요약
불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점이 추후보완 요건에 연결되어야 한다.
5.1통로가 열리는 기준
늦었다는 결과만으로 통제할 수 없었던 장애가 사라지지는 않는다. 재판상 청구의 실패에 관한 원칙과 법정 후속 조치에 의한 예외를 함께 적용한다. 이 장면에서 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B는 늦었다고 주장하지만 송달과 권리행사 가능 시점은 다투어지고 있다. 이렇게 끝난 결과와 그 결과를 만들지 않으려 했던 사정이 서로 어긋날 때, 책임질 수 없는 사유는 언제 절차를 다시 여는가. 이 물음은 늦었다는 사실 자체가 아니라 늦게 된 원인이 누구의 몫인지 묻는다.
해당 원문은 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다"(민사소송법 제173조)라고 정한다. 여기서 주체는 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지키지 못한 당사자이고, 행위는 게을리 한 소송행위의 보완이다. 조건은 그 사유가 없어진 날부터의 기간 안에 보완하는 것이다.
이 문언은 귀책 없는 장애라는 원인과 그 사유의 해소라는 시점을 하나로 묶고, 그 묶음이 성립할 때 보완의 통로를 연다. 그러므로 기준은 적용 규칙의 기산사실·기간과 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되는 경우 이 구제의 입구가 열린다고 정할 수 있다. 기산사실과 해소 시점이 구분되는 것은 계산의 출발점과 그 출발점을 움직인 사유가 각각 다른 자료로 확인되기 때문이다.
가장 강한 반론은 장애 주장이 넓어지면 판결의 확정이 불안정해진다는 점, 그리고 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 점을 함께 겨눈다. 확정된 판결과 제때 마감된 기간은 분쟁을 끝내기 위한 가치이고, 그 안정을 넓은 사유 하나가 흔들 수 있다는 우려는 남는다. 그렇더라도 단순한 후회나 법률 무지를 곧바로 귀책 없는 장애로 확정할 수는 없다. 사유가 없어진 때의 확인 없이 서둘러 통로를 열어 주면 오히려 확정을 흔들게 된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 권리 행사를 의도했음을 주장하고, 피고 B가 늦었음을 주장하며, 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 점이다. 기산사실과 적용 특별규정이 이처럼 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우 자료는 미확정이다. 실제 사건의 사실이나 이행 결과는 확인되어 있지 않다.
이 절에서 허용되는 것은 책임질 수 없는 사유의 원인과 해소 시점이 연결된 경우의 보완 청구 가능성이고, 허용되지 않는 것은 늦었다는 결과나 그에 대한 후회만으로 통로가 열린다고 보는 태도다. 송달일 또는 장애가 해소된 때가 달라지면 기존 만료 판정을 폐기하고 계산표부터 다시 확정한다.
5.2구제가 막히는 조건
여기서 문제는 책임질 수 없는 사유가 언제 절차를 다시 여는가이다. 그러나 그에 앞서 통로가 닫히는 조건을 분명히 해야 한다. 이 장면에서 늦었다는 평가만으로는 통제할 수 없었던 장애가 무엇인지 가려지지 않는다. 그러므로 불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점이 추후보완 요건에 연결되어야 한다.
민사소송법 제173조는 이렇게 정한다. "①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다." 같은 조 제2항은 그 기간에 제172조의 규정을 적용하지 않는다고 둔다. 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 행위는 게을리 한 소송행위의 보완이며, 조건은 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지키지 못했을 것과 그 사유가 없어진 뒤 정해진 기간 안의 보완이다. 이 절에서는 조문의 다른 쟁점을 다루지 않는다.
