요약
해당 판례는 선택적 청구를 모두 기각한 항소심판결에서 일부 청구의 상고라도 이유 있으면 원심판결 전부를 파기해야 한다고 본다.
6.1통로가 열리는 기준
청구의 결합 방식은 처음의 편의뿐 아니라 불복 뒤 남는 재판의 범위도 바꾼다. 반소는 관련성·전속관할·시기·현저한 지연 제한을 함께 따른다는 점을 앞서 확인했다. 같은 소송 안에서 여러 요구를 다루는 통로가 언제 열리는지가 이번 절의 물음이다. 원고 A는 물건 인도를 청구하다가 손해배상도 요구하게 되었고 피고 B는 관련 채권을 반소로 제시하려 한다. 이 장면에서 새로 들어오려는 요구가 같은 절차 안에 머물 수 있는지, 머물게 되면 어떤 조건을 채워야 하는지를 가리는 것이 이번 단계의 몫이다.
이 단계에서 먼저 놓아야 할 원문은 다음과 같다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결의 판결요지 [5]는 "선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다."라고 적는다. 이 문언이 다루는 주체는 상고법원이고, 판단 대상은 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결이며, 조건은 선택적 청구 중 일부의 상고에라도 이유가 있다고 인정되는 경우다. 그 결과로 정해지는 것은 원심판결의 전부 파기다.
위 문언은 선택적 병합이라는 결합 방식을 전제로 판결의 파기 범위를 정한다. 여기서 선택적 병합은 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 결합을 뜻한다. 그 선택 관계 때문에 일부 청구만이라도 상고 이유가 생기면 병합된 청구 전체에 대한 판단이 함께 흔들리고, 그래서 원심판결 전부가 파기 대상이 되는 것이다. 이런 파기 범위의 판단과 이 구제의 입구 기준은 서로 다른 단계다. 후자는 진행 중인 사건에 새 청구를 넣는 통로가 열리는지, 즉 병합·변경·반소의 법정 관련성과 절차 요건을 충족하고 필요한 송달을 한 경우에 요구되는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을지에 관한 문제다.
모든 병합 유형에 똑같은 효과를 주면 한 절차에 분쟁을 모아 이해를 단순하게 하고 심리를 효율화할 수 있다는 점에서 편리하고 이해하기도 쉽다. 그렇더라도 선택적 병합의 판시를 모든 병합 유형에 그대로 적용할 수는 없다. 병합 방식에 따라 청구 사이의 관계나 방어 대상이 달라지는데, 이를 무시하고 같은 파기 효과를 일괄로 부여하면 한쪽 당사자가 예상하지 못한 범위에서 재판을 다시 받거나 방어권이 약해질 위험이 생긴다. 그래서 선택적 병합이라는 결합의 성질에 붙은 판시는 그 결합에 한정하여 읽고, 그 밖의 병합과 변경과 반소에는 각자의 법정 관련성과 절차 요건을 따로 대조해야 한다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A는 물건 인도와 손해배상이라는 두 가지 급부를 함께 요구하게 되었고 피고 B는 관련 채권을 반소로 제시하려 한다. 이 사실관계만으로는 두 청구가 같은 목적을 위한 복수 청구의 선택 관계인지, 아니면 별도의 청구를 나란히 두는 병합인지가 정해지지 않는다. 피고의 반소 요구와 원고의 손해배상 요구가 어떤 기초에서 나왔는지, 각 요구의 급부·당사자·조건이 청구취지에 어떻게 특정되었는지도 확인된 바 없다. 따라서 이 장면은 통로의 문턱을 판단할 사실의 유형만을 보여줄 뿐, 그 문턱이 실제로 넘어졌는지는 미확정으로 남는다.
이 단계가 확인하는 것은 두 가지다. 하나는 선택적 병합된 청구의 일부에 상고 이유가 있으면 원심판결 전부가 파기된다는 파기 범위의 규율이고, 다른 하나는 새 청구가 같은 소송에 들어오려면 법정 관련성·절차 요건·필요한 송달과 특정 가능성, 방어 가능성을 함께 갖추어야 한다는 입구 기준이다. 그러나 이 절이 허용하지 않는 것도 분명하다. 선택적 병합의 판시를 모든 병합 유형에 그대로 적용하여 어떤 병합에서도 전부 파기가 따라야 한다고 일반화하는 것, 그리고 계약서 제출만으로 청구원인이 특정되는지에 대한 판단은 여기서 다루지 않는 것을 빼앗아오는 것은 이 절의 결론 밖이다.
6.2구제가 막히는 조건
같은 목적을 위해 제기한 복수의 청구 가운데 일부만 다시 다투어질 때, 상고심에서 뒤집히는 대상이 어느 범위인지가 문제로 남는다. 선택적으로 병합한 청구 일부의 상고가 이유 있으면 무엇이 파기되는가를 판단하는 데는 무엇이 이 단계를 막는지도 함께 살펴야 하므로, 지금은 그 차단 조건에 한정하여 묻는다.
