요약
불출석에 관한 간주에도 공시송달 기일통지의 예외가 있다.
4.1통로가 열리는 기준
출석하지 않은 이유와 법정 통지 방식은 같지 않다. 기일에 나오지 않으면 모든 진술이 승인되는가? 앞 절은 알지 못한다는 진술은 다툰 것으로 추정하는 법문을 따른다고 정리했고, 그 문언을 근거로 원고 A의 원용에 맞서는 길이 이미 열려 있었다. 그런데 변론기일 통지를 받고도 나오지 않은 경우에까지 같은 잣대를 들이댈 수 있는지가 문제다. 합성 장면에서 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데, 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 이 상황에서 이 구제의 입구가 열리는 기준을 무엇으로 볼 것인지가 물음이다.
민사소송법 제150조 제3항은 “③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정한다. 이 문언은 두 가지를 분명히 한다. 주체는 변론기일에 출석하지 않은 당사자이고, 행위는 출석하지 아니하는 것 자체다. 조건은 기일통지서를 어떤 방법으로 받았는지이며, 공시송달의 방법으로 송달받은 경우에는 준용이 배제된다.
그 문언과 이 절의 결론을 이으면, 불출석이 곧 모든 진술의 승인으로 이어지지는 않음을 알 수 있다. 자백·다툼·현저한 사실은 각기 해당 요건이 다르고, 자백 취소는 법정 조건을 충족한 경우에만 반영된다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는, 앞의 구분이 곧 뒤의 판단을 결정하기 때문이다. 구제의 입구가 열리는 것으로 보아야 하며, 여기에 새 요건을 더할 것은 아니다.
그러나 반론의 무게는 가볍지 않다. 불출석의 이유를 모두 살피면 신속한 재판이 어렵고, 실제와 다른 사실도 당사자의 실수 때문에 재판이 묶이는 것은 부당하다는 것이다. 이는 절차의 신속성이라는 가치와 당사자 방어권이라는 가치가 충돌하는 지점을 겨눈다. 이 손실과 불편을 지우지 않으면서도, 공시송달 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리할 수는 없다는 결론은 유지된다. 조문이 예외를 분명히 두고 있는 한, 모두를 같은 잣대로 처리한다는 답은 문언과 어긋난다.
합성 장면으로 돌아가면, 피고 B는 사실을 모른다고 답했고 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용했다. 알지 못한다는 진술을 다툼으로 볼 법문이 이미 확인된 이상, 이 장면만으로는 원고 A의 원용이 받아들여졌다고 볼 수 없다. 다만 기일통지서를 공시송달로 받았는지 여부는 장면에 드러나 있지 않다. 따라서 불출석의 경우에는 공시송달 예외가 적용될 수 있는지가 미확정으로 남고, 그 사실이 밝혀지기 전에 이 구제의 통로가 열렸는지를 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 불출석만으로 상대방이 원용하는 진술이 모두 승인되는 것은 아니라는 것이다. 공시송달으로 통지받은 당사자의 불출석은 준용의 예외에 놓이고, 자백·다툼·현저한 사실은 각각 다른 요건으로 가려져야 한다. 허용하지 않는 것은, 통지 방식을 확인하지 않은 채 모든 불출석을 같은 자백간주로 뭉뚱그리는 처리다.
4.2구제가 막히는 조건
이전 단계에서는 알지 못한다는 진술을 다툰 것으로 추정하는 법문을 따르는 방향을 확인했다. 지금 놓인 물음은 기일에 나오지 않으면 모든 진술이 승인되는가, 그리고 구제가 막히는 조건은 무엇인가이다. 이 물음은 불출석의 형식과 그에 이어지는 판단의 내용을 한꺼번에 묻지 않고, 구체적으로는 기일 통지 방식과 진술의 처리가 서로 갈리는지 아닌지를 묻는다. 이 장면에서 나아가 불출석으로 처리할 수 있는지, 어떤 조건 아래서만 처리할 수 있는지를 아래에서 밝힌다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제150조 제3항이다. 그 문언은 "③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다."고 정한다(민사소송법 제150조). 이 문언이 가리키는 주체는 변론기일에 출석하지 아니한 당사자이고, 행위는 변론기일에 나오지 않는 것이다. 그리고 조건은 어느 방식으로 기일통지서를 송달받았는지로 갈린다. 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는, 제1항의 규정 준용이 배제된다. 여기서 공시송달은 법정 공시 방식으로 하는 송달을 뜻한다. 이 예외는 불출석이라는 외형만으로 같은 처리에 이르는 것을 막는다.