이 문언과 판정을 잇는 것은 요건의 결합이다. 추후보완은 귀책 없는 장애로 못 한 소송행위를 뒤늦게 보완하는 제도를 뜻한다. 그러므로 늦은 결과 자체로 열리는 것도 아니고, 장애가 있었다는 주장만으로 열리는 것도 아니다. 먼저 책임질 수 없는 사유가 불변기간 준수를 막았는지, 다음으로 그 사유가 언제 없어졌는지가 함께 정해져야 한다. 이 두 판단 단계를 구별해야 하는 이유는 소송 절차에서 불변기간의 준수와 그 회복 요건이 서로 다른 문언에 맡겨져 있기 때문이다. 따라서 해당 기간을 넘겼고 그 절차에 적용되는 중단·추후보완 등 구제 요건도 충족되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
이렇게 요건을 좁게 두는 데는 반론이 있다. 장애 주장을 넓게 막으면, 판결의 확정이 불안정해질 수 있다는 우려다. 나아가 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 손실도 함께 제기된다. 늦은 쪽은 자기 의지 밖의 사정 때문에 기간을 놓쳤다고 말할 수 있고, 그 말을 경청하지 않으면 정당한 권리행사가 절차 밖으로 밀려난다. 그럼에도 확정된 결론은 유지된다. 반론이 지적한 불리함을 지우지 않으면서도, 요건의 연결을 느슨하게 바꾸는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면으로 돌아가면 이 물음에 해당하는 사실은 그 범위 안에 있다. 이 장면에는 연도·금액·기산일이 정해져 있지 않다. 따라서 늦었다는 결과만으로 만료를 확정할 수도, 반대로 장애를 확정할 수도 없다. 판단에 필요한 기록은 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료로 정해져 있으나, 그 기록의 내용 자체는 확정되어 있지 않다. 이 조건에서조차 확정되지 않은 자료는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 그렇지 않은 결론의 경계는 이와 같다. 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지키지 못했고 그 사유가 없어진 날부터 정해진 기간 안에 보완이 이루어지는 경우, 구제 통로는 열린다. 반대로 해당 기간을 넘겼고 그 절차에 적용되는 중단·추후보완 등 구제 요건도 충족되지 않으면, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 것으로 보아 통로는 닫힌다. 법률 무지나 단순한 후회를 장애로 바로 확정하는 것은 이 범위 밖이며, 반대로 기록이 아직 다투어지고 있다는 이유만으로 구제가 불능하다고 보는 것도 이 범위 밖이다. 자료가 부족한 상태는 미확정일 뿐 곧바로 구제 불능이 아니다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
재판상 청구의 실패에 관한 원칙과 법정 후속 조치에 의한 예외를 함께 적용하는 틀 안에서, 책임질 수 없는 사유로 언제 절차를 다시 여는가? 지금 다루는 물음은 그 앞에 하나의 경계를 더 둔다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경우, 그 미정을 불능으로 읽어버릴 것인가, 아니면 확정의 보류로 남길 것인가. 이 다툼 속에서 만료 자체가 확정되지 않은 사항을 다룬다.
해당 문언은 민사소송법 제173조이다. 「제173조(소송행위의 추후보완) ①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.」 이 문언은 세 가지를 짚어 지정한다. 주체는 당사자이고, 행위는 게을리 한 소송행위의 보완이며, 조건은 불변기간을 지킬 수 없었던 원인이 책임질 수 없는 사유라는 점이다. 여기에 기산의 문언이 하나 더 있다. 보완 가능 기간은 그 사유가 없어진 날부터 흐른다.
이 문언을 이 절의 결론과 이어보면, 보완 가능 여부는 두 단계로 갈라져야 한다. 먼저 불변기간의 만료일이 확정되어야 하고, 다음에 그 만료를 넘긴 원인과 해소 시점이 특정되어야 추후보완 요건에 연결된다. 그런데 기산사실, 곧 송달일이나 권리행사 가능 시점이 다투어 있으면 첫 단계조차 서지 않는다. 이 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 불능은 요건이 채워졌으나 실현이 안 되는 상태이고, 미확정은 요건에 들어갈 사실 자체가 아직 정해지지 않은 상태다. 이 둘을 섞으면, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽는 잘못이 생긴다.
이 구별을 가장 강하게 공격하는 지점은 판결 확정성이다. 장애 주장이 넓어지면 불변기간의 엄격성이 흔들리고, 이미 내려진 판결의 확정 시점까지 불안정해진다는 걱정이다. 불변기간은 절차의 종착점을 고정해 당사자의 예측과 종국 판결의 존부를 안정시키는 장치인데, 귀책 없는 사유의 범위가 넓어지면 그 고정점이 늦게까지 움직일 수 있다. 이 불리한 점을 지우지 않고 결론을 유지한다. 미확정으로 남기는 것은 장애 인정을 넓히는 판단이 아니라, 인정할지 말지를 판정할 재료가 아직 없다는 표시에 가깝다. 재료가 채워지면 그때 비로소 장애 유무를 묻는다.
합성 장면으로 돌아가 이 물음에 속한 사실만 꺼내보자. 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고, 피고 B는 늦었다고 주장한다. 송달일과 권리행사 가능 시점이 다툼이 되어, 어느 쪽을 기산으로 잡을지가 정해지지 않았다. 만료 판단에 쓸 자료의 종류는 정해져 있다. 송달증명, 권리행사 가능 시점 자료, 청구·승인 자료, 장애의 해소 자료가 그것이다. 그러나 이 장면은 실제 사건의 재현이 아니고, 위 자료가 수집되었다는 주장도 하지 않는다. 따라서 어느 날이 만료일인지, 그 만료를 넘긴 것이 책임질 수 없는 사유인지까지는 이 장면만으로 판정할 수 없다. 확정할 수 없는 것은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 기산사실이나 적용 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 구별만을 확정한다. 이에 따라 자료 부족을 구제 불능의 근거로 삼는 것은 허용되지 않는다. 반대로 만료일이 확정되지 않았는데 장애의 인정 여부를 먼저 결론 내는 것도 허용되지 않는다. 장애 주장의 유무를 넘어서 그 판정 기준 자체가 준비되지 않은 국면이다.