확인한 문언은 다음과 같다. 해당 판례는 선택적 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다고 본다. (대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결) 여기서 상고법원은 위 상고심의 법원을, 원고는 위 항소심에서 청구를 모두 기각당한 측을 가리킨다. 그 문언은 이에 관한 상고가 이유 있다고 인정되는 선택적 청구 일부, 그리고 전부 파기되어야 할 원심판결의 범위를 정한다.
위 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 파기의 범위와 그 통로가 열리는 조건이 서로 다른 차원이라는 점이 드러난다. 하나는 모두 기각된 항소심판결에서 일부 상고에 이유가 있을 때 얼마만큼을 파기할지의 문제이고, 다른 하나는 진행 중인 사건에 새 청구를 넣는 통로가 이번 단계에서 실제로 작동할지의 문제다. 변경이 청구의 기초를 바꾸거나 현저한 지연을 일으키는 등 허용 요건에 어긋나 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다. 병합과 변경과 반소의 법정 관련성과 절차 요건을 충족하고 필요한 송달을 한 때라야 그 통로가 열린다.
가장 강하게 제기될 반론은 모든 병합에 같은 효과를 주는 편이 이해하기 쉽다는 점이다. 한 절차에 분쟁을 모으려다 심리가 늦어지고 방어권이 약해질 수 있다는 불편도 이와 맞물린다. 그럼에도 저자가 유지하는 답은, 선택적 병합의 판시를 모든 병합 유형에 그대로 적용할 수는 없다는 것이다. 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 결합인 선택적 병합에 관한 판시를, 그 결합의 성격이 다른 유형에 그대로 옮길 근거는 문언에서 찾을 수 없다. 이 답이 반론의 우려를 지우지는 않으며, 다만 판시의 적용 범위를 그 유형에 묶어 둘 뿐이다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 원고 A의 물건 인도와 손해배상, 피고 B의 관련 채권 반소라는 청구의 배치뿐이다. 변경 전후 청구취지·청구 기초·변경신청·송달자료·반소장이 판단의 기록으로 정해져 있어도, 실제 기록이 모인 것은 아니어서 요건 충족 여부는 확정할 수 없다. 만약 동일 기초라는 전제가 부정되는 것으로 확인되면 같은 소송 안의 변경 가능성을 다시 판단한다. 연도·금액·기산일과 판결 결과가 정해지지 않았으므로, 이 단계가 실제로 막혔는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 모두 기각된 선택적 청구의 일부 상고에 이유가 있을 때 원심판결이 전부 파기된다는 문언의 범위와, 새 청구의 편입 통로가 허용 요건에 어긋나면 닫힌다는 차단 조건만이 확인된다. 이를 넘어 모든 병합 유형에 같은 파기 효과가 미치거나, 실제 송달·이행이 성사되었다고 단정하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 비어 있는 대목은 미확정으로 두되, 이미 정해진 좁은 결론까지 후퇴하지는 않는다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
반소는 관련성·전속관할·시기·현저한 지연 제한을 함께 따른다. 그런데 여기서는 그보다 앞선 불복 뒤의 범위만을 묻는다. 선택적으로 병합한 청구 일부의 상고가 이유 있으면 무엇이 파기되는가. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가.
이 물음에 해당하는 원문은 다음과 같다. “선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다.” (대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결). 이 문언에서 주체는 상고법원이고, 대상은 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결이며, 행위는 원심판결의 파기다. 조건은 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정하는 경우다. 판단 범위는 판결요지 [5]로 한정한다.
이 문언은 왜 선택적 병합만을 겨냥하는가. 하나가 인용되면 나머지는 심리할 필요가 없고, 모두 기각되어야 비로소 전체가 남는다. 그러므로 일부 청구의 상고가 이유 있으면 남은 재판의 범위 자체가 다시 열린다. 원심판결 전부 파기라는 이 효과는 그 구별에 붙어 있다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 그 단계와 분리해 취급해야 한다.
모든 병합에 같은 효과를 주는 편이 이해하기는 쉽다. 한 절차에 분쟁을 모으려다 심리가 늦어지고 방어권이 약해질 수 있다는 우려도 크다. 병합 유형에 따라 남는 범위의 계산이 다르기 때문이다. 그럼에도 미확정으로 남기는 판단은 반론의 불리함을 지우지 않는다. 구체적인 범위를 지금 정할 수 없다는 사실 자체를 결론에 남긴다.
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 물건 인도 청구와 손해배상 요구가 함께 제시되었다는 점, 그리고 피고가 관련 채권을 반소로 제시하려 한다는 점이다. 이것만으로 두 청구가 선택적 병합 관계인지, 인용의 대상이 같은 목적에 복무하는지는 정해지지 않았다. 추가 요구가 무엇인지, 기존 청구와의 관계가 무엇인지도 밝혀져 있지 않다. 동일 기초라는 전제가 부정되면 같은 소송 안의 변경 가능성을 다시 판단한다. 다만 판결 결과나 이행 성과는 이 장면에서 확인된 바 없다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 하나의 좁은 구별뿐이다. 선택적 청구가 모두 기각된 항소심판결에서 일부 상고가 이유 있는 경우 원심판결 전부가 파기된다는 것이다. 그밖에 병합 유형에 대한 일반화나 실사건의 승패는 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 없어 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능이 아니라 미확정이다.
