 때문이다. 이 전제와 이 절의 결론을 연결하면, 정해진 시간 안의 권리행사에서 다시 나누어 판정할 부분은 서로 다른 두 물음이라는 점이 드러난다. 하나는 적용 규칙이 정한 기산사실과 기간이 무엇인지 확정하는 단계이고, 다른 하나는 그 기간이 지나간 뒤에 중단이나 추후보완 같은 구제 요건이 충족되었는지를 보는 단계이다. 두 단계를 섞지 않아야 구제 요건을 논하기 전에 계산표의 출발점부터 빠졌다는 점이 감춰지지 않는다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정하며, 여기에 추가 단계를 덧붙이지 않는다.
권리의 존재를 몰랐던 사람에게 진행을 인정하는 것은 가혹하다는 반론은, 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 손실을 겨냥한다. 시효로 권리를 잃는 사람 입장에서는 권리를 알게 된 시점이 곧 행사의 출발점으로 보이기 쉽고, 그 시점을 외면한 기산은 절차적 불이익처럼 느껴진다. 반론이 지적하는 이 불이익을 없애는 길은 아니지만, 그렇다고 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꿀 수는 없다. 법문은 기산점을 행사 가능 시점에 두고 있을 뿐 인지 시점을 공통 기준으로 삼지 않고, 부작위 채권에는 별도의 출발점을 명시하기 때문이다. 권리 인지의 부재는 기산사실을 확정하는 데 고려할 조건일 수 있어도, 모든 시효의 기산점을 대체하는 규칙으로 올릴 수 없다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 점이다. 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고, 피고 B는 늦었다고 주장하며, 그에 따라 적용 규칙의 기산사실인 행사 가능 시점과 적용되는 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없다. 이런 경우 판정은 확정이 아니라 미확정에 놓인다. 판정 기록으로는 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료를 검토한다. 다만 이 장면은 연도·금액·기한기산일이 설정되지 않았으므로 만료일을 계산할 수 없고, 송달일 또는 장애가 해소된 때가 달라지면 기존 만료 판정을 폐기하고 계산표부터 다시 확정한다.
이 절이 허용하는 결론은, 적용 규칙의 기산사실과 기간, 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되는 때를 작동하는 경우로, 그 기간을 넘겼고 그 절차에 적용되는 구제 요건도 충족되지 않는 때를 막히는 경우로 나누고, 기산사실이나 적용 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 때를 미확정인 경우로 남기는 것이다. 허용하지 않는 결론은 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 삼는 것이고, 만료를 확정하기 전에 새 단계를 끼워 넣는 것도 아니다. 자료가 부족한 것은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 정해진 시간 안의 권리행사는 과연 실효되었는지, 차단되었는지, 아니면 판단을 유보해야 하는지가 남는다. 여기서 실효는 그 권리행사가 허용되는 경우를, 차단은 그 절차가 닫힌 경우를 각각 가리킨다.
민법 제166조는 소멸시효의 기산점을 두 가지 경우로 나누어 규정한다. 먼저 제1항은 소멸시효가 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 선언한다. 이 문언은 기산사실을 행사 가능성에 두며, 그 시점에 권리를 행사할 수 없다면 시계가 아직 돌아가지 않음을 뜻한다. 제2항은 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효가 위반행위를 한 때부터 진행한다고 정한다. 이 두 항은 주체와 행위의 조건을 달리 하여 같은 조문 안에서 기산의 출발점을 구별하고 있다.
앞의 문언과 이 절의 결론이 연결되는 지점은 바로 이 구별에 있다. 여기서 기산점은 법정 기간이 시작되는 기준 시점을 뜻한다. 행사 가능할 때라는 기준과 위반이라는 기준은 각각 다른 법정 사실을 요구하므로, 어느 쪽을 적용하느냐에 따라 같은 날짜라도 의미가 달라진다. 열리는 조건과 막히는 조건도 이 구별 위에서만 성립한다. 열리는 조건은 적용 규칙의 기산사실·기간과 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되는 경우를 뜻하고, 막히는 조건은 해당 기간을 넘겼고 그 절차에 적용되는 중단·추후보완 등 구제 요건도 충족되지 않는 경우를 뜻한다.