5.4판단에 필요한 기록
책임질 수 없는 사유로 언제 절차를 다시 여는가? 이 물음에 답하려면 불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점이 추후보완 요건에 어떻게 연결되는지 살펴야 한다. 앞 단계에서 재판상 청구의 실패에 관한 원칙과 법정 후속 조치에 의한 예외를 함께 적용하기로 한 전제를 그대로 두고, 이번 단계는 그 적용을 뒷받침하는 기록이 무엇인지 묻는다. 이런 다툼 속에서 어느 시점에 무엇이 확정되어야 단계를 판정할 수 있는지가 이 글의 물음이다.
민사소송법 제173조는 소송행위의 추후보완에 관해 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다"고 규정한다 (민사소송법 제173조). 같은 조항은 다만문에서 "그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다"고 덧붙인다 (민사소송법 제173조). 이 문언이 가리키는 주체는 책임질 수 없는 사유 때문에 불변기간을 지키지 못한 당사자이고, 그 행위는 게을리한 소송행위의 보완이며, 조건은 그 사유가 없어진 날부터 정해진 기간 안에 보완이 이루어지는 것이다. 이 정의에 따라 장애의 발생과 해소가 조문의 요건을 이루는지 확인한다.
조문의 문언과 이 절의 고정 결론을 이으면 단계 판정의 재료가 분명해진다. 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 여기서 송달증명은 불변기간의 기산사실을, 권리행사 가능 시점 자료는 당사자가 권리를 행사할 수 있게 된 때를, 청구·승인 자료는 실제로 이루어진 권리행사의 유무와 시점을, 장애의 해소 자료는 귀책 없는 장애가 사라진 때를 각각 보여준다. 장애의 발생과 장애의 해소는 서로 다른 판단 단계인데, 전자는 불변기간을 지키지 못한 원인의 성격을 가리키고 후자는 추후보완 기간의 기산점을 가리키기 때문이다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
장애 주장이 넓어지면 판결의 확정이 불안정해진다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 확정된 판결에 기대어 형성된 법률 관계가 흔들리고, 상대방은 이미 종결된 줄 알았던 절차를 다시 감당해야 하며, 법적 안정성을 중시하는 가치가 약해질 수 있다는 걱정이다. 이 불이익을 지워서는 안 된다. 법률 무지는 조문의 요건이 요구하는 책임질 수 없는 사유와 같은 것이 아님이 문언상 분명하고, 후회는 시점 자체를 특정할 수 있는 장애의 해소와 대응하지 않는다. 반론이 걱정하는 불안정성은 장애의 범위를 좁게 잡는 방식으로 다루되, 그 대가로 기록 없는 추정을 허용하지 않는 경계는 그대로 유지한다.
합성 장면에 드러난 사실만으로 이 물음과 대조하면, 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지는 한 기산사실이 확정되지 않았다. 송달증명이 확정되지 않으면 불변기간의 만료를 계산할 출발점이 없고, 권리행사 가능 시점 자료가 확정되지 않으면 당사자가 실제로 권리를 행사할 수 있었던 때를 특정할 수 없다. 두 항목 모두 미확정이므로 이 장면만으로 단계를 판정할 수 없다. 장애의 해소 자료가 확정되는 시점이 달라지면 추후보완 기간의 기산점도 함께 달라진다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지키지 못한 경우와 그 사유가 없어진 날이 정해진 기록으로 특정될 때, 그 시점부터 정해진 기간 안의 보완이 허용되는지를 판단할 수 있다. 이와 달리 송달일이나 장애 해소 시점이 다투어진 채로 남아 있으면 만료를 확정할 수 없고, 자료가 없다는 사실 자체가 곧 구제 불능을 뜻하지는 않으며, 단순한 후회나 법률 무지만으로 귀책 없는 장애가 인정되는 것도 아니다. 정해진 시간 안의 권리행사는 적용 규칙의 기산사실·기간과 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되는 경우 작동하며, 그 연결을 보여 주는 자료가 없으면 판단을 미룬다.
5.5판정을 바꾸는 사정
앞 절까지는 재판상 청구의 실패에 관한 원칙과 법정 후속 조치에 의한 예외를 함께 적용해 왔다. 이제 문제는 어떤 변경이 이미 내려진 만료 판정을 뒤집는가이다. 송달일과 권리행사 가능 시점이 다투어지는 장면에서, 단지 늦었다는 결과만을 가지고 그 시점을 확정할 수 없다.
"①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다"라고 정하고, 이어 "제1항의 기간에 대하여는 제172조의 규정을 적용하지 아니한다"라고 덧붙인다(민사소송법 제173조). 이 문언이 가리키는 주체는 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지키지 못한 당사자이고, 행위는 게을리 한 소송행위의 보완이며, 조건은 그 사유가 없어진 날부터 정해진 기간 안에 보완하는 것이다.
