요약
법원에서의 사실 자백에는 불요증 효과가 있으나 그 대상과 취소조건을 함께 보아야 한다.
1.1통로가 열리는 기준
피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 다루지 않기로 한 사실은 증거의 양보다 먼저 심리의 범위를 바꾼다. 바로 이 장면에서 자백한 사실은 왜 별도 증명을 요구하지 않는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가라는 물음이 놓인다. 앞 절은 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다는 점만 남기고 넘어왔다. 이제 이 절은 무대 입구의 기준을 정하는 일에 한정하며, 그 문턱에 무엇이 걸려 있는지를 살핀다.
해당 문언은 민사소송법 제288조에 있다. 그 조문은 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다”고 정한다(민사소송법 제288조). 여기서 자백이란 앞서 정의한 대로 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술이며, 그 진술의 주체는 당사자이고 행위는 사실 인정이고 장소는 법원이다. 이 문언은 자백의 대상과 효과를 함께 규정하고 있을 뿐, 진술의 형식을 새로 정하지 않는다.
같은 조문은 뒤이어 “진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다”고 덧붙인다(민사소송법 제288조). 앞 문장의 불요증 효과와 뒤 문장의 취소 조건은 서로 다른 판단 단계이며, 자백으로 확정된 사실을 다툴 수 있는지의 문제와 자백의 대상이 되는지의 문제를 나누어 보아야 하는 까닭이 여기에 있다. 자백 취소의 법정 조건을 충족한 경우를 반영하는 것은 전자의 단계에 속하고, 이 구제의 입구를 여는 것은 후자의 단계에서의 일이다.
가장 강한 반론은 진실보다 진술 형식을 우선하는 것이 위험하다는 데 있다. 실제로 다른 사실인데도 당사자가 말을 잘못해 내뱉었고, 그 실수가 재판을 오래 묶는다면 소송 경제와 진실 발견 양쪽 모두를 해치는 셈이다. 이 불이익을 지우지 않기 위하여 저자는 확정된 범위 안에서 답한다. 법률적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정할 수는 없다. 법률효과의 존부에 관한 주장이나 법조문의 적용에 관한 양보를 사실 인정으로 환원하면 그 진술이 자백이 되는지부터 다시 따져야 한다는 결론이 유지된다.
합성 장면으로 돌아가 보면, B의 응답은 “모른다”이고 A가 이를 인정한 진술로 원용하고 있다. 여기서 자백 대상으로 삼은 사실이 무엇인지, 그리고 진술의 맥락이 무엇인지가 분명하지 않으므로 자백이 성립한 사실의 범위는 미확정으로 남는다. 만약 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록한 것이 확인되면 다투는 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론은 달라진다. 원용하려는 진술이 사실 인정인지 아닌지, 그리고 착오 자료가 뒷받침하는 취소 요건이 충족되었는지도 이 장면만으로는 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 자백의 해당 요건과 취소 요건을 나누어 보고, 후자를 충족한 경우에 그 사실을 반영하여 이 구제의 입구 기준을 적용하는 것이며, 법률적 평가에 대한 동의를 사실자백으로 확정하는 것은 허용하지 않는다. 증명 없이 정해지는 사실의 범위를 넓히거나 재판상 자백이 남아 있는 한 사실을 다시 부정하는 통로를 여는 것도 이 절의 답이 아니다.
1.2구제가 막히는 조건
자백한 사실은 왜 별도 증명을 요구하지 않는가? 이 문제에서 그 사실을 다시 부정하는 통로가 막히는 조건을 함께 물어야 한다. 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다는 전제 아래, 앞 단계에서 자백의 불요증 효과를 확인했다면 지금 물음은 그 효과가 유지되는 동안 어떤 조건에서만 다시 다툴 수 있는지를 겨냥한다. 자백이란 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술인데, 이런 진술을 취소하려는 시도가 받아들여지지 않는 사정이 지금 다룰 차단 조건이다.
이 물음에 해당하는 문언은 다음과 같다. "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다" (민사소송법 제288조). 이 문언은 두 범주의 사실을 함께 열거하는데, 여기서는 앞부분의 자백한 사실에만 주의를 둔다. 법원에서 당사자가 자백한 사실이라는 구절은 주체를 법정에서 말한 당사자로, 행위를 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술로, 조건을 법원에서 이루어진 것으로 한정한다. 다만 다음에 오는 취소 문구는 자백을 되돌리는 별도 통로의 조건을 가리킨다.
이 근거를 이 절의 결론에 연결하면, 자백한 사실은 증명을 요구받지 않는 상태로 남고, 그 사실을 다시 부정하려는 사람은 취소 문구의 조건을 넘어야 한다. 따라서 두 단계를 구별해야 한다. 하나는 증명 없이 정해지는 사실과 그 구속이고, 다른 하나는 이미 정해진 사실을 되돌리는 취소의 판단이다. 전자가 유지되는 한 후자의 문은 닫히고, 그 문을 여는 데 필요한 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 여기에 별도의 예외나 효과를 더 보태지 않아도, 취소의 조건이 충족된 경우에 한해 자백을 반영해 판단을 고친다는 구별 자체가 성립한다.