위 문언과 그 결론은 다음과 같이 이어진다. 불출석에 관한 간주에도 공시송달 기일통지의 예외가 있다. 이 말은 단순한 단서가 아니라, 불출석을 어떤 처리에 연결할지 정하는 관문에 관한 것이다. 공시송달 방식으로 통지를 받았다면, 그 당사자가 나오지 않았다는 사정만으로 제1항의 규정 준용이라는 단계에 넘길 수 없다. 이와 달리 다른 방식으로 통지를 받고 나오지 않은 경우에 한해 그 단계로 나아갈 수 있다. 이 구별은 재판상 자백이 유효하게 남아 있는지, 법정 취소 요건을 충족해 그 사실을 다시 부정하는 통로가 열려 있는지와는 별개의 판단 단계이다. 앞 단계의 차단 조건을 묻는 이번 물음에서, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 요건을 모두 맞춘 경우에만 그 구제가 작동하고, 하나라도 비면 닫힌다.
가장 설득력 있는 반론은 신속과 공정의 저울에 관한 것이다. 불출석의 이유를 모두 살피면 신속한 재판이 어렵다. 이유를 하나하나 따져 물으면 기일이 늦춰지고, 남은 당사자와 법원 모두가 그 지연의 비용을 감당해야 한다. 실수였다는 주장만으로 자백을 없앨 수 있는가 하는 물음 역시, 이유를 사후적으로 허용하면 다툼이 끝없이 이어진다는 우려에서 나온다. 실제와 다른 사실도 당사자의 실수 때문에 재판을 묶는 것은 부당하다는 지적 역시 같은 방향이다. 그러나 저자는 이 반론에 대해, 공시송달 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리할 수는 없다고 답한다. 신속을 앞세우는 쪽의 손실을 지우지 않으면서도, 법문이 이미 둔 예외를 없앤 채로 일반화하는 것은 허용되지 않는다는 뜻이다.
이 장면에서 실제로 확인할 수 있는 사실은 피고 B는 사실을 모른다고 답했고, 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다는 점이다. 알지 못한다는 진술은 다툰 것으로 추정하는 법문을 따른다면, B의 응답을 곧바로 인정한 진술로 돌리기 어렵다. 그런데 이 장면에는 기일 통지가 어느 방식으로 이루어졌는지, 즉 공시송달인지 아닌지에 관한 사실이 들어 있지 않다. 이 항목은 미확정으로 남는다. 위에서 본 법문에 비추면, 공시송달 방식으로 통지를 받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 제1항의 규정 준용이 되지 않는다. 따라서 이 장면만으로는 어느 쪽 처리로 이어지는지 확정할 수 없다. 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록했다면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론을 고친다는 대조 문장은, 기록을 바꿔 보는 조건일 뿐 장면에 새로 더해진 사실이 아니다.
정리하면, 이 절이 허용하는 결론은 불출석에 관한 간주에도 공시송달 기일통지의 예외가 있다는 것이고, 그 예외는 법문이 정한 요건 안에서만 열린다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 어떤 불출석이든 자백간주로 처리할 수 있다는 일반화이다. 공시송달 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리하면, 법문의 문언과 어긋난 판단이 된다. 이 밖의 판단, 즉 자백이 유효하게 남아 있는지, 법정 취소 요건을 충족했는지는 본 절의 범위가 아니며, 그 판단은 정해진 요건 구분에 맡긴다. 법적 통로가 열린 상태를 실제 지급·인도·회수 성과로 읽어서도 안 된다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 알지 못한다는 진술은 다툰 것으로 추정하는 법문을 따르더라도, 그 진술을 어떤 사실에 관한 것으로 읽을지가 먼저 정해져야 한다. 바로 이 점에서 기일에 나오지 않으면 모든 진술이 승인되는가, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가 하는 물음이 열린다.
이 문언은 그 대상을 변론기일에 출석하지 아니한 당사자로 한정하고, 그 행위를 출석하지 아니한 경우로 적는다. 무엇보다 단서는 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우를 예외로 둔다.
이 문언이 걸어 둔 예외를 빼놓고 불출석의 효과를 판단할 수는 없다. 그러므로 기일에 나오지 않았다는 사정만으로 상대방 진술이 모두 승인된다고 단정할 수 없다. 같은 흐름에서 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 기준이 요구된다. 여기서 불능이란 판단할 수단이 아예 없는 상태를, 미확정이란 단서가 아직 채워지지 않은 상태를 각각 뜻한다. 둘을 자료가 없다는 공통점 위에서도, 판단을 멈춰야 하는 이유가 다르기 때문에 갈라 둔다.
공시송달 예외를 모두 살피면 그 자체로 자료가 늘어나고 시일도 걸린다. 불출석의 이유를 모두 살피면 신속한 재판이 어렵다는 반론은 이 점을 겨냥한다. 게다가 실제와 다른 사실도 당사자의 실수 때문에 재판을 묶는 것은 부당하다는 지적 역시 피해가 크다. 그렇다고 해서 반론이 지우려는 손실까지 없던 것으로 만들 수는 없다. 공시송달 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리할 수는 없다는 답은, 신속이라는 가치가 예외의 문언까지 덮을 수는 없다는 뜻이다.