위 문언과 그 사유의 해소 시점을 연결하면, 기존 만료 판정을 확정한 계산의 기초가 달라지는 경우가 생긴다. 송달일은 불변기간의 기산사실을 이루고, 장애의 해소 시점은 추후보완 기간의 기산사실을 이루기 때문에, 두 사실은 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 요건이 연결된 권리행사가 허용되는 경우와, 해당 기간을 넘겼고 중단·추후보완 등 구제 요건도 충족되지 않는 경우가 구별되는 이유가 여기에 있다.
장애 주장이 넓어지면 판결의 확정이 불안정해진다. 확정된 판결을 전제로 한 후속 관계가 흔들리고, 이미 지난 불변기간을 언제든 다시 열 수 있다는 불안이 남는다. 저자가 보기에 책임질 수 없는 사유는 당사자가 통제할 수 없었던 원인이어야 하고, 후회나 알지 못했다는 사정만으로는 그 요건에 이르지 못한다. 이 답은 반론이 지적한 확정성의 불안을 지우지 않으면서도, 장애의 원인과 해소 시점이 확인되는 경우에 한해 절차를 다시 여는 경로를 남겨 둔다.
이 자료들로 송달일이나 장애의 해소 시점이 달라지는 것이 확인되면, 기존 만료 판정은 폐기되고 계산표부터 다시 확정된다. 그러나 이 장면에는 연도·금액·기산일이 설정되어 있지 않아 실제 만료일이나 그 결과를 확정할 수 없다. 송달일과 권리행사 가능 시점이 계속 다투어지는 동안 만료의 확정은 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은, 송달일 또는 장애의 해소 시점이라는 지정된 변경이 확인되면 기존의 만료·차단·실효 판단을 폐기하고 해당 단계부터 다시 판정한다는 것이다. 허용되지 않는 것은, 늦었다는 결과만으로 그 시점을 확정하거나, 후회와 법률 무지를 곧바로 귀책 없는 장애로 확정하는 일이다. 재판상 청구의 실패에 관한 원칙과 법정 후속 조치에 의한 예외는 함께 적용되며, 어느 쪽이 적용되는지는 위의 조건에 달려 있다.
5.6가장 강한 반론과 답
늦었다는 결과만으로 통제할 수 없었던 장애가 사라지지 않는다는 점은 이전 단계에서 이미 확인한 전제다. 이 전제 위에서 이번 단계는 장애 주장의 범위를 어디에서 끊을 것인가를 묻는다. 장애 주장이 넓어지면 판결의 확정이 불안정해진다고 우려하는 반론은 이 범위의 문제를 겨냥한다. 이 물음은 통제할 수 없었던 장애의 범위가 어디까지 열리는가에 관한 것이다.
그 제1항은 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다"고 정하고, 외국에 있던 당사자에 대해서는 그 기간을 30일로 둔다. 여기서 말하는 주체는 불변기간을 지키지 못한 당사자이고, 행위는 게을리 한 소송행위의 보완이며, 조건은 그 지체의 원인이 책임질 수 없는 사유인 경우다. 이 조문이 정하는 것은 사유의 해소와 그 시점으로부터의 짧은 보완 기간이다.
이 문언은 지체의 원인과 그 해소 시점을 보완 요건에 묶는다. 그 사유가 없어진 날부터의 기간이 정해져 있으므로, 원인을 알아야 시작할 날이 서고 시작할 날이 서야 그 기간 안의 보완인지 가를 수 있다. 이 연결이 없으면 불변기간을 지키지 못했다는 결과만으로는 추후보완을 판단할 수 없다. 그 정의는 곧 사유의 책임 불가능성을 보완의 관문으로 삼는다. 이 관문을 무턱대고 넓히지 않는 것이 이 절의 결론이다.
장애 주장이 넓어지면 판결의 확정이 불안정해진다는 반론은 실질적인 손실을 지적한다. 이미 판결로 정해진 법률관계가 다시 열리면, 그 판결에 의지해 후속 행위를 정리한 사람의 자리가 흔들린다. 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 반대 방향의 불편도 놓쳐서는 안 된다. 그렇다고 해서 반론이 제기한 불안정이 남는다고 해서 문언이 정한 관문을 없애는 것은 아니다. 후회와 법률 무지가 그 사유에 드는지 아닌지는 별도로 가려야 할 판단이며, 확정 없이 열어둘 수 없다.
합성 장면에서는 원고 A가 권리를 행사하려 했다고 말하고, 피고 B가 늦었다고 주장하지만, 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다. 이 장면에서 송달증명과 권리행사 가능 시점 자료는 지체의 원인과 그 해소 시점을 가리는 자료로 놓인다. 그러나 장면은 연도나 기산일을 정하지 않았으므로 그 사유의 발생과 해소를 특정할 수 없다. 미확정으로 남겨야 하는 것은 이 장면으로 판정할 수 없는 사실이다.
