요약
송달·기산사실·적용 규칙이 확정되기 전에는 사례의 만료일을 만들어 쓰지 않는다.
6.1통로가 열리는 기준
날짜의 오차 한 칸이 구제의 문을 닫는 자리에서는 확인되지 않은 날짜가 사실처럼 적히기 쉽다. 만료일을 적으려면 무엇이 먼저 확정되어야 하는지, 그리고 이 구제의 통로가 어떤 기준으로 열리는지가 지금의 물음이다. 앞에서 불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점이 추후보완 요건에 연결되어야 한다는 결론이 이미 나와 있고, 그 결론을 전제로 지금은 그 연결이 문을 여는 조건이 무엇인지에만 한정한다. 합성 장면에서 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B는 늦었다고 주장하지만, 송달과 권리행사 가능 시점은 다투어지고 있다. 이 다툼이 곧 확정되지 않은 날짜가 들어올 빈자리다.
이 물음에 해당하는 법령의 하나는 민사소송법 제396조이다. 해당 조문은 "항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다."고 정하면서, 그 다음 항에서 제1항의 기간을 불변기간으로 선언한다. 여기서 문언이 가리키는 주체는 항소를 하려는 당사자이고, 행위는 항소의 제기이며, 조건은 판결서의 송달과 그로부터 2주 이내라는 기간의 준수다. 송달은 기산을 여는 사실이고 2주는 그 사실에 붙는 기간이며 불변기간이라는 성질은 그 기간을 늘리거나 줄일 수 없음을 뜻한다. 다른 조항의 쟁점은 다루지 않는다.
이 문언이 기산사실과 기간을 한 묶음으로 요구하는 까닭은 만료의 계산 자체가 그 사실 위에서만 가능하기 때문이다. 민법 제166조는 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다."고 정해, 권리의 행사 가능 시점이 시효 진행의 출발임을 드러낸다. 두 조문은 기산의 시점을 요구한다는 점에서 맞닿아 있으나, 하나는 절차상 기간의 불변성을 그리고 다른 하나는 시효의 기산점을 다루므로 서로를 대신할 수 없다. 따라서 기산사실·기간과 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되는 경우 이 구제의 입구가 열린다. 이 판정은 사유의 연결과 청구의 특정이 함께 서는 두 단계를 구별한 위에 선다.
가장 강한 반론은 정확한 날짜가 없으면 독자가 행동을 결정하기 어렵다는 점, 그리고 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 점에 겨눈다. 이 손실과 불편은 실제로 크다. 그러나 이 물음에서 그어야 할 선은 미설정된 합성사례의 송달일이나 만료일을 추가할 수 없다는 것이다. 날짜를 지어 넣는 방식으로 행동의 안내를 얻는 것은 확정된 사실이 아닌 가정 위에 독자를 세우는 일이다.
합성 장면에서 지금 물음과 관련된 사실은 두 당사자의 대립이 송달과 권리행사 가능 시점에 닿아 있고, 이 두 점이 다투어지고 있다는 점이다. 송달증명은 법정 송달 사실을 나타내는 자료를 뜻한다. 이 대조는 기산사실이 있어야 만료를 적을 수 있음을 보여줄 뿐, 어느 날짜가 옳은지는 이 장면에서 정해지지 않는다. 확정할 수 없으므로 만료는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 기산사실과 기간, 그리고 사유의 연결과 청구의 특정이 함께 선 뒤에 입구가 열린다는 것이고, 허용하지 않는 것은 확정 전의 날짜를 사실로 적어 만료를 단정하는 것이다. 따라서 확인되지 않은 날짜는 자리에 두지 않고, 확정을 기다려야 할 목록으로 남긴다.
6.2구제가 막히는 조건
하루의 오차가 구제를 막는 곳에서 확인되지 않은 날짜는 사실처럼 보이기 쉽다. 앞 절에서 적용 규칙의 기산사실·기간과 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되는 경우에는 이 구제가 작동한다. 이어서 물어야 할 것은 그 구제가 막히는 조건이다. 이런 상태에서 만료일을 적으려면 무엇이 먼저 확정되어야 하는가.
이 물음에 해당하는 문언 가운데 민사소송법 제396조는 항소의 기산과 그 성질을 다음과 같이 적는다. "항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다." 뒤이어 "제1항의 기간은 불변기간으로 한다"라고 적는다. 이 문언은 기간의 출발점을 판결서 송달일에, 그 기간의 성질을 불변기간에 두고 있다. 판결서 송달 사실은 바로 이 자리에서 기산사실로 기능하며, 송달 사실이 확정되지 않으면 그 날짜를 기산사실로 삼을 수 없다.
민법 제166조는 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"라고 적고 있다. 이 문언은 권리를 행사할 수 있는 때를 시효의 기산점으로 삼는다. 두 문언을 함께 놓고 보면, 기간을 계산하기 전에 그 기간의 출발을 무엇에 두는지를 먼저 정해야 한다. 이 구제가 막히는 조건은 이와 같은 확정이 먼저 이루어진 뒤에야 비로소 판정할 수 있다. 적용 규칙의 기산사실·기간과 중단 또는 추후보완 사유가 연결되어 있지 않고, 그 절차에 적용되는 중단·추후보완 등 구제 요건도 충족되지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다.