6.4판단에 필요한 기록
앞에서는 반소가 관련성과 전속관할과 시기와 현저한 지연 제한을 함께 따른다는 점만 확인했다. 이 장면에서 원고가 물건 인도 청구와 손해배상 청구를 어떻게 묶느냐에 따라, 둘 중 일부에 대한 상고가 받아들여질 때 항소심 판결 전체 가운데 어디까지가 파기되는지가 달라진다. 이번 절이 다루는 물음은 선택적으로 병합한 청구 일부의 상고가 이유 있으면 무엇이 파기되는가, 그리고 그 판정을 하려면 어떤 기록이 필요한가이다.
"선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심 판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심 판결을 전부 파기하여야 한다." (대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결) 이 문언은 사건의 주체로 원고와 상고법원을, 대상으로 선택적으로 병합된 수 개 청구를 모두 기각한 항소심 판결을 가리킨다. 행위는 원고의 상고와 상고법원의 파기이며, 조건은 선택적 청구 중 일부라도 그 상고에 이유가 있다고 인정되는 경우이다. 효과는 원심 판결의 전부 파기로 정해진다.
이 문언과 단계 판정의 기준을 연결하려면, 파기의 범위를 정하는 판단과 그 판단에 쓰이는 자료의 범위를 나누어 보아야 한다. 앞 단계는 어떤 청구 결합 방식이 어떤 파기 효과를 끌어오는지를 다루었다. 현재 단계는 그 파기 효과가 성립하는지를 판정하는 데 무엇을 근거로 삼을 수 있는지를 다룬다. 여기서 판정은 변경 전후 청구취지, 청구 기초, 변경신청, 송달자료, 반소장에 기록된 자료만으로 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 판단 자료의 종류를 정한 것일 뿐이다.
모든 병합 유형에 같은 파기 효과를 부여하면 법리를 단순하게 설명할 수 있다는 점은 빼앗기지 않는다. 그러나 저자는 선택적 병합의 판시를 모든 병합 유형에 그대로 적용할 수는 없다고 답한다. 이 답을 뒷받침하는 것은 선택적 병합의 정의이다. 선택적 병합은 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 결합이므로, 그중 일부의 인용만 받아들여지는 결과는 원래 구한 바와 구조가 다르다. 반론이 말하는 심리 지연과 방어권 약화의 불이익은 여전히 검토되어야 하며, 다만 그 불이익을 줄이는 방법으로 선택적 병합의 문언을 다른 결합 방식에 곧바로 옮겨 붙이는 것은 허용되지 않는다.
원고 A는 물건 인도를 청구하다 손해배상도 요구하게 되었고 피고 B는 관련 채권을 반소로 제시하려 한다는 장면에서, 이 물음에 관련된 사실은 청구가 어떻게 기록되어 있느냐뿐이다. 저자가 정한 기록인 변경 전후 청구취지·청구 기초·변경신청·송달자료·반소장 가운데, 이 장면만으로는 어떤 서면이 실제로 어떻게 작성되어 송달되었는지가 특정되지 않는다. 따라서 이 장면으로는 단계 판정의 확정이 어렵고, 미확인된 사실은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 선택적으로 병합한 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심 판결에 대하여 원고의 상고 중 일부에 이유가 있으면 원심 판결 전부가 파기된다는 것이고, 그 판정의 자료는 변경 전후 청구취지·청구 기초·변경신청·송달자료·반소장에 기록된 것으로 한정된다. 이 절이 허용하지 않는 것은 기록에 없는 사실을 추측해 단계를 확정하는 것과, 선택적 병합에 관한 판시를 다른 병합 유형에 그대로 대입하는 것이다.
6.5판정을 바꾸는 사정
그러면 일부 청구에 대한 상고가 이유 있을 때 파기되는 범위와, 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지가 문제로 남는다.
선택적으로 병합한 청구 일부의 상고가 이유 있으면 무엇이 파기되는가에 대해 해당 판례는 판시사항·판결요지에서 그 답을 밝힌다. 이 문언에서 주체는 선택적 청구를 모두 기각한 항소심판결에 불복한 원고이고, 행위는 상고이자 그에 관한 상고의 이유 유무 판단이며, 조건은 선택적 청구 중 일부라도 상고가 이유 있다고 인정되는 경우이다. 그때 법정 효과로 정해지는 것은 원심판결의 전부 파기다.
그 문언과 이 절의 결론은 각각 다른 단계의 판단을 맡는다. 판례는 파기되는 재판의 범위를 정하는 데 그치고, 이 절은 그 파기 뒤 같은 소송 안에서 변경 가능성을 다시 판단한다는 점을 다룬다. 이 정의를 지키면, 전부 파기는 이전에 내려졌던 기각 판정을 지우는 것이지 새로이 청구를 허용하는 판단이 아니라는 구별이 분명해진다. 그래서 동일 기초라는 전제가 부정되면 같은 소송 안의 변경 가능성을 다시 판단하고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하는 것이 이 절의 결론이다.