이 장면에서 피고 B는 사실을 모른다고 답했고, 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 이 상황에서 판단 재료로 삼을 것은 당사자 진술 조서·답변서·자백 취소 주장과 착오 자료로 한정한다. 다만 그 진술이 어떤 사실을 겨냥한 것인지, 맥락이 무엇인지에 대해서는 장면이 정하지 않았다. 그 대목은 이 장면만으로 판단할 수 없어 미확정으로 남는다. 한편 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록했다면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론을 고친다는 점도 함께 적어 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 불출석에 관한 간주를 다룰 때 공시송달 기일통지의 예외를 반드시 함께 읽어야 한다는 선이다. 이에 따라 기일에 나오지 않았다는 사정만으로 모든 진술이 승인된다고 보는 판단은 내릴 수 없다. 반대로 자료가 없어 확정할 수 없는 사항을 곧바로 불능으로 단정하거나, 미확정의 자리에 임의의 사실을 채워 넣는 판단 역시 이 절 밖에 있다.
4.4판단에 필요한 기록
알지 못한다는 진술을 다툰 것으로 추정하는 법문을 따른다. 기일에 나오지 않으면 모든 진술이 승인되는가라는 물음에서, 이번 단계가 묻는 것은 그 승인을 판단할 때 무엇을 근거 삼아야 하는가이다. 당사자는 제때 나오지 않았다는 사정만으로 자신의 진술이 어떻게 처리되었는지 알지 못할 수 있다.
해당 법문은 민사소송법 제150조에 이렇게 적혀 있다. “당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.” 이 문언이 정하는 주체는 변론기일에 출석하지 아니한 당사자이고, 그 행위는 불출석이며, 예외의 조건은 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 경우이다.
기록에 남은 자료, 즉 당사자 진술 조서·답변서·자백 취소 주장과 착오 자료에 적힌 내용만으로 단계를 판정해야 하는 이유가 여기에 있다. 간주를 적용할지 말지가 송달 방식이라는 조건에 달려 있으면, 그 조건에 관한 기록 없이 간주를 전제할 수 없다. 따라서 간주 판단과 그 간주된 진술의 대상 사실 판단은 둘로 나누어 읽어야 한다. 둘을 합쳐 한 번에 정리하면, 어떤 기록이 빠져 있는지 드러나지 않은 채 결론만 남는다.
불출석의 이유를 모두 살피면 신속한 재판이 어렵다는 반론이 겨냥하는 것은 재판의 속도와 분쟁의 조기 종결이다. 모든 불출석에 사정 심사를 더하면 사건이 늦어지고, 사실을 모른다는 대답도 실은 없는 말에 가깝게 취급되어야 한다는 걱정이 뒤에 있다. 그러나 공시송달 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리할 수는 없다. 불출석을 낸 뒤 그 사정을 살피는 번거로움과, 법문이 이미 둔 송달 방식의 구별을 무시하는 것은 다른 문제이다. 후자를 없애면 전자의 신속성이 아니라 기록에 없는 사실을 채워 넣는 결과만 남는다.
이 장면과 정해진 기록 자료를 대조하면, 알지 못한다는 진술의 맥락과 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 구간이 남는다. 그 구간은 단계를 판정할 자료가 모자라는 미확정 상태이다. 장면만으로 송달 방식이나 취소 요건의 충족 여부를 정할 수 없으므로, 그 부분은 판단하지 않은 채 둔다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록 자료로만 단계를 판정하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는 것이다. 허용하지 않는 것은 어떤 진술이 승인되었다는 사실만으로 그 진술에 담긴 모든 내용과 상대방의 일방적 원용까지 함께 정해진 것으로 보는 일이다. 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록했다면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론을 고친다.
4.5판정을 바꾸는 사정
피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용하는 장면에서, 기일에 나오지 않으면 모든 진술이 승인되는가? 이 물음은 불출석 자체와 그에 따른 간주를 나누어 살필 때 비로소 정확한 형태를 갖는다. 알지 못한다는 진술이 기록된 상황과 출석하지 않은 상황은 서로 다른 자료를 요구한다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제150조 제3항이다. 그 문언은 “당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다”고 정한다. 이어서 “다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다”고 단서를 둔다. 여기서 말하는 주체는 변론기일에 출석하지 않은 당사자이고, 행위는 그 불출석이며, 조건은 기일통지서의 송달 방식이 어느 쪽인지에 달려 있다.
위 문언은 불출석에 관한 간주를 적용할 때 제1항의 규정을 준용하되, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우는 예외로 뺀다. 이 예외를 따로 둔 까닭은 송달 방식에 따라 그 당사자가 기일을 알 가능성 자체가 다르기 때문이다. 알지 못한다는 진술을 다툼으로 추정하는 법문과, 불출석을 진술 승인으로 돌리는 간주는 각각 다른 단계의 판단이며, 여기서 뒤쪽 단계를 논하는 중에도 앞쪽 규칙을 그대로 옮길 수는 없다. 만약 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록한 것이 확인되어 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론을 고치는 경우, 기존 판단은 폐기되고 처음부터 다시 판정된다.