정확한 날짜가 없으면 독자가 행동을 결정하기 어렵다. 기산일과 만료일이 함께 놓이지 않으면 독자는 어느 시점까지 무엇을 해야 하는지 알 수 없고, 그 불확실성은 권리자가 그대로 감수할 몫이 된다. 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 우려도 이 지점에서 나온다. 그러나 그렇더라도 미설정된 합성사례의 송달일이나 만료일을 추가할 수는 없다. 확인되지 않은 날짜를 만들어 넣는 방식으로는 위와 같은 불편을 해소할 수 없고, 오히려 그 날짜가 사실인 것처럼 자리 잡는다.
합성 장면에서 이 물음에 걸맞은 사실은 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 점이다. 이 상태를 앞의 조건과 대조하면, 기산사실이 다투어지는 한 그 구제가 막히는 시점을 확정할 수 없다. 이 장면에서는 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료가 판단 자료가 된다. 송달일 또는 장애가 해소된 때가 달라지면 기존 만료 판정을 폐기하고 계산표부터 다시 확정한다.
이 절이 허용하는 것은, 해당 기간을 넘겼고 그 절차에 적용되는 중단·추후보완 등 구제 요건도 충족되지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다는 구별이다. 이 구별은 조건부이며, 미설정된 합성사례에 송달일이나 만료일을 부여하여 어떤 날짜에 만료가 되었다고 적는 것은 허용하지 않는다. 기산사실이나 적용 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우, 그 구제가 막혔는지를 아직 판단할 수 없는 상태로 남겨 둔다. 이 절은 만료의 조건만을 다루며, 자료가 없어 판정할 수 없는 경계가 어디인지를 확정하지는 않는다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
만료일을 적으려면 무엇이 먼저 확정되어야 하는가. 불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점은 추후보완 요건에 연결되어야 한다는 전제다. 이 전제를 그대로 놓아둔 채, 이번 단계는 그 연결이 가능한지도 모르는 상태에서 날짜를 종이에 옮기는 일이 어떤 결과를 부르는지를 묻는다. 앞선 단계에서 다룬 요건의 연결 여부는 아직 확정되지 않았으므로, 여기서는 판단 재료가 먼저 무엇을 요구하는지를 놓고 따져본다.
해당 문언을 먼저 놓고 읽으면, 민사소송법 제396조는 “판결서가 송달된 날부터 2주 이내” 항소를 하여야 하고 그 기간을 불변기간으로 정한다. 이 문언은 기간의 시작을 그 조문의 적용 대상인 송달이라는 사실에 묶어 둔다. 마찬가지로 민법 제166조는 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다”고 하여, 시효의 시작을 권리 행사 가능성이라는 상태에 연결한다. 두 문언이 가리키는 주체는 각각 항소를 하려는 자와 권리를 행사하려는 자이며, 행위는 항소의 제기와 권리의 행사이고, 조건은 송달과 권리 행사 가능성의 발생이다. 만료일이라는 것은 이런 조건의 발생 시점에 미리 정해진 길이를 이어 붙여 얻어지는 결과이므로, 조건의 시점이 정해지지 않은 곳에는 만료일이 존재하지 않는다.
따라서 만료일을 적으려면 먼저 기산사실과 적용될 규칙이 함께 확정되어야 한다. 기산사실이란 송달의 발생처럼 기간을 움직이게 되는 사실을, 적용 규칙이란 이 경우에 어느 기간 조항이 적용되는지를 뜻한다. 이 두 가지가 합쳐져야만 계산의 출발점과 길이가 정해지며, 그때 비로소 만료일이라는 한 날짜가 성립한다. 정해진 판단은 기산사실이나 적용 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우, 그 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다. 여기서 불능이란 자료가 있어도 산출이 불가능한 경우를, 미확정이란 자료 자체가 아직 무엇인지 특정되지 않은 경우를 가리킨다. 이 둘을 섞으면 미확정의 항목이 곧 계산 불가능한 결함처럼 읽히게 되므로, 두 단계를 나누어 기록하는 구별이 필요하다.
이 구별은 기록의 정리에 그치지 않고 실제 불편과 맞닿아 있다. 정확한 날짜가 없으면 독자가 행동을 결정하기 어렵다는 반론은, 하루의 차이가 구제 여부를 가르는 절차에서 특히 무겁게 다가온다. 기한이 하루 지났다는 표시만으로도 놓친 것으로 보일 수 있고, 반대로 하루 남았다는 표시는 서둘러야 한다는 신호가 된다. 날짜가 비어 있으면 독자는 어느 쪽으로도 움직일 수 없게 되고, 그 사이 권리가 소멸하는지에 대한 불안만 쌓인다. 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 점도 이 불안을 키운다. 확인되지 않은 날짜를 채워 넣어 얻은 정확함은 겉모습일 뿐이고, 그 표시는 판정의 근거가 아니라 근거를 가장한 새로 만든 사실이 되기 때문이다.
이 장면에서 확인되는 사실은 청구의 주장과 방어의 주장이 충돌한다는 것뿐이며, 그 충돌의 지점이 바로 송달일과 권리행사 가능 시점이다. 장면에는 연도도 금액도 기산일도 설정되어 있지 않으므로, 장면만으로는 어느 날짜도 확정할 수 없다. 확인할 수 있는 자료의 종류는 송달증명과 권리행사 가능 시점 자료, 청구와 승인 자료, 장애의 해소 자료로 정해져 있을 뿐, 이 자료들이 실제로 존재하는지도 모른다. 따라서 이 장면에서의 판정은 송달과 기산사실과 적용 규칙이 확정되기 전에는 사례의 만료일을 만들어 쓰지 않는다는 범위에 머물며, 만료일이 언제인지에 대해서는 미확정으로 남는다. 만약 송달일 또는 장애가 해소된 때가 다르게 확인되면 기존 만료 판정은 달라진다.