그러나 진실보다 진술 형식을 우선하는 것은 위험하다는 반론은 무겁다. 당사자가 실수로 잘못 말해 그 형식에 묶이면, 실제로 다른 사실이 참이더라도 소송이 어긋난 채로 굳어질 수 있고, 이는 당사자가 감당하기 어려운 손실이자 절차의 부당한 불편이다. 저자의 답은 이 위험을 지우지 않은 채로 한정한다. 법률적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정할 수는 없다는 것이다. 법적 평가에 동의한 진술과 사실의 인정은 구별되어야 하고, 후자의 자백에 대해서만 불요증 효과와 취소 조건이 문제 된다. 이 한정은 반론이 겨냥한 손실을 줄이면서도, 자백의 형식이 갖는 심리상 효과를 무너뜨리지 않는다.
합성 장면에서 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데, 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 이 장면에서 B의 답은 알지 못한다는 진술이므로, 그 진술을 상대방에게 유리한 사실을 인정한 것으로 볼 수 있는지가 관건이다. 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 경우, 즉 그 말이 어떤 사실에 관한 것인지나 무엇을 인정한 것인지가 분명하지 않으면, 자백으로 삼을 대상 자체가 정해지지 않았다고 보아야 하고 이 절에서 확정할 수 없다. 반대로 만약 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록한 것이 확인되면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론을 고치고, 그 기록이 자백을 전제로 한 판단을 뒤집는 조건이 되는지를 살핀다. 장면에 없는 승패나 이행 결과는 여기서 판단하지 않는다.
이상으로 이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 정리하면, 자백한 사실은 별도 증명을 요구하지 않으나 그 대상과 취소조건을 함께 보아야 하고, 유효한 자백이 남아 취소 요건을 충족하지 못하면 다시 부정하는 통로가 닫힌다. 이에 따라 법률적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정하는 판단은 허용되지 않는다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 소란이 생기는 자리는 증거의 양이 아니라, 무엇이 이미 다툼 없이 정해진 사실인지다. 앞선 단계까지의 결론을 한 설명이 증명에 이르지 못했다는 사정을 반대 설명의 사실 인정과 분리해서 본다는 한 문장으로만 이어받는다. 같은 방향에서 자백한 사실은 왜 별도 증명을 요구하지 않는가? 이 문제는 자백의 대상이 무엇인지, 그리고 대상 자체가 불분명할 때 무엇을 남겨야 하는지까지 함께 묻는다.
국가법령정보센터에 실린 민사소송법 제288조는 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다”라고 정한다. 이 문언은 증명 면제의 대상을 “법원에서 당사자가 자백한 사실”로 특정한다. 즉 그 사실을 인정하는 진술이 법정에서 이루어졌고, 그 진술이 자백에 해당할 때만 자백한 사실이 된다. 조문이 다루는 것은 증명의 요부이며, 조문 밖의 다툼 절차나 다른 증명 규칙은 여기에서 함께 정해지지 않는다.
같은 조문은 뒤이어 “진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다”라고 단서를 둔다. 자백의 불요증 효과와 자백 취소의 조건은 그 쓰임이 갈라진다. 앞의 문언은 증명을 요구하지 않는 사실의 범위를, 뒤의 문언은 이미 생긴 자백을 되돌릴 수 있는 경로를 각각 정하기 때문이다. 두 단계를 한데 묶으면 자백이 무엇인지 확정하기 전에 취소 이야기를 끌어들이거나, 반대로 취소 요건을 따진 뒤에야 비로소 자백 대상을 찾는 잘못이 생긴다. 이 절의 결론은 그 구별에 서 있다. 자백 대상이 특정되면 불요증 효과가 따라오지만, 특정되지 않은 사항에서는 그 자리에서 멈춘다.
이렇게 형식을 먼저 세우는 태도는 두 가지 비난을 부른다. 진실보다 진술의 형식을 앞세우는 것은 위험하고, 당사자의 실수로 인해 실제와 다른 사실이 재판을 묶는 것은 부당하다는 지적이다. 자백 한 줄 때문에 기억이 흐린 진술이나 잘못 적힌 기록이 사실로 굳어 버리면, 다툼의 결과가 말의 표정에 좌우되는 셈이다. 그러한 손실과 불편을 부정하지 않더라도, 법원에서 자백한 사실과 그 밖의 사실을 먼저 구분하는 일은 피할 수 없다. 법률효과의 존부나 귀속을 놓고 한쪽 설명에 동조한 것만으로, 그 전제가 된 사건 사실을 인정한 진술이 생겼다고 보지는 않는다는 뜻이다.
이 장면에서 판단 재료로 놓인 것은 당사자 진술 조서와 답변서, 자백 취소를 주장하며 낸 착오 자료다. 그런데 피고 B의 진술은 사실을 모른다는 답변이었고, 원고 A는 그 답변을 자신에게 유리한 인정 진술로 원용한다. 알지 못한다는 말을 인정한 진술로 기록했다면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론을 고친다는 대조 문장은, 기록을 어떻게 분류하느냐에 따라 판정이 달라짐을 보여 준다. 재판상 자백은 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술이므로, 모른다는 답변이 어느 사실에 대한 것인지, 그 답변을 어느 의미로 기록했는지가 우선 밝혀져야 한다. 이 자료만으로는 그 맥락과 자백 대상으로 삼은 사실을 확정할 수 없고, 그러한 항목은 결론을 내리지 못한 채 남는다.