그 결론에 가장 크게 맞서는 반론은, 모든 병합에 같은 효과를 주는 편이 이해하기 쉽다는 점을 든다. 한 절차에 분쟁을 모으려다 심리가 늦어지고 방어권이 약해질 수 있다는 걱정도 이 반론에 뒤따른다. 반론이 겨냥하는 손실은 절차의 예측 가능성과 피고의 방어 준비 시간이며, 이를 잃지 않으려면 파기 범위를 통일된 한 가지 규칙으로 다루고 싶은 것이다. 그렇지만 선택적 병합의 판시를 모든 병합 유형에 그대로 적용할 수는 없다. 선택적 병합은 같은 목적을 위한 복수 청구 중 하나의 인용만을 구한다는 구조 위에 그 판시가 서 있기 때문에, 그 구조 없는 병합에까지 전부 파기라는 효과를 그대로 옮길 수 없다. 반론이 강조한 예측 가능성이라는 불리함은 여전히 남아 있으나, 그 불리함을 없애려다 오히려 정해진 판시의 적용 범위를 넘어서게 된다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실만 놓고 보면, 원고 A는 물건 인도 청구에 더해 손해배상을 요구하게 되었고 피고 B는 관련 채권을 반소로 제시하려 한다. 이 사실관계에서 확인되는 것은 결합의 형태와 변경의 방향성일 뿐이다. 그렇다고 해서 장면이 동일 기초인지, 변경이 현저한 지연을 일으키는지까지 판단 자료를 주지는 못한다. 따라서 동일 기초라는 전제가 부정되면 같은 소송 안의 변경 가능성을 다시 판단한다는 조건만이 성립할 뿐, 그 조건이 실제로 충족되었는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 지정된 변경이 확인되었는지도 마찬가지로 미확정으로 남는다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과를 보태어 이를 확정할 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 선택적 청구를 모두 기각한 항소심판결에서 일부 청구의 상고라도 이유 있으면 원심판결 전부가 파기된다는 것이고, 그 뒤 같은 소송 안의 변경 가능성이 다시 판단된다는 것이다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론은, 그 판시를 선택적 병합이 아닌 모든 병합 유형에 그대로 적용하는 것과, 파기되는 재판의 범위를 정하는 판시가 곧바로 변경의 허용까지 뜻한다고 보는 것이다. 추가 요구가 무엇인지 또는 기존 청구와의 관계가 불분명한 경우 그 판단은 미확정으로 남아야 한다.
6.6가장 강한 반론과 답
한 절차 안에서 청구를 모을 때 편리했던 방식이 불복을 거치고 나면 어떤 재판이 남는지를 다시 정해야 한다. 이 장면에서 물음은 단순하다.
이 물음에 해당하는 원문은 (대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결)의 판결요지 [5]이다. 그 문언은 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다고 밝힌다. 여기서 주체는 상고법원이고, 행위는 원심판결의 파기이며, 조건은 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대한 상고에서 일부 청구의 상고만이라도 이유 있는 경우이다.
이 문언은 그대로 확인되는 판시이고, 선택적 병합이란 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 결합을 뜻한다. 이 정의를 함께 놓아야 이 판시의 범위가 보인다. 선택적 병합에서 여러 청구는 나란히 누적되는 것이 아니라 같은 목적을 겨냥해 서로를 대신한다. 그래서 하나의 청구에 대한 판단이 다른 청구의 판단과 갈라지지 않고, 일부 청구의 상고가 타당하면 남은 청구의 판단까지 함께 흔들린다. 이 절의 결론은 이 판시의 문언이 전부 파기를 요구하는 바로 그 선택적 병합의 구조에 붙어 있다는 것이다.
그렇다면 이 판시를 모든 병합에 그대로 옮기고 싶은 마음이 생긴다. 한 규칙으로 통일하면 법원과 당사자 모두 어느 청구의 불복이 어떤 범위를 끌고 가는지 미리 헤아리기 쉽고, 사소한 절차 논쟁도 줄어든다. 그러나 그 편리가 실제로 잃는 것은 심리의 집중과 방어의 준비이다. 목적을 함께하지 않는 청구들을 묶어 두면 한 가지 쟁점에 대한 심리가 늦어지고, 당사자에게 미리 알리지 않은 청구의 판단 범위까지 파기의 범위가 넓어질 수 있다. 저자가 답하는 것은 이 점이다.
합성 장면에서 원고 A는 물건 인도와 손해배상을 요구하고 있고 피고 B는 관련 채권을 반소로 제시하려 한다. 이 가운데 인도 청구와 손해배상 청구가 같은 목적을 위해 하나의 인용을 구하는 선택적 병합으로 묶여 있고, 그 선택적 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대한 상고에서 일부 청구의 상고만이라도 이유 있다면 원심판결 전부가 파기된다. 다만 이 장면만으로는 원고의 두 청구가 실제로 어떤 결합 방식으로 묶였는지, 피고의 반소가 어떤 관련성과 요건을 갖추었는지 확정할 수 없다. 그러므로 이 장면에서 확정되지 않은 사항은 그대로 미확정으로 남는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 선택적 병합의 구조를 전제로 한 좁은 것이다. 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대해 일부 청구의 상고만이라도 이유 있으면 원심판결 전부가 파기된다는 것, 그리고 이 판시를 그대로 옮길 수 있는 것은 그 선택적 병합의 구조에 한정된다는 것이다. 허용되지 않는 것은 이 판시의 문언을 병합의 모든 유형에 보편적인 규칙으로 읽어 모든 병합에 같은 파기 효과를 주는 결론이다.