이 절이 허용하는 것은 그 조건부 구별이며, 허용하지 않는 것은 조건 없이 적어지는 만료일이다. 확정된 것은 기산사실과 적용 규칙이 확정되어야 만료일을 쓸 수 있다는 전제, 그리고 그 확정이 없는 사항은 불능이 아니라 미확정으로 둔다는 구별이다. 자료가 없어 확정할 수 없다는 사정만으로 권리행사의 문이 닫혔다고 단정할 수도 없고, 그 문이 열려 있다고 단정할 수도 없다. 판단 재료가 무엇인지 특정되지 않은 채로 남아 있는 항목은 그 상태 그대로 적어 두어야 한다.
6.4판단에 필요한 기록
앞 절은 기산사실이나 적용 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별했다. 이 물음은 확정할 날짜의 값을 묻는 것이 아니라, 확정의 근거가 되는 자료가 무엇인지 가려내는 작업에 속한다.
이 판정이 기대는 기록의 뼈대는 두 문언에서 읽어낼 수 있다. 민사소송법 제396조는 "판결서가 송달된 날부터 2주 이내에" 항소해야 하고 그 기간을 불변기간으로 정한다. 민법 제166조는 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 기산점을 둔다. 전자는 송달 사실과 그 날을, 후자는 권리행사 가능 시점과 그 상태를 각각 근거로 삼는다.
따라서 이 판정은 송달증명, 권리행사 가능 시점 자료, 청구와 승인 자료, 장애의 해소 자료를 근거로 한다. 송달증명은 법정 송달 사실을 나타내는 자료를 뜻하며, 여기에 권리행사 가능 시점 자료가 더해져야 기산사실이 붙는다. 앞서 인용한 두 문언처럼 기산의 문언이 서로 다른 것은, 정해야 할 기록의 항목이 하나로 통합되지 않음을 뜻한다. 이 네 갈래 기록 중 하나라도 비어 있으면, 판단은 결론에 이르지 못하고 미확정으로 남는다.
이 요구는 실무에서 날짜가 필요한 사람에게 곧바로 답을 주지 못한다는 불편을 남긴다. 정확한 날짜가 없으면 독자는 행동의 시점을 정하기 어렵고, 하루의 오차가 구제를 가를 수 있다. 그러나 기산사실이 다투어지고 적용 규칙이 갈리는 판에 날짜를 확정해 적는 것은 자료를 새로 만드는 일에 가깝다. 송달일 또는 장애의 해소 시점이 아직 다투어지고 있으면, 미설정된 합성사례의 송달일이나 만료일을 추가할 수는 없다.
합성 장면에서 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B는 늦었다고 주장한다. 그러나 송달과 권리행사 가능 시점은 다투어지고 있어, 어느 쪽의 서술을 확정된 것으로 삼기 어렵다. 만료일 자체는 장면만으로 판정할 수 없으므로 이 항목은 미확정으로 남는다.
자료가 채워지지 않은 판정은 미확정으로 남긴다. 허용하지 않는 것은 날짜가 필요하다는 이유만으로 자료를 보충해 확정된 날짜를 적어 넣는 일이다. 이 경계는 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽는 것과도 다르다. 만약 관련 사실이 다르게 확인되면 판정은 달라진다.
6.5판정을 바꾸는 사정
만료를 다루기에 앞서 그 둘을 연결하는 단서를 검토한다. 그런데 이제는 그 날짜가 무엇을 근거로 계산되었는지까지 되돌아보아야 한다. 어떤 사실이 새로 확인되면 기존 만료일을 되돌려야 하는지를 따진다.
이 물음에 답하려면 적용 규칙이 요구하는 기산 사실의 문언을 먼저 읽어야 한다. 민사소송법 제396조는 항소 제도에 대하여 ①항에서 “항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다.”라고 정하고 ②항에서 “제1항의 기간은 불변기간으로 한다.”라고 덧붙인다. 이 문언은 행위가 항소이고 주체가 항소를 제기하는 당사자이며 조건이 판결서가 송달된다는 기산 사실이고 제한이 2주 이내라는 기간임을 함께 보여준다. 또 다른 기산 규칙으로 민법 제166조는 ①항에서 소멸시효의 기산점을, ②항에서 부작위 목적 채권의 기산점을 따로 정하고 있다. 다만 이 구절은 시효 기산의 문언을 대조하는 용도이며 항소기간의 계산 문제로 넓히지 않는다.
송달 사실이 확정되어야 만료일을 적을 수 있는 이유는 기산 사실과 계산 결과의 순서가 그러하기 때문이다. 송달일이 확정되면 그 날을 기점으로 한 기간의 만료가 정해지고, 그 만료를 먼저 확정한 뒤에만 그 권리행사가 정해진 시간 안에 있었는지 가릴 수 있다. 따라서 확인 순서는 반대로 돌아가지 않는다. 만료 판정은 기산 사실의 확정에서 파생한 결과이지, 독자가 쓰기 편한 날짜를 먼저 정하고 맞추는 산식이 아니다. 만약 관련 사실이 다르게 확인되면 기존 차단과 실효에 관한 판단은 달라진다.