그렇다면 이 절이 그리는 선은 뚜렷하다. 법원에서 자백한 사실이 특정되면 별도 증명을 요구하지 않는다고 정할 수는 있지만, 그 사실이 무엇인지 특정되지 않은 항목까지 증명 없이 정해졌다고 넘길 수는 없다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 자백이 취소되었거나 처음부터 없었던 경우의 불능과 다르다. 전자는 무엇을 판단할지 아직 모른다는 미확정의 상태이고, 후자는 판단 대상이 생기지 않았다는 상태다. 미확정 항목은 자료가 더 쌓이거나 진술의 의미가 가려지면 그때 다시 볼 수 있지만, 그 전에는 확정한 사실로 쓸 수 없다. 다음으로 넘길 물음은 남는다.
1.4판단에 필요한 기록
피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용하는 장면에서, 진술 조서와 답변서가 무엇을 담고 있는지에 따라 판단의 방향이 갈린다. 앞 절에서 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별했다. 이어지는 물음은 그 판정을 지탱하는 기록이 무엇이어야 하는가이다.
이 물음에 답하는 문언으로서 민사소송법 제288조는 "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다"고 선언한다. 여기서 자백이라 함은 재판상 자백, 즉 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술을 뜻한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원에서 진술한 당사자이고, 행위는 상대방에게 유리한 사실에 관한 인정이며, 조건은 그 인정이 법원에서 이루어진 것이다. 그 진술 대상이 법률적 평가인지 사실인지도 함께 정해져야 한다.
그 문언은 불요증 사실의 범위를 정하면서도 자백의 대상과 취소조건을 함께 다룬다. 같은 조는 "다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다"고 덧붙인다(민사소송법 제288조). 두 문장은 서로 다른 단계를 가리킨다. 앞 문장은 증명 요구의 제외를 정하고, 뒷 문장은 그 제외를 되돌리는 조건을 정한다. 이 판정이 당사자 진술 조서·답변서·자백 취소 주장과 착오 자료를 근거로 하는 까닭이 여기에 있다. 자백한 사실이 무엇인지 확정한 뒤에라야 취소 주장을 검토할 수 있기 때문이다.
그 기록 형식을 먼저 따지는 태도에 반론이 제기된다. 실제와 다른 사실도 당사자의 실수 때문에 재판을 묶는 것은 부당하다는 것이다. 이 반론은 진술 형식이 실질적 진실을 가리는 비용을 겨냥하며, 자백을 둘러싼 분쟁에서 당사자가 짊어질 불편을 구체적으로 지적한다. 그렇더라도 확인된 결론은 유지된다. 평가에 대한 동의가 사실의 인정으로 기록되지 않았다면, 그 기록은 이 판정의 근거가 되지 못하며 반론의 우려가 남는다고 하여 근거 없는 사실 인정으로 나아갈 수 없다.
장면에 등장한 사실과 앞의 조건을 대조해 보면, B의 진술은 모른다는 답변이고 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 당사자 진술 조서와 답변서가 B의 진술을 어떻게 적었는지, B의 모름이 어떤 사실을 향한 것인지가 분명하지 않으면 자백 대상으로 삼은 사실 자체가 정해지지 않는다. 자백 취소 주장과 착오 자료가 함께 제출되었는지도 이 판정의 근거에 속한다. 다만 장면만으로 판정할 수 없는 범위는 미확정으로 남는다. 자백의 대상이나 맥락이 불분명한 경우의 미확정은, 재판상 자백이 유효하게 남아 법정 취소 요건을 충족하지 못해 그 사실을 다시 부정하는 통로가 막힌 경우와 구별된다.
이 절이 허용하는 것은 이 판정이 당사자 진술 조서·답변서·자백 취소 주장과 착오 자료를 근거로 한다는 결론이며, 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다는 한정이다. 허용하지 않는 것은 그 기록 없이 사실 자백을 확정하거나, 법률적 평가에 대한 동의를 사실자백으로 간주하는 결론이다. 실사건의 사실·송달·이행 결과나 장면에 없는 판결 결과는 이 절에서 확정할 수 없다.
1.5판정을 바꾸는 사정
재판상 자백은 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술을 뜻하며, 그 사실은 더 이상 증명을 요구받지 않는 것으로 처리된다. 그 결론은 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다는 것이다. 그런데 앞선 단계의 판정은 증거의 양이나 판단의 방향이 아니라 사실을 다투는 것인지 아닌지를 먼저 정하는 문제를 남겨 두었다. 이 절은 어떤 변경이 그러한 단계 판정을 뒤집는지를 다룬다.
이 절에서 다룰 원문은 민사소송법 제288조로, 그 문언은 "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다."고 정한다. 이 문언에서 자백의 주체는 당사자이고, 그 행위는 법원에서 하는 인정 진술이며, 불요증의 대상은 자백한 사실이다. 동시에 단서는 자백 자체가 변함없이 성립하는 경우에도 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다는 조건을 함께 둔다.