이 구별을 지키면 신속한 재판이 늦어진다는 불편이 남는다. 불출석의 이유를 모두 살피는 일은 기일마다 조사를 벌이는 일과 다를 바 없고, 사건이 늘어질수록 출석한 쪽이 받는 대기의 부담도 커진다. 게다가 실제와 다른 사실을 이유로 삼아 재판이 묶이는 경우까지 허용하면, 진술 기록의 착오가 절차 전체를 붙들어맬 수 있다. 그렇다고 해서 공시송달 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리할 수는 없다. 원문이 예외를 열어둔 범위까지 간주로 덮으면 문언이 정한 한정을 스스로 지우는 결과가 된다. 반론이 지적한 지연과 불편은 그대로 남기면서, 예외의 존재는 반드시 지켜진다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다는 것 하나이다. 이 장면은 출석 여부나 기일통지서의 송달 방식을 지정하지 않았고, 연도·금액·기산일·판결 결과도 두지 않았다. 따라서 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자의 불출석인지, 그 밖의 방식으로 통지받은 경우인지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 다만 이 절이 정한 조건부 구별은 분명하다. 만약 기록의 방향이 바뀌는 것이 확인되면 기존 판단은 폐기하고 처음부터 다시 판정한다. 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 좁다. 불출석에 관한 간주에도 공시송달 기일통지의 예외가 있음을 확인하고, 그 예외를 뺀 채 모든 불출석을 자백간주로 취급하지 못하게 막는 것까지가 이 물음의 범위이다. 허용되지 않는 것도 분명하다. 출석하지 않은 사실만으로 상대방이 원용하는 모든 진술이 곧 승인된다고 읽는 판단, 그리고 이유를 불문하고 불출석을 한 덩어리로 묶어 처리하는 판단은 이 절의 결론 밖에 있다.
4.6가장 강한 반론과 답
알지 못한다는 진술을 다툰 것으로 추정하는 법문을 앞에서 확인한 데 이어, 이제 불출석의 처리 방식이 낳는 문제가 드러난다. 출석을 빠뜨린 사유를 하나하나 따지는 것만으로는 신속한 재판을 기약하기 어렵다는 반론이 여기에서 가장 크게 부딪친다. 만약 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록한 것이 확인되면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론이 달라진다. 여기서는 불출석의 결과를 일괄로 자백간주로 돌릴 수 있는지가 남은 물음이다.
해당 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제150조가 규정한 형태 그대로 확인할 수 있다. "당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 적는다. 이 문언은 두 부분으로 나뉜다. 앞부분은 변론기일에 출석하지 아니한 당사자를 제1항의 규정에 따라 처리하도록 하고, 뒷부분은 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우를 그 적용에서 빼 둔다. 그러므로 간주 규칙의 적용 대상이 되는 행위는 출석하지 아니한 것 하나이고, 그 당사자에게 적용되는 조건은 통지서를 어떤 방식으로 받았는지에 따라 달라진다. 제150조의 다른 쟁점은 이 설명의 바깥에 있다.
이 문언과 이 절의 결론은 같은 방향을 가리킨다. 법문이 불출석을 처리하면서 공시송달로 통지받은 경우를 따로 빼 둔 것은, 출석하지 아니한 당사자의 모든 진술을 같은 방식으로 승인된 것으로 돌릴 수 없다는 뜻이 된다. 이 구별은 단계가 서로 다르기 때문에 생긴다. 출석하지 못한 이유를 살피는 것은 일이고, 통지가 어떤 방식으로 이뤄졌는지를 확인하는 것은 다른 일이다. 전자를 모두 따져야 한다는 주장을 함께 받아들이면 후자의 법정 예외까지 함께 사라지는 셈이 된다. 이 판단에 자백 간주가 되는 다른 상황이나 자백 취소의 요건을 새삼 더하지 않아도, 제150조 제3항의 문언이 둘을 나누어 놓은 것만으로 결론은 서 있다.
반론은 이 결론이 가져오는 지연의 손실을 겨냥한다. 출석하지 않은 이유를 하나하나 따지는 과정에서 재판이 늦어지고, 대신 신속하게 자백간주로 처리하는 쪽이 훨씬 실용적이라는 것이다. 실제와 다른 사실도 당사자의 실수 때문에 재판을 묶는 것은 부당하다는 점이 뒤에 붙는다. 이 불이익은 지워지지 않는다. 그렇더라도 공시송달 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리할 수는 없다. 법문이 이미 공시송달로 통지받은 당사자를 따로 빼 둔 상태에서, 그 예외를 지우고 나면 조문이 정한 통지 방식의 구별이 함께 없어진다. 저자의 판단은 이유의 가벼움이나 실수의 크기를 따져 예외를 좁히는 요건을 만드는 쪽이 아니라, 법문에 남아 있는 예외를 그대로 두고 자백간주 처리의 범위를 줄이는 쪽이다.