가장 강한 반론은 이런 실무상의 불편, 그리고 권리자가 자신이 통제할 수 없는 장애까지 기간의 엄격성이 떠넘길 수 있다는 점을 겨눈다. 송달이 늦게 알려진 채 기간이 지나버린 사람에게 날짜의 부재가 곧바로 불리한 결과로 이어지는 것 아니냐는 우려다. 반론이 지적한 불이익을 인식하더라도 이 절이 다루는 판단은 좁다. 미확정을 정해진 사실로 바꾸는 방식으로 독자의 행동을 돕는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 한정되어 있다. 이 장면만으로는 송달일과 권리행사 가능 시점 둘 다 확정되어 있지 않다. 확인할 수 있는 것은 송달일이 다투어진다는 사실뿐이며, 다투어지는 날짜를 단정하는 것으로 만료일을 채울 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 조건부에 그친다. 송달과 기산사실과 적용 규칙이 확정되기 전에는 사례의 만료일을 만들어 쓰지 않는다. 허용되지 않는 것은 확정된 사실처럼 보이는 날짜를 본문에 넣는 일이다.
6.6가장 강한 반론과 답
해당 문언은 두 가지 사실을 정해 둔다. 민사소송법 제396조는 "항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다"고 규정하고 그 기간을 불변기간으로 한다. 여기서 기산 사실은 판결서 송달이고, 적용 규칙은 그 송달일로부터의 2주다. 문언이 가리키는 주체는 항소를 하려는 당사자이며, 행위는 항소 제기다.
따라서 송달일이 정해지지 않은 장면에서 만료일을 만들어 적는 것은 이 문언의 요소를 거꾸로 채우는 일이 된다. 민법 제166조가 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 규정하는 것도 같은 순서를 보여 준다. 권리를 행사할 수 있는 때라는 기산 사실이 먼저이고, 그때부터 기간이 흐른다. 기산 사실과 적용 규칙은 계산의 입력이지 그 결과로 도출되는 값이 아니다.
정확한 날짜가 없으면 독자가 행동을 결정하기 어렵다는 반론은 현실적인 손실을 겨눈다. 판결서 송달일과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있는 장면에서 독자는 언제까지 무엇을 해야 하는지 특정할 수 없고, 판정자가 만료일을 제시해 주기를 바란다. 그러나 확인되지 않은 날짜로 확정된 것처럼 적으면, 그 오차는 하루 단위로 구제 가능 여부를 뒤바꿀 수 있다. 확인된 결론은 미설정된 합성사례의 송달일이나 만료일을 추가할 수는 없다는 것이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 청구가 늦었다는 주장과 권리행사가 있었다는 말이 맞서고, 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어진다는 것뿐이다. 여기에 대조되는 기준은 송달증명, 즉 법정 송달 사실을 나타내는 자료와 권리행사 가능 시점 자료다. 이 기록들이 채워지지 않는 한 만료를 확정할 수 없고, 확정되지 않은 상태는 구제 불능이 아니라 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 송달·기산사실·적용 규칙이 확정되기 전에는 사례의 만료일을 만들어 쓰지 않는다는 것이다. 허용되지 않는 것은 확인되지 않은 송달일이나 만료일을 사실처럼 적는 것, 그리고 자료가 비어 있다는 이유만으로 구제가 닫혔다고 단정하는 것이다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 미설정된 합성 사례의 송달일이나 만료일을 추가할 수는 없다는 전제를 받았지만, 그것만으로는 날짜 자리에 무엇을 채워야 하는지가 드러나지 않는다. 이번 물음은 사례의 만료일을 문서에 옮기기 직전에 무엇을 확정해야 하는지를 묻는다. 송달일이 다투어지고 권리행사 가능 시점이 정해지지 않은 장면에서, 독자가 판단 없이 받아 적을 수 있는 날짜는 아직 존재하지 않는다.
해당 문언은 먼저 만료일 계산의 시점을 가리키는 조문에서 출발한다. 민사소송법 제396조 제1항은 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다고 정하고, 다만 판결서 송달전에도 할 수 있다고 단서를 둔다(민사소송법 제396조). 여기서 주체는 항소를 하려는 당사자이고, 행위는 항소 제기이며, 기간의 기산 사실은 판결서의 송달이다. 같은 조 제2항은 제1항의 기간을 불변기간으로 한다고 선언한다(민사소송법 제396조). 송달 사실이 확정되지 않으면 그 날부터 헤아릴 기준점 자체가 세워지지 않는다.
다른 한편 민법 제166조 제1항은 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다고 정한다(민법 제166조). 같은 조 제2항은 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다고 별도의 기산점을 둔다(민법 제166조). 이 두 조문의 문언은 항소기간의 기산 사실이 송달이고, 소멸시효의 기산 사실이 권리 행사 가능 시점 또는 위반행위임을 구분하여 보여준다. 송달·기산사실·적용 규칙이 확정되기 전에는 사례의 만료일을 만들어 쓰지 않는다는 결론은, 바로 이 두 단계가 섞이지 않아야 한다는 요구에서 나온다. 어떤 기준 사실을 헤아릴지가 정해지지 않은 채 기간의 마지막 날만 적는 것은 계산이 아니라 날짜의 날조에 가깝다.