이 대목에서 불요증 효과와 취소 조건을 나누어 보아야 하는 까닭은 두 판단이 서로 다른 질문에 답하기 때문이다. 자백한 사실이 왜 별도 증명을 요구하지 않는가에 대한 답은, 당사자가 스스로 다투지 않기로 한 이상 법원이 그 사실을 증거로 다시 확정할 필요가 없기 때문이다. 반면 그 자백을 다시 부정할 수 있는지는 착오를 증명했다는 별도의 조건으로 판단한다. 따라서 자백이 성립했는지, 그 자백이 취소될 수 있는지를 나란히 살피지 않으면 자백의 대상이 된 사실과 그 자백을 둘러싼 다툼이 섞여 버린다.
이 규칙에 대한 가장 강한 반론은 진실보다 진술 형식을 우선하는 것은 위험하다는 데 있다. 당사자가 말을 잘못하거나 기억을 잘못하여 진술한 것일 뿐인데, 그 진술이 형식만으로 재판의 심리 범위를 좁히면 실제와 다른 사실이 굳어지는 불이익이 생긴다는 걱정이다. 원고 A는 피고 B가 사실을 모른다고 한 진술을 그대로 인정한 것으로 읽으려 하고, 그 표현은 사실을 인정한 말과는 거리가 멀다. 자백인지 아닌지를 가르는 것은 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술인지이며, 진술을 어떻게 읽어야 하는지가 불분명하면 그 단계에 이르기도 전에 이미 미확정이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 피고 B가 사실을 모른다고 답했고, 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다는 것뿐이다. 이 장면만으로는 B가 인정한 것으로 기록된 사실이 어떤 것인지, 그리고 그 기록이 진술 조서나 답변서에 어떻게 남았는지 확정할 수 없다. 다툼의 대상이 불분명하면 재판상 자백의 성립 여부도 함께 미확정으로 남는다. 만약 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록한 것이 확인되면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론이 달라진다.
정리하면, 자백한 사실은 그 사실에 대한 다툼이 사라졌기 때문에 별도 증명을 요구하지 않고, 법률적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정하는 것은 허용되지 않는다. 진술이 어떤 사실을 인정한 것인지가 밝혀져야 자백의 대상이 정해지고, 그 대상이 정해져야 불요증 효과가 생긴다.
1.6가장 강한 반론과 답
자백한 사실은 별도 증명을 요구하지 않는 것으로 앞 분석 단계에서 정리되었다. 그런데 재판 기록에는 사실의 인정이라기보다 법적 평가에 동의한 것으로 보이는 진술이 섞이기도 한다. 이런 장면에서 진술의 형식만 보고 자백을 확정해도 되는지가 지금의 물음이다. 진실보다 진술 형식을 우선하는 것은 위험하다는 반론이 바로 이 지점을 겨냥한다.
여기서 자백한 사실이란 재판상 자백, 즉 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술이 가리키는 대상이다. 그 대상은 사실에 관한 인정이어야 하며, 문언은 그 사실에 대하여 증명을 면제하는 효과만을 둔다. 법적 평가나 법률효과의 귀속에 대한 동의가 이 문언의 대상인지는 별도로 살펴야 한다.
같은 조문은 “진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다”고 이어진다(민사소송법 제288조). 이 구절은 자백의 대상과 그 취소 조건을 함께 보도록 요구한다. 자백으로 확정되는 것은 사실에 관한 진술이고, 그 진술이 진실에 어긋나며 착오에서 나온 것임이 증명되면 취소의 통로가 열린다. 반면 법률적 평가에 대한 동의는 그 대상 자체가 사실이 아니므로, 위 취소의 틀에 넣기 전에 자백으로 삼을 수 있는 것인지부터 구분되어야 한다. 이런 구별이 없는 평가는 자백 취소의 법정 조건을 무용하게 만든다.
가장 강한 반론은 진실보다 진술 형식을 우선하는 것이 가져오는 손실을 지적한다. 실제와 다른 사실이 당사자의 실수로 말미암아 기록에 남으면, 그 잘못된 기록 하나가 재판 전체를 묶어 실체적 진실과 어긋난 결론에 이르게 한다는 걱정이다. 이 반론은 형식의 안정성을 세우는 대가로 잘못된 사실이 굳어지는 위험을 무시할 수 없다고 말한다. 이 답은 반론이 지적한 위험을 지우지 않으면서도, 자백의 대상을 사실에 관한 인정으로 한정하여 그 위험을 줄이는 방향으로 결론을 유지한다.
합성 장면에서 확인되는 것은 피고 B가 사실을 모른다고 답했다는 점이고, 원고 A가 그 답변을 인정한 진술로 원용한다는 점이다. 이 장면만으로 B의 답변이 재판상 자백, 즉 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술에 해당한다고 단정할 수는 없다. B의 답변은 사실의 부인인지 불분명한 답변인지가 분명하지 않으며, 원고 A의 원용은 그 해석에 관한 주장일 뿐이다. 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 경우, 자백의 성립 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 법률적 평가에 대한 동의는 사실자백으로 확정되지 않는다는 좁은 구별이다. 반대로, 자백으로 삼을 대상이 법적 평가라는 이유만으로 곧 자백이 성립한다고 보아도 안 되며, 그 대상이 사실에 관한 인정인지부터 살핀 후에 불요증 효과와 취소 조건을 논할 수 있다. 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록했다면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론을 고친다.