이 절이 허용하는 결론은, 불변기간을 지키지 못한 원인이 책임질 수 없는 사유이고 그 해소 시점이 정해졌을 때, 그 시점으로부터 정해진 안에서 게을리 한 소송행위의 보완을 따지는 것이다. 허용하지 않는 것은, 늦었다는 결과만으로, 또는 단순한 후회와 법률 무지를 그 사유로 삼아 보완을 열어주는 것이다. 이 구별은 책임질 수 없는 사유가 언제 절차를 다시 여는가라는 물음에 속한다. 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 상태는 미확정이며 구제 불능이 아니다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 단순한 후회나 법률 무지를 곧바로 귀책 없는 장애로 확정할 수 없다는 전제를 받아들이면, 질문은 그 장애라는 요소가 실제로 무엇을 가리키는지 그리고 언제까지 작동하는지로 옮겨간다. 이 제도를 통해 절차를 다시 여는지 판단하려면, 불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점이 요건에 어떻게 연결되는지 먼저 살펴야 한다.
해당 문언은 그 연결을 다음과 같이 요구한다. 민사소송법 제173조는 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다"고 정하면서, 다만 "그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다"고 덧붙인다. 민사소송법 제173조 제2항은 이 기간에 제172조의 규정을 적용하지 아니한다고 명시한다(민사소송법 제173조).
이 문언을 앞서 확인한 결론과 잇는다. 불변기간을 지키지 못한 원인은 ①항의 "책임질 수 없는 사유"라는 요건에, 그 해소 시점은 "그 사유가 없어진 날"이라는 기산점에 각각 대응한다. 두 가지를 구별해야 하는 까닭은, 전자는 절차를 다시 열 수 있는지의 자격을 판단하는 문제이고 후자는 그 자격이 인정된 뒤 보완이 정해진 시간 안에 이루어졌는지를 판단하는 문제이기 때문이다. 이 두 단계를 하나로 합치면, 자격이 있는 장애라 하더라도 보완의 시기를 정할 기준을 잃는다. 따라서 원인의 성격과 해소의 시점은 각각 자료로 다투고, 그 결과에 따라 적용 규칙의 기산사실이 확정된다.
그렇지만 장애 주장이 넓어지면 판결의 확정이 불안정해진다는 반론은 사라지지 않는다. 이미 확정된 판결 아래에서 권리자가 뒤늦게 절차를 다시 열 수 있다는 요청은, 상대방이 누리는 확정이라는 이익을 흔든다. 그러한 손실과 불편을 무시할 수 없다. 이는 앞 절에서 넘어온 답이다. 후회나 무지는 원인으로서의 무게를 바로 지지 못하며, 결국 자격 판단 단계에서 어떤 자료가 필요한지가 드러난다.
이와 관련한 사실만 꺼내 보면, 합성 장면은 "원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B는 늦었다고 주장하지만 송달과 권리행사 가능 시점은 다투어지고 있다"고 정해져 있다. 이 다툼은 추후보완 판단에 필요한 자료의 종류를 보여준다. 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료가 그것이다. 다만 이 장면만으로 기산사실이나 적용 특별규정이 확정되었는지는 단정할 수 없으며, 그런 다툼이 남은 동안 만료 판정은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 불변기간을 지키지 못한 원인이 책임질 수 없는 사유에 해당하고 그 사유가 없어진 날부터 정해진 기간 안에 보완이 이루어진 경우에, 추후보완이 절차를 다시 여는 경로가 된다. 반면 단순한 후회나 법률 무지를 귀책 없는 장애로 확정하는 판단을 이 절이 허용하지 않는다. 기산사실이 확정되지 않아 만료를 판정할 수 없을 때의 처리 역시 이 절의 범위 밖에 남는다.
5.8이 절이 맡는 범위
재판상 청구의 실패에 관한 원칙과 그 법정 후속 조치는 함께 놓고 보아야 한다는 결론을 전제로 하며, 늦었다는 결과만으로 통제할 수 없었던 장애가 사라지지는 않는다. 이 쟁점을 마주한 장면은 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B는 늦었다고 주장하지만 송달과 권리행사 가능 시점은 다투어지고 있는 경우이다. 이 장면에서 권리의 존속과 늦음의 책임은 서로 다른 질문으로 남는다. 제173조의 문언은 그 구별의 출발점을 제시한다.
민사소송법 제173조는 “①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다”라고 정한다. 이 문언은 주체를 당사자로, 행위를 게을리 한 소송행위의 보완으로, 조건을 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지키지 못한 경우로 한정한다. 또 그 사유가 없어진 날이 기산점임을 분명히 하며, 당사자가 그 사유가 없어진 당시 외국에 있던 경우에는 30일로 한다. 같은 조 제2항은 제1항 기간에 제172조를 적용하지 않는다고 덧붙인다.
이 문언이 불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점을 나란히 요구하는 까닭은 추후보완이 귀책 없는 장애로 못 한 소송행위를 뒤늦게 보완하는 제도이기 때문이다. 단순히 늦었다는 결과만으로는 같은 요건에 이르지 못한다. 동시에 장애의 존재만으로도 부족하다. 그 장애가 책임질 수 없는 사유인지, 그리고 언제 없어졌는지가 함께 정해져야 비로소 위 문언의 기간 계산이 시작된다. 두 판단을 한꺼번에 처리하면 요건의 해소 시점이 빠져 나가게 된다.