합성 장면을 앞의 조건과 함께 놓고 보면, 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 여기서 주목할 부분은 대답의 내용이다. 알지 못한다는 진술은 사실을 다툰 것으로 기록되어야 하고, 이를 인정한 것으로 바꾸는 것은 별개의 문제다. 이 문제에 대고 판정할 수 있는 범위는 좁다. 이 장면에는 피고가 기일통지서를 공시송달의 방법으로 송달받았는지 여부가 들어 있지 않고, 연도나 금액처럼 그 판단에 쓸 값도 정해져 있지 않다. 따라서 당사자의 실수가 실제로 있었는지, 그런 실수가 어느 정도였는지는 이 장면만으로 결론 내릴 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 공시송달 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리할 수 없다는 것까지이다. 그 바깥으로, 신속한 재판이 어렵다는 이유만으로 공시송달로 통지받은 당사자의 불출석까지 승인된 진술로 돌리는 것은 이 문단이 감당하는 범위 밖에 있다. 반대로 공시송달 예외를 남겨 두었다는 이유만으로 무조건 처리를 늦춰야 한다고 읽는 것도 옳지 않다. 앞 절의 결론과 마찬가지로, 알지 못한다는 진술을 다툰 것으로 보는 법문은 그대로 유지된다. 불출석에 관한 간주에도 공시송달 기일통지의 예외가 있다는 것이 남은 판단의 토대이고, 자백 취소와 같은 다음 논점은 다른 단계에서 다루어진다.
4.7신청·주문과의 연결
이제 기일에 나오지 않으면 모든 진술이 승인되는가 하는 물음이 남는다. 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용하는 장면에서, 그 물음은 단순한 출석의 문제가 아니라 어떤 통지로 기일을 알렸는지의 문제와 맞물린다. 출석을 하지 않은 당사자의 지위를 정할 때 그에게 기일이 어떻게 통지되었는지가 선행 조건이 된다.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제150조 제3항이다. 그 문언은 다음과 같다. "③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다." 이어서 단서가 뒤따른다. "다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다." 조문은 여기서 두 가지를 정한다. 앞부분은 변론기일에 출석하지 아니한 당사자를 제1항의 규정 준용 대상으로 지정한다. 뒷부분은 그 준용에서 공시송달로 기일통지서를 송달받은 당사자를 제외한다. 제1항의 다른 쟁점은 이번에 다루지 않는다.
조문의 두 문장은 별개의 판단 단계가 아니라 한 규칙과 그 예외의 관계에 놓인다. 출석하지 아니한 당사자에 대해 준용을 명하는 부분이 먼저 성립하고, 공시송달 방법으로 통지받은 당사자는 그 적용 밖으로 나온다. 예외에 해당하는지 묻는 조건은 하나이다. 바로 기일통지서를 공시송달의 방법으로 송달받았는지의 여부이다. 이 판단에서 공시송달이란 법정 공시 방식으로 하는 송달을 뜻한다. 불출석에 관한 간주에도 공시송달 기일통지의 예외가 있다는 결론이 바로 이 구별에서 나온다.
이 결론을 반대하는 쪽은 손해와 불편을 지적한다. 출석하지 않은 이유를 하나하나 살피면 재판이 늦어지고, 당사자가 그 사이 졸거나 빠뜨린 대응 때문에 재판 전체가 묶이는 것은 부당하다는 것이다. 이 비판은 가볍지 않다. 신속한 재판이라는 가치가 실제 손해로 돌아온다는 점을 부인할 수 없다. 조문이 예외를 둔 이상, 통지 방식을 묻지 않은 채 모든 불출석을 같은 처리로 몰아갈 수는 없다.
이 장면에서 이 물음에 걸맞은 사실은 두 가지로 좁혀진다. 하나는 피고 B는 사실을 모른다고 답한 것이고, 다른 하나는 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용하는 것이다. 그러나 합성 장면은 피고 B에게 기일통지서가 어떻게 송달되었는지 정하지 않았다. 따라서 공시송달 예외에 해당하는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 송달 방식이 확인되면 그에 따라 자백간주가 적용되거나 적용되지 않으나, 지금 단계에서 확정할 수 없다. 이 판단은 증명 없이 정해지는 사실과 그 구속의 단계에 묶여 있으며, 알지 못한다는 진술을 인정한 것으로 기록했다면 다툰 것으로 추정하는 규칙에 따라 결론을 고친다.
이 절의 결론은 불출석이라는 사실 자체만으로 상대방 진술을 승인하는 결과가 자동으로 따라오지 않는다는 경계를 그린다. 통지 방식이 공시송달이었다면, 기일에 나오지 않았다는 사정만으로 모든 진술이 승인되는 것은 아니다. 반대로 공시송달이 아니었다고 해서 곧바로 모든 진술이 승인되는 것도 아니다. 그 밖의 요건과 신속성이라는 고려가 어떻게 균형을 이루는지는 이 절에서 정하지 않았다.