1.7신청·주문과의 연결
피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A가 이를 인정한 진술로 원용하는 장면에서, 알지 못한다는 대답과 인정한 진술이 뒤섞여 무엇이 자백으로 남았는지가 먼저 문제가 된다. 여기서 재판상 자백은 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술을 뜻한다. 그러한 자백의 대상이 된 사실이 과연 별도 증명을 요구하는지가 지금 풀 물음이다.
해당 문언은 민사소송법 제288조가 "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다"고 정한다(민사소송법 제288조). 이 조문은 증명 요구를 아예 걸지 않는 대상을 자백한 사실과 현저한 사실로 함께 적고 있다. 주체는 법원에서 진술을 한 당사자이고, 행위는 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 것이며, 조건은 그 진술이 법정에서 이루어진 자백이어야 한다는 점이다. 이번 절은 그 문언이 정한 불요증의 범위만을 다룬다.
자백한 사실에 별도 증명을 요구하지 않는 이유는, 당사자가 다투지 않기로 한 사실을 법원이 다시 입증 대상으로 삼는다면 심리가 이미 끝난 자리를 되돌리기 때문이다. 이때 자백의 대상인 사실과 취소조건을 함께 보아야 한다는 점이 빠지지 않는다. 증명 불요라는 효과가 붙는 것은 당사자가 인정한 사실이며, 그것이 진실에 어긋날 때 착오로 말미암았음을 증명한 경우에만 취소할 수 있다는 단서도 같은 문언에 들어 있다(민사소송법 제288조). 효과와 취소의 조건을 나누어 보지 않으면 한쪽만 붙들게 된다.
진실보다 진술 형식을 우선하는 것은 위험하다는 반론은, 당사자가 실수로 잘못 인정한 사실 하나가 재판 전체를 얽어맬 수 있다는 손실을 겨냥한다. 법원이 진술 모양만 보고 사실을 굳힌다면 잘못된 인정이 끝까지 되돌릴 수 없는 부담이 된다는 점에서 이 우려는 부당하지 않다. 그러나 그 위험은 법률적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정할 수 없다는 답으로 가려진다. 사실의 인정인지 법률적 평가에 대한 동의인지 가리지 않고 진술 형식만으로 자백을 확정하면 그 반론이 지적하는 손실이 그대로 생긴다.
이 장면과 관련된 사실은 앞서 밝힌 두 가지뿐이다. 피고 B는 사실을 모른다고 답했고, 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 법정 조건에 대조해 보면 자백의 대상으로 삼은 사실이 무엇인지가 먼저 밝혀져야 하고, 알지 못한다는 대답이 자백에 해당하는 진술인지도 정해져야 한다. 자백 대상이나 진술의 맥락이 불분명한 이상 이 장면만으로는 자백의 성립 여부를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 법원에서의 사실 자백에는 불요증 효과가 있다는 것과 그 효과가 자백된 사실에만 붙으며 착오로 말미암은 허위 자백은 증명 후 취소할 수 있다는 범위까지다. 반면 자백의 대상이 무엇인지 정해지지 않은 채 진술 형식만으로 사실이 굳는다거나, 법률적 평가에 대한 동의까지 자백으로 확정된다는 결론은 내리지 못한다. 자백 취소의 법정 조건을 따져 보는 일도 이 결론 안에 넣었다.
1.8이 절이 맡는 범위
지금 놓인 장면에서 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 이 장면은 완전히 지정한 합성 전제이며 실제 사건의 재현이 아니다. 이 상황에서 묻는 것은 사실을 다투지 않은 태도가 구제의 경계를 바꾸는가이며, 아울러 이 절이 독점해서 다루는 범위가 어디까지인지를 함께 가려야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제288조이다. 조문은 "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다"고 먼저 정하고, 이어 "진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다"고 단서를 둔다(민사소송법 제288조). 여기서 자백이란 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술을 뜻하며, 재판상 자백은 그 인정 진술이 법정에서 이루어졌다는 점에서 심리의 방향을 정하는 출발점이 된다. 이 문언이 다루는 주체는 당사자이고, 행위는 법원에서의 인정 진술이며, 조건은 상대방에게 유리한 사실에 관한 것이다.
그 문언에서 불요증 효과는 증명을 요구하지 아니한다는 방식으로 나타난다. 즉 자백된 사실은 그 자체로 심리 대상에서 빠지는 것이 아니라, 별도 증명 없이 정해지는 사실로 취급된다. 따라서 단계 판정에서 자백과 현저한 사실을 함께 묶어 두면서도 각자의 요건을 구분해 살피는 것이 필요하다. 앞 절이 나눈 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다는 점도 같은 맥락에서 이해된다. 한쪽이 설명을 뒷받침하지 못했다는 사정은, 상대방이 이미 자백으로 정해 둔 사실까지 부정하는 자료가 되지 않기 때문이다. 다만 자백의 대상이 무엇인지와, 그것을 취소하려면 착오를 증명해야 한다는 법정 조건을 함께 보아야 한다.