장애의 인정을 넓히면 이미 확정된 판결과 종료된 절차가 다시 흔들릴 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 소송 종결 후의 안정과 상대방의 신뢰를 지키려는 요구는 분명한 불이익이다. 반면 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 점도 함께 둔다. 저자가 제안하는 답은 단순한 후회나 법률 무지를 곧바로 귀책 없는 장애로 확정할 수는 없다는 것이다. 다만 그 결론이 장애의 실재를 미리 부정하는 것은 아니다.
합성 장면에서는 원고 A의 권리를 행사하려 했다는 주장을 근거로 삼기 어렵다. 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있는 한, 불변기간의 기산사실 자체가 확정되지 않았고, 따라서 책임질 수 없는 사유가 언제 없어졌는지도 함께 정해지지 않았다. 송달증명과 권리행사 가능 시점 자료가 확보되지 않는 한 제173조의 2주 또는 30일 기간이 어느 시점에서 시작되었는지를 장면만으로 판단할 수 없다. 현 시점에서 확정되는 것은 만료 여부가 아니라 요건의 미확정 상태이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 귀책 없는 장애로 불변기간을 지키지 못했고 그 사유가 없어진 날부터 정해진 기간 안에 보완한 경우에, 게을리 한 소송행위의 뒤늦은 보완이 열리는 것이다. 늦었다는 사실만으로 장애를 부정하는 것도, 권리가 남아 있다는 사정만으로 그 문을 여는 것도 이 절의 답이 아니다. 다음으로는 만료일을 적으려면 무엇이 먼저 확정되어야 하는가의 물음이 남는다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
송달일과 권리행사 가능 시점이 확정되지 않았으므로 만료 여부도 단정할 수 없다. 이 장면에서 책임질 수 없는 사유는 언제 절차를 다시 여는가.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제173조 하나이다. 그 제1항은 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다"고 정한다. 여기서 주체는 '당사자'이고, 행위는 '게을리 한 소송행위'이며, 조건은 불변기간을 지키지 못한 원인이 책임질 수 없는 사유라는 점과 그 사유가 없어진 날로부터 정해진 기간 안에 보완한다는 점이다. 이 조문의 다른 쟁점은 본 문단의 해설 범위에 넣지 않는다.
이 문언은 두 판정 단계를 구별하도록 요구한다. 그다음에 그 사유가 없어진 날부터 2주 또는 30일의 기간 안에 소송행위가 실제로 보완되었는지를 본다. 이 두 단계를 합치면 안 되는 까닭은, 장애의 존재는 보완의 기한을 열어 주지만 그 기한 안의 권리행사를 대신하지 않기 때문이다. 해당 원문 문언만 정해진 시간 안의 권리행사의 판정 근거로 쓴다. 판결이유·다른 항으로 확장하지 않는다.
이 구별이 가져오는 불편은 크다. 이미 끝난 절차가 다시 열리고, 상대방은 종국적으로 안정될 줄 알았던 지위를 다시 방어해야 한다. 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 점도 그에 못지않다. 질병이나 통신 장애처럼 권리자가 막을 수 없었던 사정을 기한의 지연으로만 평가하면, 정해진 시간 안의 권리행사가 사실상 불가능해지는 경우가 생긴다. 그러나 단순한 후회나 법률 무지를 곧바로 귀책 없는 장애로 확정할 수는 없다. 이 답은 확정의 불안정이라는 비용을 줄이면서도, 책임질 수 없는 사유라는 요건을 비워 두지는 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 점뿐이다. 원고 A의 주장과 피고 B의 주장이 맞서 있지만, 장면은 기산사실을 정해 두지 않았다. 그 자료가 확정한 날짜는 지정되지 않았다. 따라서 적용 규칙의 기산사실·기간이 다투어져 만료를 확정할 수 없으므로, 이 장면만으로 허용과 거절을 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 불변기간을 지키지 못한 원인이 책임질 수 없는 사유이고, 그 사유가 없어진 날부터 제173조가 정한 기간 안에 소송행위가 보완된 경우에만 추후보완이 열린다. 그 조건을 충족하지 못하면 이 조문으로 다시 열 수 없다. 장애가 있었는지, 언제 해소되었는지, 그때부터 기간이 지났는지가 미확인이면 판정은 미확정으로 남는다. 미확정은 곧 구제 불능이 아니다. 기록이 모이면 그때 다시 계산할 일이다.
5.10단계 안의 세부 구분
책임질 수 없는 사유로 언제 절차를 다시 여는가를 논의한다. 이 장면에서 쟁점은 어떤 결과가 나왔는가가 아니라, 어느 지점을 기준으로 정해진 시간을 셌는가이다. 송달과 권리행사 가능 시점이 정해지지 않으면 만료 자체도 확정되지 않는다.