6.7신청·주문과의 연결
선택적 병합으로 묶인 청구들은 같은 목적을 겨냥하지만 서로 다른 경로로 그 목적에 이르려 하며, 어느 한 경로라도 받아들여지면 나머지는 판단할 필요가 없어진다. 이 구조에서 항소심이 모든 경로를 막고 나면 상고심이 마주하는 것은 부분적인 불복이 아니라 결합 전체의 운명이다.
해당 판례는 그 물음에 대해 "선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다"고 적고 있다 (대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결). 이 문언은 주체를 상고법원으로, 행위를 원심판결의 파기로, 조건을 선택적 청구 중 일부에 관한 상고의 이유 유무로 특정한다. 여기서 선택적 병합은 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 결합을 뜻하며, 이 정의가 파기 범위를 가르는 열쇠가 된다.
이 문언이 파기의 대상을 원심판결 전부로 잡는 까닭은, 선택적 병합에서 각 청구는 서로 독립된 사건이 아니라 하나의 목적을 채우는 대체 경로이기 때문이다. 일부 경로의 상고가 이유 있다는 판단이 서면, 항소심이 내린 모든 경로의 기각은 더 이상 유지될 수 없다. 그 하나의 판단이 결합 전체의 기각 근거를 흔들기 때문에, 파기되지 않고 남는 부분을 따로 떼어낼 수 없다. 이와 달리 별개의 목적을 가진 병합에서는 청구마다 남는 분쟁이 따로 있어 파기 범위를 나눌 여지가 남는다.
모든 병합에 같은 효과를 주는 편이 이해하기 쉽다. 하나의 규칙으로 처리하면 재판부나 당사자 모두 심리 범위를 예측하기 편하고, 상고심의 처리도 간결해진다. 그러나 이런 편의를 위해 모든 병합 유형에 전부 파기 효과를 주면, 별개 청구의 기각 중 이미 다툼이 끝난 부분까지 다시 심리로 되돌려져 방어권과 심리 효율이 함께 약해질 수 있다. 그럼에도 이 절의 결론은 그대로 유지된다. 선택적 병합의 경우, 일부 상고의 이유가 있다는 판단이 결합 전체의 기각을 무너뜨리므로 파기 범위가 전부가 되지만, 이 효과를 다른 결합 방식에 그대로 옮길 근거는 이 판시의 문언에서 찾을 수 없다. 불편은 남으나 선택적 병합의 구조에서 나온 결과에 한정된다.
이 장면에서 인도 청구와 손해배상 청구가 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 방식으로 병합되었다면, 항소심이 두 청구를 모두 기각한 뒤 원고가 그중 일부에 관하여 상고하고 그 상고가 이유 있다고 인정되면 원심판결 전부가 파기 대상이 된다. 다만 장면에는 두 청구가 실제로 어떤 방식으로 병합되었는지, 그리고 피고의 관련 채권이 어떤 형태로 반소로 들어왔는지에 대한 사실이 정해져 있지 않다. 따라서 반소 청구에까지 이 파기 효과가 미치는지도 이 장면만으로는 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 그 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정되면 원심판결 전부를 파기하여야 한다는 것이 그 범위다. 같은 목적을 위한 대체 경로라는 구조가 전제될 때만 전부 파기라는 결과가 따라 나온다는 점을 함께 기억해야 한다. 이 판시를 병합의 모든 유형에 공통되는 규칙으로 읽는 것은 허용되지 않는다. 같은 소송 안에 여러 요구가 함께 놓였다는 사정만으로, 어떤 청구의 상고가 이유 있으면 무조건 원심판결 전부가 파기된다고 단정할 수도 없다.
6.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 선택적으로 병합한 청구 일부의 상고가 이유 있으면 무엇이 파기되는가가 문제된다.
이 물음에 대해 판례의 판결요지 [5]는 이렇게 말한다. "[5] 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다." (대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결) 여기서 선택적 병합이란 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 결합을 말한다. 이 문언이 다루는 주체는 상고법원이고, 행위는 원심판결의 파기이며, 조건은 선택적 청구 중 일부라도 그 상고가 이유 있다고 인정하는 것이다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면 왜 두 단계를 구별해야 하는지가 드러난다. 선택적 병합에서는 복수의 청구가 서로 배타적인 관계에 놓여 하나의 인용만이 목적을 달성하는 방식으로 결합되어 있다. 따라서 일부 청구의 상고만 이유가 있더라도 나머지 청구에 대한 기각 판정은 그 목적 안에서 독립적으로 서 있지 않다. 이런 구조 때문에 판례는 원심판결 전부의 파기를 요구하며, 이는 선택적 병합이라는 결합 방식에 고유한 판단이다.