이런 설계를 향해 가장 강하게 제기될 반론은, 진실보다 진술 형식을 우선하는 것은 위험하다는 것이다. 실제와 다른 사실이더라도 당사자의 실수 때문에 재판이 묶이는 결과가 생기면, 소송은 기록된 문장에 매이게 되고 정의에 어긋나는 판단이 굳어질 수 있다. 이 손실과 불편은 가볍지 않다. 그래도 이 절이 지키는 결론은 흔들리지 않는데, 그 이유는 법률적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정할 수는 없다는 데에 있다. 당사자가 법적 성질이나 법효과에 동의했다는 사정은, 그가 유리한 사실을 인정한 진술을 했다는 것과 같지 않다. 그러므로 실수에 따른 억울함은 자백 취소의 법정 조건인 착오 증명이라는 통로를 통해 다루고, 진술의 형식만으로 확정하는 결과를 피하는 방식으로 반론에 답한다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 하나이다. 이 진술이 재판상 자백, 즉 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술에 해당하는지는, 진술의 맥락과 자백 대상으로 삼은 사실이 무엇인지에 따라 달라진다. 여기에 '모른다'는 답변은 사실을 모른다는 태도를 보인 것이지, 상대방에게 유리한 사실을 인정한 진술이라고 단정할 수 없다. 따라서 장면만으로 자백이 성립했는지, 그리고 자백한 사실의 범위가 어디까지인지는 확정되지 않았다. 이 경우 자백이 유효하게 남아 그 사실을 다시 부정하는 통로가 막힌 상태인지, 아니면 애초에 자백이 없어 다투는 것으로 볼 상태인지 판단할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 자백한 사실에 불요증 효과가 인정된다는 것이고, 그 대상인 자백된 사실과 자백 취소의 법정 조건을 함께 본다는 것이다. 허용되지 않는 것은, 당사자의 법률적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정하거나, 자백 대상과 취소 요건을 살피지 않은 채 증명 없이 정해지는 사실의 범위를 넓히는 것이다. 한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다는 점도 같은 경계 안에 둔다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다. 이 전제 위에서 법원에서의 사실 자백에는 불요증 효과가 있으나 그 대상과 취소조건을 함께 보아야 한다. 이 결론은 앞 절에서 받은 전제 위에 놓인다. 원고의 원용에 맞서 증거의 양을 세기 전에 먼저 따져야 할 것은 그 진술이 심리의 범위를 어떻게 바꾸는가이다. 이를 밝히는 데 해당하는 문언이 민사소송법 제288조이다.
이 조문은 먼저 무엇을 증명 없이 정할 수 있는지를 적는다. 그 문언은 "법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다"고 선언한다(민사소송법 제288조). 여기서 주체는 법원에서 말한 당사자이고, 행위는 자백이며, 대상은 자백된 사실이다. 같은 문장에 나란히 놓인 현저한 사실은 별도의 불요증 사유이므로, 이번 물음은 앞의 자백된 사실에 겨눈 것이다. 자백이 놓이는 자리는 재판정이고, 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술이 그 자리를 채운다.
같은 조문은 뒤이어 취소의 문을 따로 둔다. "진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다"(민사소송법 제288조). 앞 문장의 불요증 효과와 뒤 문장의 취소 조건은 짝을 이루므로, 하나만 떼어 읽을 수 없다. 증명을 요구하지 않는다는 것은 자백된 사실이 심리의 범위에서 빠진다는 뜻이고, 착오를 증명하면 취소할 수 있다는 것은 그 범위가 다시 열릴 수 있다는 뜻이다. 두 단계를 함께 보아야 자백의 대상과 그 지속 조건이 구별된다. 법원에서의 사실 자백에는 불요증 효과가 있으나 그 대상과 취소조건을 함께 보아야 한다는 결론이 여기에서 나온다.
이 대목에서 반론은 진술 형식이 진실보다 앞서는 위험을 겨냥한다. 착오나 실수로 말한 진술이 그대로 자백으로 굳어지면, 실제와 다른 사실이 재판을 묶고 상대방의 입증 부담을 덜어줄 수 있다는 것이다. 그 손실은 말로 다 하기 어렵지 않다. 그런데 이 반론에 부딪힌 자백은 사실을 인정하는 진술이고, 그와 구별되는 것이 법률적 평가에 대한 동의이다. 이 답은 반론의 불리함을 지우지 않는다. 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에 취소할 수 있다는 문언이 그 불리함을 받아들이는 자리이다.
이 장면으로 돌아가면, 피고 B는 사실을 모른다고 답했고 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 자백이란 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술이므로, "모른다"는 답변이 그 정의에 들어맞는지는 기록만으로 단정할 수 없다. 원고의 원용에 맞서는 자백 취소 주장과 착오 자료가 함께 놓이는지도 이 장면은 정하지 않았다. 따라서 자백된 사실의 범위와 착오 증명의 충족 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 자백된 사실에 불요증 효과가 붙고, 그 효과가 지속되는 한 그 사실을 다시 부정하는 통로가 막힌다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 자백의 형식만 보고 사실을 확정하거나, 법률적 평가에 대한 동의를 자백으로 돌리는 판단이다. 자료가 모자라면 미확정일 뿐 구제 불능이 되지 않으며, 착오를 증명한 때에는 취소할 수 있다는 문언의 조건을 따로 본다. 재판상 자백은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
1.10단계 안의 세부 구분
이러한 전제 아래 증명 없이 정해지는 사실과 그 구속 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인지 살핀다. 여기서는 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 표시한 조건에 한정하여 검토한다.
“제288조(불요증사실) 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.” (민사소송법 제288조) 이 문언은 증명이 요구되지 않는 두 경우를 함께 적으면서도 자백한 사실과 현저한 사실을 나란히 둔다. 따라서 자백한 사실이란 법정에서 그 진술을 한 당사자를 기준으로 정해진다.