“①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다. ②제1항의 기간에 대하여는 제172조의 규정을 적용하지 아니한다”(민사소송법 제173조)고 정한다. 이 문언이 다루는 주체는 당사자이고, 행위는 지키지 못한 소송행위의 보완이며, 조건은 책임질 수 없는 사유로 말미암은 불변기간의 초과와 그 사유의 소멸이다.
위 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 원인과 해소 시점의 연결이다. 이 정의에는 두 단계가 들어 있다. 첫째, 불변기간을 지키지 못한 원인이 당사자의 책임이 없는 것인가이고, 둘째, 그 원인이 없어진 날이 어디인가이다. 앞 단계 없이 뒤 단계만 논하면 무엇을 기산점으로 삼을지 정할 수 없고, 뒤 단계 없이 앞 단계만 논하면 언제 보완할 수 있는지 열리지 않는다. 세부 구분은 작동하는 경우와 막히는 경우, 미확정인 경우 조건에 한정한다.
장애 주장을 넓히면 판결의 확정이 흔들린다는 반론이 제기될 수 있다. 이미 끝난 절차를 다시 열 수 있다는 전망만으로도 확정된 법률관계가 불안정해지고, 상대방은 언제까지 방어해야 할지 예측하기 어렵다는 불편이 생긴다. 저자는 이러한 손실을 지우지 않은 채로 답한다. 책임질 수 없는 사유라는 요건이 그 자리에서 작동하며, 광범위한 장애 주장이 곧바로 재개 사유로 이어지지 않도록 막는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 점뿐이다. 적용 규칙의 기산사실이 확정되지 않았으므로 이 상태는 미확정인 경우에 머무른다. 만료를 확정하려면 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료 가운데 무엇이 기산사실을 가리는지 먼저 정해야 한다. 다만 장면에 없는 실제 기록의 수집 여부나 그 내용은 이 자리에서 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 단계 안의 세부 구분을 명시한 세 조건으로 나누고 그 밖의 구분은 두지 않는 것이다. 기산사실과 기간, 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 권리행사가 허용되는 경우가 작동하는 경우이고, 그 기간을 넘겼는데 중단과 추후보완 요건도 충족되지 않는 경우가 막히는 경우이며, 기산사실이나 적용 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우가 미확정인 경우이다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 봉착한 셈인 쟁점은 결과 자체가 아니라 그 결과를 만든 시간의 출발점과 그 출발점을 바꿀 사유의 유무이다. 이 물음은 확정된 두 가지 판단 기준을 차례로 적용하여 해소된다.
현행 민사소송법은 추후보완의 문언을 다음과 같이 정한다. “①당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다.” (민사소송법 제173조) 같은 조 제2항은 이 보완 기간에 제172조의 규정을 적용하지 아니한다고 한정한다. 이 문언은 주체를 ‘당사자’, 행위를 ‘게을리 한 소송행위의 보완’, 조건을 ‘책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지키지 못함’과 ‘그 사유가 없어진 날’로 각각 정한다. 따라서 보완의 문이 열리는 기준점은 권리행사의 마감일 자체가 아니라 장애의 해소일이다.
이 문언이 가리키는 해소일 기준은 앞서 확인한 작동·차단·미확정의 삼분법과 맞닿는다. 적용 규칙의 기산사실·기간과 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되는 경우에는 절차가 작동한다. 반대로 해당 기간을 넘겼고 그 절차에 적용되는 중단·추후보완 등 구제 요건도 충족되지 않는 경우에는 절차가 막힌다. 여기서 두 판정을 구별해야 하는 이유는, 해소일을 확정하는 것과 해소일을 요건에 연결하는 것이 서로 다른 검사이기 때문이다. 장애의 원인과 그 해소 시점이 추후보완 요건에 연결되는지는 후자의 검사에서 가려지며, 기산사실 자체가 다투어지는 것은 전자의 검사를 미완으로 남긴다.
장애 주장을 넓게 허용하면 이미 내려진 판결의 확정이 흔들릴 수 있다는 반론이 이 판단을 겨냥한다. 판결 확정은 분쟁의 종착점이라는 기대를 담고, 그 기대를 다시 열어젖히는 사유가 무한정 늘어나면 법적 안정성이 훼손된다는 것이다. 그러나 이 절의 결론은 이 우려를 해소하지 않은 채 유지된다. 책임질 수 없는 사유에 대한 입증의 부담과 요건의 엄격성이 그대로 남는 한, 확정에 대한 불안은 줄어들지 않으며 반론은 여전히 강한 압박으로 작용한다.
합성 장면에서 실제로 다투어지는 것은 송달과 권리행사 가능 시점뿐이다. 그 자료의 실제 수집 여부는 확정되지 않았다. 따라서 송달일이 어느 쪽 자료로 확정되는지, 또 장애가 해소된 때가 어느 시점인지에 따라 기산점과 보완 가능성의 판정이 달라질 수 있다. 그때까지 이 장면만으로 작동·차단 중 어느 쪽에 해당하는지를 확정하기는 어렵다.