정확한 날짜가 없으면 독자가 행동을 결정하기 어렵다는 반론은, 권리의 실현을 서두르는 사람의 입장에서 공정한 걱정이다. 하루의 차이로 불변기간을 넘기면 그 자체로 항소심의 길이 닫힐 수 있고, 어떤 날이 만료인지 알지 못하는 사람은 준비 서류를 제출할 때조차 흔들린다. 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 그에게 떠넘길 수 있다는 우려도 같은 맥락에 있다. 반론이 가리키는 불편을 해소하려고 만들어낸 날짜가 오히려 오독을 낳으므로, 확정할 수 없는 자리는 확정할 수 없다고 남겨 두는 편이 권리자에게도 유리하다.
송달증명이라 함은 법정 송달 사실을 나타내는 자료를 뜻하며, 권리를 행사할 수 있었던 시점의 자료와 함께 만료일 판단의 기록이 된다. 그러나 이 장면은 연도도 금액도 기산일도 정하지 않았고, 송달일과 권리행사 가능 시점 자체가 다투어지고 있다. 따라서 적용 규칙의 기산사실·기간이 확정되지 않은 지금, 이 사례의 만료일은 판정할 수 없는 사항으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 송달·기산사실·적용 규칙이 먼저 확정되어야 한다는 판단이고, 허용하지 않는 것은 그 셋이 정해지기 전에 날짜를 끼워 넣는 일이다. 만료일을 적으려는 자리는 오히려 확인할 자료의 목록, 다시 말해 송달증명·권리행사 가능 시점 자료·청구·승인 자료·장애의 해소 자료가 놓이는 자리로 비워 둔다. 자료가 부족하다는 이유만으로 권리의 실현이 곧바로 막힌다고 말하지 않으며, 확정되지 않은 날짜를 지어낸다고 해서 절차의 통로가 열리는 것도 아니다.
6.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 만료일은 계산의 결과가 아니라 확정된 사실들 위에 얹히는 표시에 지나지 않는다. 앞 절은 송달·기산사실·적용 규칙이 확정되기 전에는 사례의 만료일을 만들어 쓰지 않는다고 결론지었다. 그런데 이 결론이 그 전제와 어떻게 이어지는지 따져보려면, 만료일을 적는 행위 앞에 어떤 사실이 먼저 자리를 잡아야 하는지 살펴야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 두 조문에서 출발한다. 여기서 문언이 지목하는 주체는 항소를 하려는 당사자이고, 행위는 항소 제기이며, 조건은 판결서가 송달된 날부터 2주 이내라는 것이다. 이 문장에서 '송달된 날'은 기산의 출발점이며, 2주는 그 날을 빼고 진행하는 기간이다.
민법 제166조 제1항은 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 선언한다. 이 문언은 송달이 아니라 권리행사 가능성을 기산의 기준으로 삼는다. 두 문언이 나란히 놓이는 이유는, 앞 절의 결론과 계산의 대상인 기간이 무엇이든 간에 그 시작점인 기산사실과 적용 규칙이 먼저 확정되어야 한다는 구조를 공유하기 때문이다. 송달일이든 권리행사 가능 시점이든, 확정되지 않은 사실 위에서 만료일을 적는 것은 계산이 아니라 추측이 된다. 불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점이 추후보완 요건에 연결되어야 한다는 전제는, 바로 이 확정 순서를 전제로 성립한다.
이 순서를 정확한 날짜 없이 처리할 수 없다는 점은 실질적인 불편이다. 독자가 기한 안에 행동을 결정하려면 날짜가 필요한데, 미설정된 합성사례의 송달일이나 만료일을 추가할 수는 없다는 한계는 그 결정을 늦추는 요인이 된다. 그래도 결론은 유지된다. 날짜를 지어내어 기한을 확정하는 순간, 송달·기산사실·적용 규칙이 무엇이었는지는 더 이상 검토 대상이 되지 않고, 오류는 반복될 수 있다. 기간의 엄격성이 권리자가 통제할 수 없었던 장애까지 떠넘길 수 있다는 우려 역시 사라지지 않지만, 그 해소책은 확인되지 않은 사실의 대체가 아니라 추후보완 요건으로 이어지는 경로에 있다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 점뿐이다. 송달증명은 법정 송달 사실을 나타내는 자료를 뜻하며, 여기에 권리행사 가능 시점 자료, 청구·승인 자료, 장애의 해소 자료가 함께 기록의 범위를 이룬다. 그러나 이 장면에는 연도나 기산일이 정해져 있지 않다. 따라서 만료일을 계산표로 옮길 수 있는 상태인지, 아니면 미확정으로 남겨야 하는지는 장면만으로 판단되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은, 확정된 기산사실과 적용 규칙이 손에 있는 경우에 한하여 만료일을 표시하는 것이며, 그에 앞서 불변기간을 넘긴 원인과 해소 시점이 추후보완 요건에 연결되는지를 함께 검토하는 것이다. 허용되지 않는 것은, 미설정된 합성사례에 송달일이나 만료일을 덧붙이는 일이며, 그 날짜를 실제 사건의 사실처럼 서술하는 일이다. 확정되지 않은 값은 미확정으로 남기되, 좁은 결론은 그대로 유지된다. 민사소송법 제396조, 민법 제166조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
6.9조문과 판례 요지의 적용
그 전제가 성립하려면 무엇보다 먼저 기산과 만료의 바탕이 되는 사실이 정해져 있어야 한다.