이 판시를 두고 모든 병합에 같은 효과를 주는 편이 이해하기 쉽다는 반론이 제기될 수 있다. 여러 청구를 한 절차에 모은 경우 그 처리 방식을 통일하면 규칙이 단순해지고, 당사자와 법원 모두 예측 가능성이 커지며, 병합의 유형을 일일이 나누는 번거로움도 줄어들기 때문이다. 그럼에도 선택적 병합의 판시를 모든 병합 유형에 그대로 적용할 수는 없다. 병합의 유형에 따라 청구 사이의 관계가 다르면 불복 뒤 남는 재판의 범위도 달라지며, 그 구별을 무시하는 통일화가 오히려 정확한 판단을 놓치게 한다.
원고 A와 피고 B 사이의 합성 장면에서 보면, 원고 A는 물건 인도와 손해배상이라는 복수의 요구를 함께 제기하였고 피고 B 관련 채권을 반소로 내려 한다. 다만 이 장면에는 청구들이 선택적으로 병합된 것인지, 아니면 별개의 목적을 위하여 병합된 것인지가 정해져 있지 않다. 마찬가지로 상고가 어느 청구에 관하여 이유 있는지, 항소심이 각 청구를 어떻게 기각하였는지도 확정되어 있지 않다. 따라서 장면만으로는 원심판결 전부의 파기 여부를 확정할 수 없으며, 실제 사건의 사실·송달·이행 결과도 확인되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 그 중 일부 청구의 상고라도 이유 있으면 원심판결 전부가 파기된다는 것이며, 이는 해당 판례의 판결요지 [5]에 근거한다. 그러나 이 결론이 허용하지 않는 것은 선택적 병합이 아닌 다른 병합 유형에까지 그대로 확장하는 것이며, 병합의 유형을 확인하지 않고 파기 범위를 판단하는 것도 허용되지 않는다. 선택적 병합이라는 결합 방식의 정의를 전제로 한정하여 이해할 때 이 판시의 의미가 온전히 드러난다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 쟁점은 진행 중인 사건에 새 청구를 넣는 통로가 어떻게 판정되는지이다. 이 통로는 병합·변경·반소를 가리키며, 각각은 법정 관련성과 절차 요건을 함께 따른다.
해당 원문 구절은 다음과 같다. "[5] 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다" (대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결). 이 문언은 상고법원·원심판결·선택적 청구·상고의 이유 유무를 주체와 행위로 정하고, 전부 파기라는 효과를 명시한다.
이 문언은 상고심의 파기 범위를 다룬다. 진행 중인 사건에 새 청구를 넣는 통로는 병합·변경·반소의 허용 요건을 따지는 별도의 판단 단계이다. 그러므로 해당 원문 문언만 그 통로의 판정 근거로 삼는다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유로 확장하지 않는다. 이 구별은 파기의 효과와 허용의 요건을 서로 다른 단계로 놓기 때문에 필요하다.
한 절차에 분쟁을 모으려다 심리가 늦어지고 방어권이 약해질 수 있다는 손실도 실제로 우려된다. 선택적 병합은 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 결합이며, 다른 병합 유형은 같은 조건 아래 있지 않다. 반론이 지적한 지연과 방어권 약화는 반소의 현저한 지연 제한 등에서 별도로 다루어야 한다.
합성 장면에서 원고 A는 물건 인도를 청구하다가 손해배상도 요구하게 되었고, 피고 B는 관련 채권을 반소로 제기하려 한다. 이 사실만으로 반소의 관련성·전속관할·시기·현저한 지연 제한 충족 여부, 필요한 송달의 완료 여부는 확정할 수 없다. 변경 전후 청구취지, 청구 기초, 변경신청, 송달자료, 반소장이 판단 자료로 정해져 있을 뿐이다. 추가 요구가 무엇인지 또는 기존 청구와의 관계가 불분명한 경우 그 통로의 허용은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언은 선택적 청구를 모두 기각한 항소심판결에서 일부 청구의 상고라도 이유 있으면 원심판결 전부를 파기해야 한다는 판단만 뒷받침한다. 같은 판시를 모든 병합 유형에 확대 적용하거나, 판결이유까지 근거로 삼는 것은 허용되지 않는다. 반소의 허용 요건 충족 여부나 이행의 성과는 이 문언만으로 판단할 수 없다.
6.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 원고의 요구가 같은 소송 안에서 어떻게 이어지고 갈라지는지를 물어야 한다. 같은 소송에 넣는 통로마다 제한이 따르지만, 그 통로를 통과한 뒤 불복에서 남는 재판의 범위는 별개의 물음이다. 그래서 진행 중인 사건에 새 청구를 넣는 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분을 특정한다. 여기서는 명시한 조건에 걸린 구분만 다룬다. 병합의 결합 방식이 파기의 범위를 정하는 자리를 구분해야 한다.
해당 문언은 상고 단계의 한 장면을 전제로 한다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결의 판결요지 [5]는 “선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다.”고 밝힌다. 이 문언이 가리키는 주체는 상고법원이고, 판단 대상은 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결이다. 조건은 원고의 상고 가운데 선택적 청구 일부에 관한 것이라도 이유가 있다고 인정되는 경우이며, 그에 따른 행위는 원심판결의 전부 파기다. 이 정의상 복수 청구는 서로 대체 관계에 놓인다.