4.8이 절이 맡는 범위
앞 단계에서 확인한 알지 못한다는 진술은 다툰 것으로 추정하는 법문에 이어, 이제는 같은 절 안에서 두 번째 물음이 놓인다. 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용하는 장면에서, 당사자가 애초에 기일에 나타나지 않았다면 진술의 승인 범위는 어떻게 정해지는가. 요컨대 기일에 나오지 않으면 상대방이 적은 모든 진술이 그대로 승인되는가, 아니면 승인의 간주에도 통지 방식에 따라 달라지는 경계가 있는가.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제150조의 한 항에 있다. 그 문언은 우선 “③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.”고 선언한 뒤, 이어서 “다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 단서를 단다. 이 단서가 말하는 주체는 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자이고, 행위는 변론기일에 출석하지 아니하는 것이며, 조건은 그 송달 방식과 불출석이 겹치는 경우이다(민사소송법 제150조). 즉 같은 불출석이라도 기일통지서가 어떤 방식으로 도달했는지에 따라 간주의 적용 여부가 갈린다.
앞 문언이 준용한다고 지목한 제1항의 규정과, 그 준용을 끊는 단서의 작용을 구별해야 하는 까닭은 이 때문이다. 제3항 본문이 불출석의 일반 처리 경로를 연다면, 단서는 바로 그 경로 위에서 통지 방식만을 이유로 간주를 막는 장치이다. 따라서 기일에 나오지 않았다는 사정만으로 상대방의 모든 진술이 승인된다고 단정할 수 없고, 공시송달 기일통지라는 법정 조건이 겹친 불출석은 그 간주 밖에 둔다. 이 판단에서 법정 공시 방식으로 하는 송달, 곧 공시송달이라는 용어가 경계의 기준이 되며, 이는 불출석의 동기나 사정과는 별개의 요소이다.
불출석에는 저마다 사정이 있고, 그 사정을 일일이 따져 신문하면 재판의 신속한 진행이 어려워진다는 점은 인정할 만한 비용이다. 모든 불출석을 동일하게 다루어야 분쟁이 빨리 끝나고, 상대방의 서면이 헛돌지 않는다는 편익도 무시할 수 없다. 그러나 신속성이라는 가치를 앞세워 공시송달 기일통지의 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리할 수는 없다. 문언이 이미 그 예외를 남겨 두었기 때문에, 그 불리한 점을 감수하더라도 정해진 경계를 지키는 편이 이 절의 결론에 부합한다.
합성 장면에서는 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용하는 상황만 전제되어 있다. 이 장면에는 기일통지서가 어떤 송달 방식으로 도달했는지, 피고가 변론기일에 실제로 출석했는지가 함께 정해져 있지 않다. 따라서 단서의 조건이 성립하는지 여부만으로는 판정할 수 없고, 공시송달 기일통지와 불출석이 겹치는 사실이 확인된 경우에만 단서가 작동한다. 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 채로 남는 한, 간주 적용은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 불출석에 관한 간주에도 공시송달 기일통지의 예외가 있다는 점이고, 공시송달은 법정 공시 방식으로 하는 송달을 뜻한다. 허용되지 않는 결론은 기일에 나오지 않으면 모든 진술이 승인된다는 단정이며, 공시송달 예외를 지운 채 모든 불출석을 자백간주로 처리하는 방식 역시 이 절이 받아들이지 않는다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
앞서 기일에 나오지 않으면 모든 진술이 승인되는가를 물었고, 불출석에 관한 간주에도 공시송달 기일통지의 예외가 있다는 점을 확인했다. 이제 그 예외의 문언이 증명 없이 정해지는 사실과 그 구속을 판정하는 자리에서 어떤 범위를 가리키는지 묻는다.
해당 원문은 민사소송법 제150조 제3항이며, 거기에는 “③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”는 문언이 적혀 있다. 이 문언이 다루는 주체는 변론기일에 출석하지 아니한 당사자이고, 그 행위는 출석하지 아니함이며, 준용의 조건은 그러한 출석하지 아니함이다. 다만의 단서는 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우를 끊어낸다. 이 절에서 다룰 범위가 제150조 제3항뿐이므로 다른 항의 문언은 여기서 다루지 않는다.
이 문언을 증명 없이 정해지는 사실과 그 구속의 판정 근거로 삼을 때, 그 적용은 해당 원문 범위 안에 머문다. 앞 문단의 주체·행위·조건의 구별이 왜 필요한지는 단서가 가르치는 바에 있다. 불출석이라는 외형만으로는 어느 쪽을 적용할지 정할 수 없고, 기일통지서를 어떤 방법으로 송달받았는지가 그 구별을 갈라놓는다. 저자는 이 문언만을 판정 근거로 삼아야 한다고 본다. 판결이유에 적힌 사정이나 이번에 다루지 않은 항목까지 끌어와 그 구속의 범위를 넓힐 수는 없다. 확장 없이 적용한다는 것은 문언이 세워 둔 구별을 벗어나지 않는다는 뜻이다.