이 물음에 답할 수 있는 문언이 민사소송법 제396조에 있다. 조문은 "항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다"고 정하고, 같은 항의 단서는 판결서 송달전에도 할 수 있다고 덧붙인다(민사소송법 제396조). 이 문언이 지정하는 주체는 항소를 하려는 당사자이고, 행위는 항소이며, 조건은 판결서가 송달된 날과 2주의 계산이다. 여기서 '송달된 날'이 없다면 2주의 시작도, 그 끝도 적을 수 없다. 조문은 ②항에서 제1항의 기간을 불변기간으로 선언한다(민사소송법 제396조). 이 절에서 다루는 것은 이 문언의 기산 사실과 계산일의 관계이며, 항소의 요건 전체가 아니다.
민법 제166조는 다른 방향에서 같은 결을 보인다. 조문은 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 정한다(민법 제166조). 권리를 행사할 수 있는 때라는 표현은 시효가 달력의 날짜만으로 저절로 굴러가지 않음을 뜻한다. 행사 가능 여부라는 사실이 먼저 확정되어야 기산점이 서기 때문이다. 민사소송법 제396조가 송달 사실에 기산을 걸고, 민법 제166조가 행사 가능 사실에 기산을 거는 것은 서로 다른 두 단계의 판단을 요구한다. 송달 사실과 행사 가능 사실을 하나로 합쳐버리면 각 문언이 지정한 조건이 지워진다. 이 두 사실과 적용 규칙이 확정되지 않았는데 만료일을 숫자로 적어 넣으면, 그 숫자는 조문의 계산이 아니라 편집자가 새로 만든 날짜가 된다.
정확한 날짜가 없으면 독자가 행동을 결정하기 어렵다는 반론이 가장 강하게 겨눈 것은 바로 그 불편이다. 하루의 오차로 구제의 문이 닫히는 자리에서 날짜가 비어 있으면, 권리를 행사하려는 사람은 언제까지 무엇을 해야 하는지 알 수 없다. 그 손실은 이론적인 것이 아니라 실제 절차에서 놓치는 기회로 돌아온다. 기간의 엄격성이 권리를 지키려던 사람에게, 그가 통제할 수 없었던 송달의 지연이나 기록의 결함까지 떠넘길 수 있다는 우려도 함께 작용한다. 이 불리함을 지우지 않으면서도 답은 정해진 범위에 묶인다. 설정되지 않은 합성 사례의 송달일이나 만료일을 추가할 수는 없다. 날짜가 비어 있는 상태를 정확한 날짜를 만들어 채우는 방법으로 해소할 수는 없다는 뜻이며, 독자의 불안이 사라지는 것은 아니다. 다만 이 절이 확정할 수 있는 것은 언제까지라는 문장이 아니라, 확정 전에는 그 문장을 쓸 수 없다는 경계뿐이다.
이 합성 장면에서 확인되는 사실은 짧다. 이 장면과 대조되는 사실은 송달 사실과 권리행사 가능 시점이 모두 다투어지고 있다는 점이다. 다투어진다는 것은 정해지지 않았다는 뜻이고, 정해지지 않은 사실 위에 만료일을 적을 수는 없다. 장면에 연도나 금액, 기산일이 설정되어 있지 않으므로 계산에 필요한 값 자체가 존재하지 않는다. 기록의 존재가 확인되지 않았으므로, 어떤 자료가 언제 만들어졌는지도 이 장면에서 확정할 수 없다. 따라서 이 장면은 만료일을 판단할 수 없음을 확인할 뿐이며, 만료가 되었다는 결론도 되지 않고 만료가 되지 않았다는 결론도 되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 나누면 이렇다. 송달 사실, 권리행사 가능 시점, 적용 규칙이라는 세 가지가 확정되기 전에는 만료일을 적지 않는다는 결론은 쓸 수 있다. 반대로 그 세 가지가 확정되지 않았는데 만료일을 하나로 정해 적거나, 확정 전의 날짜를 기준으로 구제가 막혔다고 단정하는 결론은 쓸 수 없다. 이 조건이 바뀌지 않는 한 앞의 경계도 그대로 유지된다. 송달증명은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
6.10단계 안의 세부 구분
송달·기산사실·적용 규칙이 확정되기 전에는 사례의 만료일을 만들어 쓰지 않기로 한 전제에 이어서, 이번 절은 만료일을 적기 전에 무엇을 먼저 확정해야 하는지라는 물음을 다룬다. 이런 상태에서 날짜를 확정하려면 송달 사실부터 확인해야 한다. 이 확인이 남은 절차 판정의 출발점이 되는 까닭을 밝히는 것이 이 물음의 범위다.
만료일 판정의 기준이 되는 문언을 먼저 들여다보면, 민사소송법 제396조는 "제396조(항소기간) ①항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ②제1항의 기간은 불변기간으로 한다."라고 정하고 있다. 이 문언은 항소라는 행위의 주체를 항소를 하려는 사람으로 두고, 그 행위의 기산 사실을 판결서 송달에 연결한다. 따라서 기간의 시작을 계산하려면 송달이 이루어졌다는 사실이 자료로 확인되어야 한다. 송달 사실이 확인되지 않은 상태에서 이 문언을 그대로 적용하면 날짜의 기준이 잡히지 않는다. 민사소송법 제396조가 가리키는 핵심은 이 조문의 다른 절차상 효과가 아니라 송달 날짜를 기산점으로 삼는다는 문언 그대로다.