가장 강한 반론은 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 점을 겨눈다. 권리를 행사하려 했어도 행사 가능성의 사실을 알지 못한 사람에게 진행을 인정하는 것은 가혹하다는 것이다. 이 불편을 지우면 권리 인지일이라는 기준이 필요해 보인다. 그러나 앞의 답은 이를 거부한다. 이 거부는 반론의 가혹함을 없애는 것이 아니라, 제166조 제1항과 제2항이 정한 기산사실의 구별을 유지한 채 그 문제를 처리한다는 뜻이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 송달일과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 것 하나뿐이다. 이 사실은 기산사실 자체가 확정되지 않은 경우에 해당한다. 따라서 이 장면으로 만료일을 확정할 수 없고, 미확정으로 남겨야 한다. 미확정은 기산사실이나 적용 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우를 가리키며, 차단과는 다르다. 그러나 어떤 날짜가 확정되어야 하는지는 이 장면의 사실만으로는 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 세 가지 상태의 구별이다. 열리는 조건, 막히는 조건, 미확정의 조건이 각각 독립된 판정 기준을 갖는다는 것이다. 반면 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 대체한 채 판정하는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절은 실체권리의 시효와 소송행위의 기간이 근거·기산·회복 방식이 다르다는 점만 넘겨주었다. 이제 여기서는 그 구별을 받아, 권리자가 알게 된 날이 언제나 시효의 시작이 되는지 물어야 한다. 이 장면에서 송달과 권리행사 가능 시점이 갈리면 만료일 확정도 갈린다.
이 물음에 답할 수 있는 법문은 민법 제166조이다. 이 조문은 제1항에서 소멸시효가 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다고 규정하고, 제2항에서 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다고 규정한다(민법 제166조). 앞 문언에서 기산의 기준이 되는 주체는 채권자이고, 판단 대상은 그가 권리를 행사할 수 있게 된 때이다. 제2항이 위반행위의 때를 따로 적은 것은 행사 가능 여부와 다른 기준을 둔 것임을 뜻한다. 조문이 권리를 알게 된 때라고 하지 않은 대목도 함께 읽어야 한다.
제1항의 행사 가능 시점은 권리 인지와 구별되는 기준이다. 행사할 수 없다면 그 권리를 알더라도 진행이 시작되지 않고, 행사할 수 있다면 알지 못했다는 사정만으로 시작을 늦출 수 없다. 이 구별이 법문의 출발점이므로, 인지일을 옮겨 적는 것만으로 계산이 끝나지 않는다. 같은 조문은 제2항에서 부작위 채권의 기준을 다르게 두므로, 모든 채권에 하나의 기산 사실을 적용할 수 없다. 그리고 제1항에 붙은 확인된 원문의 한정 표시는 특정 사건에 적용되는 부분을 헌법에 위반된다고 보았다(민법 제166조). 따라서 법문의 문언과 그 한정 표시, 그리고 지금의 적용을 각각 다르게 취급해야 한다.
이 반론이 겨냥하는 손실은 통제할 수 없던 몰이의 기간이 시효 기산을 앞당기는 결과이다. 권리자가 인지하지 못한 장애까지 기간의 엄격성이 떠넘길 수 있다는 걱정은 무겁다. 행사 가능 시점을 기준으로 하는 제1항의 문언이 남아 있고, 제2항은 부작위 채권에 위반행위의 때라는 다른 기준을 이미 두었다(민법 제166조). 반론이 보여주는 불리함을 지우지 않은 채, 법문이 정한 기준의 자리를 옮기지 않는 쪽으로 물음에 답한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어진다는 점뿐이다. 이 사실을 제1항의 행사 가능 시점에 대조하면, 기산점 자체가 확정되지 않은 상태임이 드러난다. 기산사실이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 때는 판정을 미확정으로 둔다. 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료가 어떤 내용인지는 정해지지 않았다. 장면만으로 승패나 실제 회수 결과를 말할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 권리 인지일을 모든 시효의 기산점으로 바꾸지 않고 제166조의 행사 가능 시점과 그 조항이 둔 다른 기준을 구별한 판단까지이다. 권리 인지가 기산을 대신한다는 결론, 그리고 모든 시효에 하나의 기산 사실이 있다는 결론은 허용되지 않는다. 반대로 몰이로 인한 불리함이 없다는 취지도 이 절의 결론이 아니다. 대응했다는 사실만으로 시효가 멈추는가?