이상의 문언은 앞서 구별한 두 층위와 맞닿는다. 한 설명의 증명 실패가 그대로 반대 설명의 사실 인정이 되지 않는 것처럼, 증명이 면제되는 사실인지와 그 사실이 무엇인지 나누어 판정하는 작업도 서로 다른 순서를 밟는다. 먼저 자백·다툼·현저한 사실 가운데 어느 요건에 해당하는지를 나누고, 이어서 진실에 어긋난 자백의 취소는 착오로 말미암았음을 증명한 때라는 법정 조건을 충족하는지 확인한다. 그 조건을 충족한 경우에만 취소를 반영한 판정이 가능하다. 이렇게 나누는 까닭은 불요증 효과의 범위와 자백의 존속을 한꺼번에 묻지 않기 위한 것이다.
이러한 형식 우선이 남기는 손실도 분명하다. 실제로는 사실과 어긋난 진술이 당사자의 말실수로 굳어져 재판의 범위가 묶이면, 진실을 좇아 다투려는 쪽에 불리한 결과가 남는다. 진술 형식을 중시하는 비판은 바로 이 점을 겨냥한다. 위 문언이 다루는 대상이 자백한 사실이지만, 그것이 법률적 평가인지 사실인지는 별도로 가려야 하며, 그 구분이 끝나지 않았다면 다시 부정할 수 없다는 구속까지 생기지 않는다. 이 비판이 지적한 불이익은 남겨 둔 채 결론을 유지한다.
이 장면에서 판정에 관여하는 사실은 좁다. 모른다고 한 응답을 인정한 것으로 읽는가 아니면 다툼의 표시로 읽는가는 자백·다툼 요건의 구분에 속하며, 이 장면만으로는 그 대상으로 삼은 사실과 진술의 맥락이 모두 밝혀지지 않았다. 만약 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록한 것이 확인되면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론이 달라지며 작동하는 경우의 구분을 다시 적용한다. 아직 판정하지 못한 나머지는 미확정으로 둔다.
여기서 허용되는 결론은, 증명 없이 정해지는 사실의 범위와 그 사실을 다시 나누어 보는 판정을, 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건으로만 구분한다는 것이다. 반대로 같은 문언이 무조건적 사실 확정을 뜻하거나, 요건 구분 없이 곧바로 구속을 선언하는 해석은 이 절이 끌어내지 못한다. 이 절은 단계 안의 세부 구분을 조건에 한정한다는 결론만을 확정한다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다는 전제 아래, 증명 없이 정해지는 사실이 어느 조건에서 심리를 벗어나는지, 어느 조건에서 다시 부정할 수 없게 묶이는지, 어떤 경우에는 확정되지 않은 채 남는지가 이번에 살필 물음이다. 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용하는 장면에서, 이 물음은 진술의 형식과 내용이 서로 어긋날 때 그 구속을 어디에 둘지를 묻게 된다. 증명 없이 정해지는 사실과 그 구속의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는가?
이 물음에 해당하는 문언을 민사소송법 제288조에 두어, “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다”고 규정한다. 여기서 자백한 사실은 재판상 자백, 곧 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술이 가리키는 사실이다. 현저한 사실은 그와 나란히 놓이는 별도의 요건으로, 진술에 기대지 않고도 심리를 생략할 수 있는 사실을 뜻한다. 이 조문은 그 대상이 당사자가 자백한 사실임을 요구하므로, 진술의 주체와 진술이 겨냥한 대상이 무엇인지가 먼저 정해져야 한다.
같은 조문은 뒤이어 “다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다”고 덧붙인다(민사소송법 제288조). 이 예정 문언은 불요증 효과와 취소 조건을 하나의 판단으로 뭉뚱그리지 않고 단계를 나누어 살피도록 요구한다. 즉 자백에 해당하는 사실이 무엇인지 정하는 일과, 이미 유효하게 성립한 자백이 착오에 의한 것임을 증명한 경우에 한하여 되돌리는 일은 별개의 판단이다. 전자의 해당 요건을 충족한 사실이 자백으로 열리고, 후자의 법정 조건을 충족한 자백 취소가 반영될 때만 그 구속이 다시 움직인다.
가장 강한 반론은 진실보다 진술 형식을 우선하는 것은 위험하다는 점을 겨눈다. 당사자가 실제로는 알지 못하거나 기억을 잘못한 채 한 진술이 그대로 사실로 묶인다면, 실제와 다른 사실이 당사자의 실수 때문에 재판을 묶는 부당한 결과를 낳는다는 손실이 구체적으로 드러난다. 그렇다고 이 손실을 앞세워 진술 형식을 모두 뒤로 미룰 수는 없다. 법률적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정할 수는 없다는 점이 그 한계를 이룬다. 사실의 인정과 법률효과의 인정을 같은 것으로 놓아 버리면 자백의 대상이 흔들려, 반론이 지적하는 불리함은 그대로 두면서도 구속의 범위는 오히려 더 넓어지게 된다.