여기서 송달증명이 뜻하는 바가 앞의 문언과 어떻게 연결되는지 구분하면 분명해진다. 이 자료가 확인하는 것은 송달이 있었다는 사실이며, 그 자체가 권리행사 가능 시점이나 만료일의 확정을 뜻하지는 않는다. 민법 제166조는 "제166조(소멸시효의 기산점) ①소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. ②부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다. [단순위헌, 2014헌바148, 2018. 8. 30. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제166조 제1항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호, 제4호에 규정된 사건에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.]"라고 정한다. 즉 시효의 기산 사실은 권리를 행사할 수 있는 때이므로, 송달 사실과 권리행사 가능 시점이 각각 별개의 확인 대상인 이유가 이 문언에서 드러난다. 송달증명은 이 둘 중 전자인 법정 송달 사실을 나타내는 자료로 한정된다.
정확한 날짜가 없으면 독자가 행동을 결정하기 어렵다는 점은 부인할 수 없다. 실제 권리 행사를 두고 하루의 오차가 구제 가능 여부를 뒤바꿀 수 있는 상황에서, 날짜가 비어 있으면 당사자와 독자 모두 지금 행동해야 할지 기다려야 할지 판단하기 어렵다. 확정되지 않은 날짜를 임의로 채우면 그 날짜가 만들어낸 만료 판정이 이후 권리행사의 옳고 그름을 정하는 기준으로 작동하기 때문이다. 이는 날짜를 알게 되는 이익을 지키는 대신, 확정 사실에 근거하지 않은 판정을 만들어내는 불리함을 받아들이는 셈이다.
합성 장면의 사실을 앞의 조건과 대조하면, 원고 A는 권리를 행사하려 했다고 말하고 피고 B는 늦었다고 주장하지만 송달과 권리행사 가능 시점은 다투어지고 있다. 이 장면에 설정된 것은 주장과 다툼의 모양뿐이며, 송달이 언제 있었는지, 권리를 행사할 수 있는 시점이 언제인지, 연도·금액·기산일은 정해져 있지 않다. 실제로 그런 기록이 수집되었는지, 언제의 기록인지는 확인되어 있지 않다. 이 조건이 바뀐 상태가 실제로 일어난 사건인 것처럼 서술되어서는 안 되며, 장면에 없는 사실을 근거로 만료일을 확정할 수도 없다.
이 절이 허용하는 결론은 송달증명이 법정 송달 사실을 나타내는 자료를 뜻한다는 것과, 송달·기산사실·적용 규칙이 확정되기 전에는 사례의 만료일을 만들어 쓰지 않는다는 것이다. 즉 송달증명의 확인 대상은 송달 사실이며, 권리행사 가능 시점이나 만료일 확정은 그보다 뒤이어 확인할 사항이다. 다만 이 결론이 송달 사실이 확인되면 곧바로 만료일이 확정된다는 뜻은 아니다. 확정하지 않은 날짜를 보충하거나 실제 사례의 승패를 단정하는 것도 이 결론의 범위 밖이다. 정해진 시간 안의 권리행사의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
6.11실효·차단·미확정의 종합
불변기간을 지키지 못한 원인과 그 해소 시점이 추후보완 요건에 연결되어야 한다는 전제 아래에서, 정해진 시간 안의 권리행사가 실효되는지 차단되는지, 혹은 아직 미확정으로 남는지를 구별하는 문제가 남는다.
해당 문언은 항소라는 절차적 권리행사의 기간을 정하면서 그 기산 사실과 성질을 함께 밝힌다. 민사소송법 제396조는 “항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다”고 정하고, 같은 항의 단서는 판결서 송달전에도 항소할 수 있다고 열어 둔다. 이어지는 제2항은 제1항의 기간을 불변기간으로 한다고 선언한다. 문언은 기산 사실로 판결서가 송달된 날을, 권리행사 행위로 항소를, 기간으로 2주를 각각 가리키며, 단서는 송달 전 행사의 가능만을 조건으로 붙인다(민사소송법 제396조).
민법 제166조는 시효의 기산점을 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다”고 정한다. 이 두 문언을 나란히 두는 이유는 기산 사실이 무엇인지에 따라 만료 판정의 출발점이 달라지기 때문이다. 송달일이라는 특정 사실이 기산점인 절차와 권리 행사 가능이라는 상태가 기산점인 시효는, 같은 날짜라도 그 의미가 다르다. 따라서 만료일을 적으려면 먼저 적용 규칙의 기산사실과 그 기간이 무엇인지, 그리고 그 권리행사에 중단 또는 추후보완 사유가 연결되는지가 확정되어야 한다. 이러한 기준에 따르면, 기산사실·기간과 구제 사유가 연결되어 해당 권리행사가 허용되는 경우가 열리는 조건이다(민법 제166조).