이 문언과 그 문언에 대한 평가는 별개로 둔다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결이 확인한 것은 앞서 옮긴 요지의 문언이며, 그 문언의 효과를 어떤 병합에도 옮기는 판단은 별도의 문제다. 작동하는 경우는 병합과 변경 및 반소의 법정 관련성과 절차 요건을 충족하고 필요한 송달을 한 경우이고, 막히는 경우는 변경이 청구의 기초를 바꾸거나 현저한 지연을 일으키는 등 해당 허용 요건에 어긋나는 경우다. 여기서 '실효'란 법정 관련성과 절차 요건 충족, 필요한 송달이라는 조건이 갖추어져 같은 소송 안에 청구가 들어오는 상태를 가리키며, 실제 지급이나 인도의 성과를 뜻하지 않는다. 요지의 문언과 이 조건 구분을 함께 두어야 파기의 범위를 정하는 자리를 놓치지 않는다.
그렇게 하면 하나의 규칙으로 여러 결합을 처리할 수 있고, 심리를 어디서 되돌려야 하는지 판단하는 비용도 줄어든다. 한 절차에 분쟁을 모으려다 심리가 늦어지고 방어권이 약해질 수 있다는 우려도 같은 방향에서 나온다. 선택적 병합의 복수 청구는 같은 목적을 위해 하나의 인용을 구하는 대체 관계에 있으므로, 그중 일부에 관한 상고가 이유 있으면 선택 관계의 전부가 흔들린다. 다른 결합 방식의 청구들은 그와 같은 대체 관계에 있지 않아 같은 결과를 전제할 수 없다. 그래서 반론이 지적한 지연과 방어권의 손실을 남겨 두면서도, 그 불이익을 모든 병합에 공통된 법정 효과로 확정하지 않는다. 단계 안의 세부 구분은 명시한 조건에 한정된다.
합성 장면의 관련 사실은 원고 A의 요구가 물건 인도에서 손해배상으로 이어졌고, 피고 B가 관련 채권을 반소로 제시하려 한다는 점이다. 반소는 관련성·전속관할·시기·현저한 지연 제한을 함께 따른다는 전제에 비추어 보면, B의 반소는 이 조건을 충족해야 같은 소송에 들어올 수 있다. A의 인도 청구와 손해배상 요구가 선택적 병합인지, 아니면 별개의 병합인지 여부는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 추가 요구가 무엇인지 또는 기존 청구와의 관계가 불분명한 경우에는 미확정으로 남는다. 따라서 장면만으로 파기의 범위를 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 선택적 병합에 관한 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결의 판결요지 [5]는 선택적 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대한 상고에서 일부 청구의 상고라도 이유 있으면 원심판결을 전부 파기해야 한다는 문언을 확인할 뿐이다. 그 문언이 선택적 병합과 다른 결합 방식에 공통된 법정 효과라는 결론까지는 이르지 않는다. 같은 논리로, 통로의 명시된 조건을 충족한 청구가 같은 소송 안에 들어온다는 점과 그 뒤 불복에서 남는 재판의 범위가 얼마인지는 별개로 판정한다. 자료가 부족하면 미확정으로 남기며, 곧바로 구제 불능으로 돌리지 않는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
이런 장면에서 새 청구가 진행 중인 사건 안으로 들어오는 통로가 실제로 열리는지, 차단되는지, 아니면 판단 자료가 모자라 미확정으로 남는지가 물음이 된다. 세 가지 상태를 구별하려면 각 통로가 요구하는 법정 관련성과 절차 요건을 먼저 확인하고, 요구가 기존 청구와 어떤 관계에 놓였는지까지 살펴야 한다.
이번 물음에 해당하는 원문은 대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결의 판결요지 [5]이다. 그 문언은 “선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다”고 정한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결). 이 문언이 가리키는 주체는 상고법원이고, 행위는 선택적으로 병합된 청구 중 일부에 대한 상고의 인용 여부 판단이며, 조건은 그 선택적 청구들이 모두 기각된 항소심판결에 대한 상고심이라는 점이다.
이 근거와 이 절의 결론을 연결하려면 선택적 병합의 성질을 먼저 구별해야 한다. 선택적 병합에서는 복수 청구가 같은 목적을 위해 병렬로 놓이므로, 그중 일부에 관한 상고가 이유 있다고 인정되면 남은 청구와 분리될 수 없고 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. 반면 새 청구를 진행 중인 사건에 넣는 통로는 병합과 변경 및 반소라는 별도의 절차 경로에 각각 정해진 법정 관련성과 절차 요건을 충족하고 필요한 송달을 한 경우에 열린다. 이 두 단계는 같은 목적을 위한 결합의 불복 범위와, 새 요구를 같은 소송에 편입시키는 허용 요건의 문제로서 역할이 다르므로 한편의 기준을 다른 편에 그대로 옮길 수 없다.