정해진 시간 안의 권리행사가 작동하는 경우는 구제 요건이 충족되어 해당 권리행사가 허용되는 경우이고, 차단되는 경우는 그 기간을 넘겼음과 동시에 구제 요건도 충족되지 않는 경우이다. 미확정이 되는 경우는 기산사실이나 적용되는 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없을 때이며, 자료가 아직 모자라는 것은 곧 구제 불능을 뜻하지 않는다. 이렇게 정리된 구별은 앞 절에서 정의한 추후보완의 의미와 이어진다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
늦었다는 결과만으로 통제할 수 없었던 장애가 사라지지 않는다는 점이 그 결론이고, 이제 이 절의 물음은 책임질 수 없는 사유가 언제 절차를 다시 여는지이다. 이 다툼 속에서 지연의 결과를 먼저 보고 나서야 장애를 따질 수 있는지, 아니면 장애의 원인과 해소 시점을 먼저 확정해야 지연을 평가할 수 있는지를 묻는다.
민사소송법 제173조는 소송행위의 추후보완을 규정한다. 확인한 원문은 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다”고 정하고, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에게는 이 기간을 30일로 한다고 단서를 둔다(민사소송법 제173조). 이 문언에서 주체는 당사자이고, 행위는 게을리 한 소송행위의 보완이며, 조건은 불변기간을 지키지 못한 원인이 당사자에게 책임질 수 없는 사유이고 그 사유가 없어진 날부터 정해진 기간 안에 보완이 이루어진다는 것이다. 같은 조 제2항은 제1항의 기간에 제172조의 규정을 적용하지 아니한다고 선을 긋는다(민사소송법 제173조). 이 항이 다루는 것은 그 기간의 적용 배제일 뿐, 이 기간 자체의 성질이나 다른 절차의 계산까지 확정하는 것은 아니다.
이 문언은 앞 절이 정리한 결론과 같은 축에 놓인다. 불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점이 추후보완 요건에 연결되어야 한다는 판단이 바로 그 축이고, 이는 지연이 있었다는 사실만으로 그 원인을 귀책 없는 장애로 확정할 수 없고, 장애가 있었다는 주장만으로 그 해소 시점까지 확정된 것으로 볼 수 없다는 뜻이다. 여기서 두 단계를 구별해야 한다. 첫째 단계는 불변기간을 지키지 못한 원인이 책임질 수 없는 사유인지의 판단이고, 둘째 단계는 그 사유가 없어진 날을 기준으로 정해진 기간 안에 보완이 이루어졌는지의 판단이다. 전자가 성립해야만 후자의 기산점이 생기고, 전자의 기산점이 확정되어야만 만료일을 적을 수 있다. 이 구별을 무너뜨리면 만료일은 계산된 날짜가 아니라 미확정 판단을 가린 표기가 된다.
가장 강하게 겨누는 반론은 장애 주장이 넓어지면 판결의 확정이 불안정해진다는 점이다. 이미 종국된 판단에 대해 책임질 수 없는 사유라는 항변이 계속 제기되면, 언제까지 어떤 절차를 다시 열어 주어야 하는지가 정해지지 않고, 확정 판결의 집행력과 후속 절차의 예정 가능성까지 흔들릴 수 있다. 이 손실은 지워지지 않는다. 확정을 지키려는 요구와 귀책 없는 장애를 배제하려는 요구는 양쪽 다 받아들이되, 장애의 인정은 책임질 수 없는 사유와 그 해소 시점이라는 정해진 요건에 묶인다. 반론이 말하는 불안정성은 그 요건을 완화해도 생기는 것이 아니라, 요건의 판단이 흔들릴 때 생긴다.
이 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 원고 A가 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B가 늦었다고 주장하지만 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 것뿐이다. 다만 실제 기록이 수집된 것은 아니고, 기산사실이나 적용되는 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우 그 판정은 미확정으로 남는다. 장면만으로 송달일과 해소 시점이 무엇인지, 어떤 날짜가 만료일인지까지 확정할 수 없으므로, 이 절은 그 확정을 다른 데로 넘기고 그때까지의 판단을 조건에 묶어 둔다.
이 절이 허용하는 것은 책임질 수 없는 사유와 그 해소 시점이 확정될 때 그 사유가 없어진 날부터 정해진 기간 안의 보완을 열어 보는 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 지연 결과만으로 장애를 확정하거나, 장애를 주장한 사실만으로 해소 시점을 넘긴 채 기산점을 정하는 일이다. 후회나 법률 무지가 곧바로 귀책 없는 장애로 확정되는 것도 이 범위 밖이다. 자료가 아직 없어 미확정인 것은 구제 불능이 아니라 그 판정을 유보한 상태로 둔다. 만료일을 적으려면 무엇이 먼저 확정되어야 하는가?