당사자가 어떤 사정으로 기일에 나오지 못했는지를 하나하나 따져 보느라 절차가 늦어지고, 상대방도 그 결과를 오래 기다려야 하는 불편이 생긴다. 이 손실은 부정하기 어렵다. 단서가 그 자리를 비워 둔 것은 빠뜨림이 아니라 구별인데, 그 구별을 지운 채 처리하면 문언이 세운 경계가 사라진다. 불편을 줄이려는 요구가 이 문언의 구별을 대신하지 못하며, 해당 문언의 적용 범위는 그대로 남는다.
여기서 묻는 물음은 그 원용이 증명 없이 정해지는 사실과 그 구속에 어떤 힘을 갖는가이다. 다만 해당 원문은 불출석의 경우와 공시송달 기일통지의 예외를 가르는데, 장면에는 기일통지서를 어떤 방법으로 송달받았는지가 정해져 있지 않다. 송달 방식이나 진술의 맥락이 밝혀지지 않은 채로는, 어느 쪽 문언을 적용할지까지 장면만으로 판정할 수 없다. 그 지점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 해당 원문 문언의 조건이 갖추어진 경우에 한해 그 문언이 정한 구별을 적용하는 것이고, 불출석의 외형만으로 일괄 자백간주를 끌어내는 것은 허용하지 않는다. 저자가 확인한 원문은 문언 그대로이고, 그것이 사건의 사실 확정이나 구속의 전 범위를 끌고 가는 결론은 아니다. 공시송달 예외를 끊어내는 요건은 문언에 적힌 대로 두고, 판결이유나 다루지 않은 항목의 내용으로 그 적용을 넓히지 않는다.
4.10단계 안의 세부 구분
이 추정 아래에서 증명 없이 정해지는 사실과 그 구속 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지가 지금 물음이다.
해당 문언은 불출석의 효과를 한정하는 조문이다. 이 문언이 가리키는 주체는 변론기일에 출석하지 아니한 당사자이고, 행위는 변론기일에 출석하지 않는 것이며, 조건은 제1항의 준용과 공시송달 방식 기일통지서 수령이라는 통지 경로의 구분이다.
위 문언과 고정 결론을 연결하면 불출석에 관한 간주에도 공시송달 기일통지의 예외가 있음이 드러난다. 여기서 ‘간주하는 효과를 적용하는 단계’와 ‘그 효과 아래 다시 나누어 판정할 대상’을 구별해야 한다. 전자는 위 문언이 정한 통지 방식에 따라 결정되고, 후자는 자백·다툼·현저한 사실의 해당 요건과 자백 취소의 법정 조건이라는 명시된 기준에 묶인다. 증명 없이 정해지는 사실은 공시송달 예외라는 구속 안에서만 다시 나누어 판정한다.
불출석의 이유를 모두 살피면 신속한 재판이 어렵다는 반론이 겨냥하는 것은 절차의 지연과 법원의 부담이다. 불출석의 사유를 하나하나 조사하면 기일이 늦춰지고, 다른 당사자의 분쟁 해결이 늦어지며, 이미 모인 자료의 효용도 떨어진다. 공시송달은 법정 공시 방식으로 하는 송달이고, 이 방식으로 기일통지서를 송달받은 당사자의 불출석은 위 문언의 예외에 걸린다. 이 예외는 사유 심사의 부담을 없애는 방향이 아니라 통지 방식에 따라 간주 적용을 막는 방향으로 작동한다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실만 꺼내 보면, 피고 B는 사실을 모른다고 답했는데 원고 A는 이를 인정한 진술로 원용한다. 이 장면만으로는 피고 B에게 어떤 통지 방식으로 기일통지서가 송달되었는지, 그리고 재판상 자백이 유효하게 남아 있고 법정 취소 요건을 충족하지 못해 그 사실을 다시 부정하는 통로가 막힌 경우인지가 정해지지 않았다. 따라서 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 경우에 해당한다는 판단만 남기고, 그 밖의 사항은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 공시송달 예외라는 문언의 구속 안에서 불출석 간주와 그 아래의 세부 구분을 나누어 본다는 것까지이다. 허용하지 않는 결론은 그 예외를 무시한 채 모든 불출석을 자백간주로 처리하는 것이나, 명시한 조건 밖에 새로운 판정 단계를 두는 것이다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
여기서는 증명 없이 정해지는 사실과 그 구속이 실효·차단·미확정으로 갈리는 조건을 묻는다. 자백·다툼·현저한 사실의 해당 요건을 서로 구분하는 일부터 시작해야 한다. 자백 취소의 법정 조건을 충족한 경우와 그렇지 못한 경우도 나란히 놓고 본다. 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실이 불분명한 경우는 별도로 남긴다.
이 문언은 변론기일에 출석하지 아니한 당사자를 주체로 삼는다. 그 행위는 변론기일 불출석이며 조건은 제1항의 규정을 준용한다. 예외 조건은 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받았는지 여부다. 조문의 다른 항이 정하는 사항은 이번 물음에 넣지 않는다.