한 절차에 분쟁을 모으려다 심리가 늦어지고 방어권이 약해질 수 있다는 점도 실제 불편이다. 그러나 선택적 병합의 판시를 모든 병합 유형에 그대로 적용할 수는 없다. 해당 판시는 선택적 청구를 모두 기각한 항소심판결이라는 전형적 형태에 관한 것이고, 병합·변경·반소는 각각 법정 관련성과 절차 요건을 별도로 요구한다. 통로가 막히는 조건은 변경이 청구의 기초를 바꾸거나 현저한 지연을 일으키는 등 해당 허용 요건에 어긋나는 경우이다. 이 구별이 유지되는 한, 반론이 지적한 심리 지연과 방어권의 불편은 허용 요건의 심사에서 다룰 문제이지, 모든 병합에 동일한 파기 효과를 부여할 이유가 되지 못한다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실만 대조하면, 원고 A는 물건 인도와 손해배상이라는 두 요구를 함께 제시하게 되었고 피고 B는 관련 채권을 반소로 제시하려 한다. 이 장면만으로는 각 요구가 병합인지 변경인지, 반소 제시에 필요한 관련성·시기·현저한 지연 제한이 충족되었는지, 그리고 필요한 송달이 있었는지까지 확인할 수 없다. 통로가 열리는 쪽으로 기울면 법정 관련성과 절차 요건의 충족이, 막히는 쪽으로는 허용 요건의 위반이 각각 확인되어야 한다. 미확정은 추가 요구가 무엇인지 또는 기존 청구와의 관계가 불분명한 경우이다.
이 절이 허용하는 결론은 병합·변경·반소의 법정 관련성과 절차 요건을 충족하고 필요한 송달을 한 경우에 새 청구가 진행 중인 사건 안으로 들어오는 통로가 열린다는 것이고, 변경이 청구의 기초를 바꾸거나 현저한 지연을 일으키는 등 해당 허용 요건에 어긋나면 그 통로가 막힌다는 것이다. 허용하지 않는 것은 선택적 병합의 판시를 모든 병합 유형에 그대로 적용하는 것이다. 선택적 병합은 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 결합이므로 그 불복 범위에 관한 판시가, 각기 다른 허용 요건을 둔 병합·변경·반소 전반에 자동으로 확장되지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
이 장면에서 결합 방식이 바뀌면 불복 뒤에도 남는 재판의 범위가 달라진다. 그래서 선택적으로 병합한 청구 일부의 상고가 이유 있으면 무엇이 파기되는가가 이번 절의 물음이다.
해당 판례는 판결요지 [5]에서 “선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다”고 밝힌다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다262905 판결). 이 문언은 주체를 선택적으로 병합된 복수 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 상고한 원고로, 행위를 상고법원의 상고 이유 유무 판단으로 정한다. 조건은 선택적 청구 중 일부에 관한 상고가 이유 있다고 인정되는 경우로 한정된다.
이 문언이 정하는 효과는 원심판결의 전부 파기다. 그 까닭은 선택적 병합에서 복수 청구는 같은 목적을 위해 병합되어 있고, 일부 인용만 남기면 나머지 기각 부분과 서로 모순된 상태로 재판이 끝나기 때문이다. 따라서 상고 이유가 일부 청구에 대해서만 확인되어도 파기의 범위는 그 일부에 머무르지 않고 전부로 나아간다. 여기서 파기의 범위를 정하는 문제와 진행 중인 사건에 새 청구를 넣는 통로를 여는 문제는 나누어 보아야 한다. 이 절의 결론은 원심판결 전부 파기까지이고, 변경·병합·반소가 성립하는지 여부는 다른 판단 단계에 남는다.
“모든 병합에 같은 효과를 주는 편이 이해하기 쉽다”는 반론은 절차의 단순함이 가져오는 실익을 겨냥한다. 청구가 어떤 방식으로 결합되었는지 따지지 않고 같은 파기 규칙을 적용하면 상고법원이 판단할 범위를 미리 가늠하기 쉽고, 당사자도 불복 뒤의 절차를 예측하기 쉽다. 반대로 여러 병합 유형마다 나누어 판단하면 심리가 늦어지고 방어권이 약해질 수 있다. 병합 유형마다 결합의 구조가 달라 전부 파기의 근거가 되는 모순의 모습도 다르기 때문이다.
원고 A는 물건 인도를 청구하다 손해배상도 요구하게 되었고 피고 B는 관련 채권을 반소로 제시하려 하는 장면에서, 현재의 물음에 관련된 사실은 청구가 선택적 병합으로 놓였는지 여부뿐이다. 선택적 병합이라면 같은 목적을 위해 복수 청구 중 하나의 인용을 구하는 결합이므로, 상고 이유의 일부가 인정되면 전부 파기라는 문언이 그대로 놓인다. 피고의 반소가 관련성·전속관할·시기·현저한 지연의 제한을 어떻게 따르는지는 이 장면만으로 확정되지 않고, 이 절이 판정할 대상도 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 선택적 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대한 상고에서, 일부 청구에 관한 상고라도 이유 있으면 원심판결을 전부 파기해야 한다는 범위에 한정된다. 그 밖의 병합 방식에도 같은 효과가 당연히 따른다고 보거나, 전부 파기가 곧 변경·병합·반소의 허용까지 뜻한다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
다룬 판결
남은 물음
- 변경 허용의 편익은 상대방의 새 증거 부담과 어떻게 비교할 것인가?
- 예비적 청구를 추가하는 한계는 어디인가?
- 반소 없는 항변으로 충분한 경우는 언제인가?