그러한 불리함에도 미설정된 합성사례의 송달일이나 만료일을 추가할 수는 없다. 이 견해는 독자가 기한 전후를 가늠할 정보를 잃는다는 손실과, 추측된 날짜가 자료인 양 쓰이는 오류 사이에서 후자의 위험을 배제하기로 한 것이다. 다만 확인되지 않은 날짜가 남기는 공백을 가볍게 보는 것은 아니다. 이 문제에 대한 답은 판정을 유보하기보다, 자료가 있는 범위에서 조건부로 구별을 내리는 것으로 남는다. 기간을 넘겼고 그 절차에 적용되는 중단·추후보완 등 구제 요건도 충족되지 않는 경우가 막히는 조건이 된다.
합성 장면과 앞의 조건을 대조하면, 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어진다는 점 자체가 이 절에서 확정할 수 있는 사실의 한계를 보여 준다. 그런데 장면에는 기산일이 설정되어 있지 않으므로 어떤 날짜가 송달일인지, 어떤 시점에 권리를 행사할 수 있었는지를 확정할 수 없다. 그 결과 이 장면만으로는 만료의 성립 여부를 판정할 수 없고, 기산사실이나 적용 특별규정이 다투어져 만료를 확정할 수 없는 경우로서 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 적용 규칙의 기산 사실과 기간, 그리고 구제 사유의 연결이 확인된 범위에서만 권리행사의 실효를 말하는 것이며, 그 연결이 끊긴 범위에서 차단을 말하는 것이다. 허용되지 않는 것은 자료 없이 만료일을 만들어 넣거나, 다투어진 기산 사실을 전제로 단정을 내리는 태도다. 확정되지 않은 기록은 미확정의 상태로 두고, 그 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽지도 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절에서 기산사실과 적용 특별규정이 다투어지면 만료를 확정할 수 없다는 구별을 받아들인다. 이런 대립을 접한 독자는 언제까지 무엇을 해야 하는지 묻는다. 송달 사실과 기산사실, 그리고 그 사실에 어떤 기간 규칙을 적용할지가 함께 정해져야 비로소 산출된 날짜를 말할 수 있다.
이번 물음에 해당하는 조문은 항소의 기산사실과 그 기간의 성격을 함께 규정한다. 민사소송법 제396조는 "판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다"고 하여, 주체는 항소를 하려는 당사자이고 행위는 항소이며 조건은 판결서 송달이라는 기산사실이 발생한 뒤 정해진 기간 안의 권리행사임을 분명하게 한다. 아울러 "제1항의 기간은 불변기간으로 한다"는 문언은 그 기간이 늘어나거나 단축되지 않는 성질을 갖는다는 규정이다. 조문에 담긴 것은 이 둘뿐이며, 기산사실이 실제로 언제 성립했는지는 문언만으로 확정되지 않는다.
만료일을 구하려는 자는 기산사실과 적용 규칙을 먼저 확정하고 그 다음에 기간을 적용해야 한다. 민법 제166조는 "소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 규정하여, 진행의 시작을 권리행사 가능 시점이라는 별개의 사실에 맡긴다. 이 문언과 앞서 본 송달에 따른 기산은 출발점에 해당하는 사실이 서로 다르다. 저자가 두 단계를 나누는 까닭은, 어떤 날을 기준으로 삼을지가 정해지지 않은 상태에서 기간을 더하는 계산은 결과의 의미를 담보할 수 없기 때문이다. 그러므로 송달·기산사실·적용 규칙이 확정되기 전에는 사례의 만료일을 만들어 쓰지 않는다.
정확한 날짜가 없으면 독자가 행동을 결정하기 어렵다는 반론이 가장 강하게 겨누는 것은 판단의 실익이다. 권리자는 기한을 알지 못하면 언제 제출해야 할지 정하지 못하고, 보정이나 제출의 시점을 잡는 실무상 불편도 그대로 남는다. 이 절은 그러한 불편과 이득을 지우지 않는다. 날짜를 빌려 채워서 얻는 잠정적 안내는 그 날짜가 사실이라는 인상을 함께 남기고, 그 인상이 확인되지 않은 채 인용되면 오히려 더 큰 오류를 낳는다.
합성 장면에서 확인되는 것은 송달과 권리행사 가능 시점이 다투어지고 있다는 사실 하나이다. 법정 송달 사실을 나타내는 자료, 곧 송달증명을 확보하지 못한 채 송달 시점이 다투어지면, 그 시점을 기산점으로 삼아야 하는 기간의 만료 역시 확정할 수 없다. 장면에는 연도나 기산일이 설정되지 않았으므로, 어느 날짜를 기준으로 삼아야 하는지는 이 장면만으로 판단할 수 없고 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 것은, 기산사실과 적용 규칙이 확정된 뒤에만 만료일을 쓸 수 있다는 판단이며, 확인되지 않은 날짜를 임의로 채우는 것은 허용되지 않는다. 확정되지 않은 채 남은 날짜를 미확인으로 표시하는 것은 이 결론을 약화하는 것이 아니라 그 결론의 요구를 따르는 일이다. 어떤 청구를 한 소에 모을 수 있는지는 이 절이 답할 물음이 아니다. 관련된 청구라면 어떤 절차든 함께 제기할 수 있는가?
다룬 법령
남은 물음
- 권리자가 알 수 없는 장애를 법은 어디까지 시간 계산에 반영하는가?
- 기간 도과와 증거 소실의 부담은 누구에게 돌아가는가?
- 기한 자동계산에 필요한 최소 사실은 무엇인가?