이 문언과 구별되는 조건을 근거로 삼아, 이번 결론의 골격이 정해진다. 먼저 자백·다툼·현저한 사실 가운데 무엇이 해당하는지 그 요건을 나누어 확인한다. 다음으로 재판상 자백이 유효하게 남아 있고 법정 취소 요건을 충족하지 못하면, 그 사실을 다시 부정하는 통로가 막힌다. 반대로 자백 취소의 법정 조건을 충족한 경우에는 이를 반영해 구속이 열린다. 이 두 단계를 나누는 이유는, 같은 진술이라도 대상으로 삼은 사실과 그 사실에 붙은 구속의 상태가 다르기 때문이다. 여기에 새 요건이나 예외를 더하지 않는다.
가장 강한 반론은 불출석의 이유를 모두 살피지 않으면 신속한 재판이 어렵다는 점을 겨눈다. 실제와 다른 사실이더라도 당사자의 실수 때문에 재판이 묶이는 것은 부당하다는 불만도 함께 놓인다. 재판이 늦어지거나 실수한 쪽이 아닌 상대방이 지는 불편은 지워지지 않는다. 이 답은 조문의 예외 조건을 그대로 남겨둔 채 성립한다. 반론이 지적한 손실은 인정하되, 예외를 없애는 방식으로는 받아들이지 않는다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은, 피고 B가 사실을 모른다고 답했고 원고 A가 이를 인정한 진술로 원용한다는 점이다. 자백·다툼·현저한 사실 가운데 어느 요건에 해당하는지부터 대조해야 한다. 다만 자백 취소 주장과 착오 자료에 무엇이 담겼는지는 기록으로 정해져 있지 않다. 진술의 맥락이나 자백 대상으로 삼은 사실도 장면만으로는 분명하지 않다. 그러므로 개방·차단·미확정 가운데 어느 쪽인지 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 자백·다툼·현저한 사실의 해당 요건을 나누어 보고 자백 취소의 법정 조건 충족 여부에 따라 구속을 가르는 일이다. 재판상 자백이 유효하게 남고 법정 취소 요건을 충족하지 못하면 그 사실을 다시 부정하는 통로는 막힌다. 진술의 맥락이나 자백 대상 사실이 불분명하면 미확정으로 남기며, 이를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 불출석 자체를 자백간주로 확정하는 판단은 이 절이 허용하지 않는다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
이 자리에서 물을 것은 단순하다. 다시 말해 불출석이라는 사정 하나만으로 상대방의 진술 전체가 다툴 수 없는 상태에 놓이는지, 아니면 불출석의 경위와 통지의 방식을 함께 살펴야 하는 조건인지가 문제다. 두 가지를 한 묶음으로 처리하면 사실 인정과 절차 공정의 구별이 사라진다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제150조 제3항에 놓여 있다. 여기서 주체는 변론기일에 출석하지 아니한 당사자이고, 행위는 그 불출석에 대한 제1항 규정의 준용이며, 조건은 기일통지서를 공시송달의 방법으로 송달받았는지의 여부다. 이 항만이 이번 절에서 다루는 범위다.
그 문언이 정한 조건 위에 이 절의 결론이 선다. 불출석의 경우에도 간주가 예외 없이 작동하지 않는다는 사실이다. 공시송달이란 법정 공시 방식으로 하는 송달을 뜻하는데, 그 방식으로 기일통지서를 받고도 나오지 않았다면 준용의 길이 닫힌다. 이 구별이 중요한 이유는 자백의 성립과 자백의 취소가 서로 다른 판단 단계이기 때문이다. 앞 단계에서 진술이 자백으로 인정되었는지를 묻는 것과, 뒤 단계에서 그 자백을 없앨 수 있는지를 묻는 것은 같은 질문이 아니다. 앞 단계의 판정이 굳었더라도 뒤 단계의 법정 조건은 별도로 남는다.
이 구별을 끝까지 지키면 불편이 생긴다. 재판부는 매 기일마다 결석 경위를 따져야 하고, 사건은 실체 판단보다 앞선 절차 공방에 시간을 뺏긴다. 게다가 실제와 다른 사실이 실수 때문에 재판을 묶는 부당함도 남는다. 반론이 지적한 지연과 부담을 인정하면서도, 통지 방식을 빼놓은 일괄 처리는 문언이 정한 예외를 지우는 결과가 된다.
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 좁다. 이 장면의 쟁점은 불출석이 아니라, 알지 못한다는 진술을 어떤 진술로 기록했는가이다. 장면에는 기일통지서의 송달 방식이나 공시송달 여부가 적혀 있지 않으므로 제150조 제3항의 예외 적용 여부는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 판정에 쓰는 기록은 당사자 진술 조서·답변서·자백 취소 주장과 착오 자료로 한정된다.
이 절이 허용하는 결론은, 기일 불출석에 따른 진술 승인이 통지 방식에 따라 달라진다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 불출석이라는 사정만으로 상대방의 모든 진술이 승인된다고 보는 것이다. 문언이 예외를 두지 않은 채 일괄 처리할 수 없다. 자백 취소의 법정 조건이 충족되었는지는 이 절에서 확정하지 않는다. 실수였다는 주장만으로 자백을 없앨 수 있는가?