합성 장면에서 관련되는 사실은 두 가지로 좁다. 하나는 피고 B가 사실을 모른다고 답한 진술이고, 다른 하나는 원고 A가 이를 인정한 진술로 원용하는 주장이다. 앞의 진술은 알지 못한다는 맥락의 것이고, 뒤의 원용은 그 진술을 사실의 자백에 해당하는 것으로 삼는 주장이므로, 두 진술이 서로 다른 대상을 겨냥하는지가 앞의 조건에 부딪친다. 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 경우, 본 절은 이를 미확정으로 남겨 두고 판단을 유보한다. 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록했다면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론을 고친다는 대목은, 자백 취소 주장과 착오 자료를 검토하는 판정 조건의 하나로만 주어진다. 여기에 실제 사건의 사실·송달·이행 결과나 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 대입되지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 자백·다툼·현저한 사실의 해당 요건을 구분한 뒤 자백 취소의 법정 조건을 충족한 경우 이를 반영하여 사실이 다시 열릴 수 있다는 것과, 재판상 자백이 유효하게 남아 있고 법정 취소 요건을 충족하지 못한 경우 그 사실을 다시 부정하는 통로가 막힌다는 것이다. 여기에 더해 진술의 맥락이나 자백 대상이 불분명하면 확정을 유보한다. 이를 넘어 증명 없이 정해지는 사실을 곧 구속된 사실로 환원하거나, 반대로 법률효과의 인정에 대한 동의를 사실 자백으로 승격하는 것은 이 절이 허용하지 않는 판단이다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
한 설명의 증명 실패는 반대 설명의 사실 인정과 구별되어야 한다는 전제 아래, 남는 물음은 자백의 경계다. 여기서는 그 경계가 어디에 닿는지, 그리고 그 너머의 물음을 무엇으로 남기는지를 살핀다. 본 절의 범위는 자백의 정의와 불요증 효과, 그 대상과 취소 조건을 함께 보는 데 머무른다. 따라서 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A가 이를 인정한 진술로 원용하는 장면에서, 침묵이나 추정의 문제는 이 절의 밖에 남는다. 뒤의 물음은 그대로 다음 절로 넘긴다.
해당 문언은 다음과 같다. “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.”(민사소송법 제288조) 이 문언은 주체를 ‘당사자’로, 장소를 ‘법원에서’로, 행위를 ‘자백한 사실’로 한정한다. 즉 재판상 자백은 법원에서 상대방에게 유리한 사실을 인정하는 진술을 뜻하며, 상대방이 유리하다고 보는 해석이나 평가가 곧 그 자백의 대상이 되는 것은 아니다. 문언이 함께 둔 ‘현저한 사실’은 이 절에서 다루는 자백과는 다른 요건을 이룬다.
이 문언과 앞의 결론이 만나는 지점은 대상의 구분에 있다. 법원에서의 사실 자백에는 불요증 효과가 있으나 그 대상과 취소조건을 함께 보아야 한다는 판단이 여기서 작동한다. 자백한 사실은 별도 증명을 요구하지 않지만, 그 사실이 무엇인지 특정되지 않았다면 불요증의 대상도 함께 정해지지 않는다. 같은 문언은 진실에 어긋나는 자백이라도 착오로 말미암았음을 증명한 때에는 취소할 수 있다고 함께 정하므로, 자백의 확정과 자백의 취소는 서로 다른 단계로 나뉜다. 앞 단계에서 확정된 사실을 뒤 단계에서 다시 부정하려면 별도의 조건이 충족되어야 한다.
이 구분이 생략되면 가장 큰 손실은 진술자의 실수다. 진실보다 진술 형식을 우선하는 것은 위험하다는 반론은, 실제와 다른 사실이 형식만으로 재판을 묶을 수 있다는 점을 겨냥한다. 실제로 다른 사실을 말한 당사자가 오해나 기억의 착오 때문에 말을 잘못 놓았다면, 그 한마디로 심리의 범위가 굳어지는 것은 부당하게 보인다. 이 절의 답은 그 우려를 지우는 것이 아니다. 오히려 법률적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정할 수는 없다는 선에서 물러선다. 상대방 주장의 타당성을 받아들이는 발언이나 법적 귀속에 대한 의견은, 그 자체로 사실의 인정으로 확정되지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 그 경계뿐이다. 이 장면의 기록으로는 당사자 진술 조서·답변서·자백 취소 주장과 착오 자료가 지정되어 있다. 다만 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 경우, 이 장면만으로 자백의 성립과 대상을 확정할 수 없다. 만약 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록한 것이 확인되면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론은 달라지는데, 이는 이 절이 확정할 사실이 아니라 판정 조건 하나를 바꾸어 보는 것이다. 따라서 법적 평가에 대한 동의를 곧 사실자백으로 확정하면 이 절의 결론은 무너진다.
이 절이 허용하는 것은 자백한 사실의 불요증과 그 대상의 특정, 그리고 착오를 이유로 한 자백 취소의 조건이 함께 요구된다는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 아무 말이 없거나 대답을 피한 경우를 자백으로 간주하는 결론이다. 자백이란 인정하는 진술이라는 정의에 비추어, 침묵이나 진술 거부는 그 정의에 해당하지 않으며 그 처리는 별도의 규율을 요구한다. 증명 실패와 사실 인정의 구별을 받아들인 뒤에 남는 물음은, 말이 없는 경우를 어떻게 볼 것인가이다. 아무 말이 없으면 언제나 자백인가?