요약
이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다.
5.1통로가 열리는 기준
필요한 급부가 무엇인지는 이미 분명해도 그것이 재판의 결과로 선언되는가와는 별개의 문제다. 이 절에서는 새 요구가 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거쳐야 하며 법원의 인식만으로 추가되지 않는다고 보았다. 그 전제 위에서 물음은 이렇게 좁아진다. 이유에서 권리를 인정하면 주문이 부족해도 충분한가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가. 판결문 속 유리한 문장이 필요한 행위를 명령하는 문장과 같지는 않다. 이유에서 권리의 존재를 인정하는 문장과 구체적으로 무엇을 이행하라는 명령은 판결서 안에서 서로 다른 위치에 놓인다. 따라서 앞의 판단만으로는 부족하고, 이제 어느 쪽에서 구제의 내용을 읽어야 하는지 정해야 한다.
민사소송법 제208조는 판결서에 적어야 할 사항을 나열하면서 주문과 청구의 취지 및 상소의 취지, 그리고 이유를 각각의 항목으로 구분한다. 제208조 제1항의 문언은 “①판결서에는 다음 각호의 사항을 적고, 판결한 법관이 서명날인하여야 한다”고 정하고 그중 “2. 주문”, “4. 이유”를 따로 적도록 한다(민사소송법 제208조). 같은 조 제2항은 이유의 기재 범위를 “주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다”고 한정한다(민사소송법 제208조). 여기서 주체는 판결한 법관이고, 행위는 판결서의 작성이며, 조건은 각 호의 사항을 구분하여 적고 서명날인하는 것이다. 이 문언은 이유가 주문의 정당성을 뒷받침하는 판단을 담도록 하면서도, 명령할 급부 자체를 적는 자리를 주문으로 남겨 둔다.
그런 까닭에 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다. 여기서 주문은 재판의 결론을 표시하는 부분을 뜻한다. 이유에서 권리의 근거와 당사자의 청구에 대한 판단을 설득력 있게 설명해도, 그 설명이 곧 지급·인도 따위의 이행 명령을 구성하지는 않는다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우 이 구제의 입구가 열린다. 이 판단은 이유의 설명과 주문의 선언을 하나로 합치는 것이 아니라, 신청 범위라는 창구를 거쳐 주문에 도달한 급부만을 이 단계의 대상으로 삼는다. 이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다는 구별이 여기서 작동한다.
이 구별이 남기는 불편은 크다. 판결 전체의 의미를 읽으면 주문에 없는 부분을 이유로 보충할 여지가 있고, 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생길 수 있다. 상대방이 권리의 근거를 다투지 못했고 법관도 이유에서 그 권리를 인정했다면, 형식만을 내세워 실제적인 구제를 놓치는 것이 정당한지 의문이 남는다. 그렇다고 판결 전체의 해석이 요구하는 급부를 임의로 창설하는 것은 아니다. 이유의 유리한 판단을 주문에 없는 지급명령으로 바꿀 수는 없다. 이 답은 반론이 지적한 손실을 지우지 않으면서도, 판결서의 각 부분이 담당하는 기능을 섞어 새로운 이행 의무를 만들어 내는 편의를 허용하지 않는다.
이 장면에서 원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다. 이 장면에서 볼 수 있는 것은 원고가 구한 급부가 물건 인도이고, 법원이 고려할 여지로 제시된 다른 급부가 분쟁 해결에 도움이 된다는 평가에 기대고 있다는 점이다. 청구취지와 변경신청, 그 송달, 그리고 판결의 주문과 이유가 대응하는지는 지금 확인되지 않았다. 따라서 다른 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어왔는지, 주문으로 재판되었는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우라는 조건에 해당하는지는 기록의 대응을 확인해야 할 사항으로 남는다. 확정할 수 없는 자료가 있다는 사실은 곧 구제가 불능하다는 뜻이 아니다.
열리는 것은 신청 범위를 거쳐 주문에 이른 급부에 대한 심판의 통로이고, 닫히는 것은 주문에 없는 급부를 이유에서 끌어와 선언하는 경로다. 원고가 물건 인도를 구해 놓고 다른 급부를 얻으려면, 그 급부가 당사자·조건과 함께 청구취지에 특정되고 방어할 기회가 보장된 범위로 들어와야 한다. 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오면 종전의 신청 밖이라는 차단을 다시 판단한다. 반대로 신청 범위 밖에 남은 급부는 아무리 분쟁 해결에 유용해 보여도 법원이 임의로 주문에 더할 수 없다. 그 밖에 구제 필요가 남았다는 사실이 이 판단을 바꾸지는 않고, 다만 남은 필요를 어떻게 다룰지는 다음 문제로 넘긴다.
5.2구제가 막히는 조건
판결의 이유에서 권리를 인정한 문장은 그 자체로 청구한 급부를 시켜야 한다는 명령을 담고 있지 않다. 이제 물음은 그렇게 유리한 판단이 나왔는데도 원고 A가 구한 주문이 부족하면 그 부족을 채워도 충분한가이다. 새 요구가 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거쳐야 하며 법원의 인식만으로 추가되지 않는다는 전제를 확인했고, 그 전제 위에서 구제 통로가 닫히는 조건을 분리하여 살핀다. 이 물음은 판결문 한 편 안에 이미 답이 들어 있으므로 확장 해석이 아니라 문언에 근거한 대조로 풀어야 한다.
이 절에서 다룰 문언은 민사소송법 제208조가 판결서에 적을 사항을 나열한 자리에 있다. 그 제1항은 「①판결서에는 다음 각호의 사항을 적고, 판결한 법관이 서명날인하여야 한다. 1. 당사자와 법정대리인 2. 주문 3. 청구의 취지 및 상소의 취지 4. 이유」(민사소송법 제208조)를 들고, 나머지 사항은 뒤에 이어진다. 이 나열에서 ‘주문’은 재판의 결론을 표시하는 부분, 곧 판결이 무엇을 하라고 정했는지를 적는 자리이고, ‘이유’는 그 결론에 이른 판단을 적는 자리이다. 두 항목이 별도로 적혀 있다는 문언은 다른 어떤 해석에도 열려 있지 않다. 여기서는 그 구별을 확인하는 데 그치고 조문의 다른 요건을 살피지 않는다.
제1항이 주문과 이유를 나란히 구별한 데 더해, 제2항은 「②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다.」(민사소송법 제208조)고 규정한다. 문언이 이유에 기대는 일은 ‘주문이 정당하다는 것’을 설명하는 정도로 한정되어 있다. 이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 하는 까닭이 여기에서 나온다. 따라서 원고 A가 신청한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에는 필요한 급부가 담겼으므로 이 구제의 통로가 열린다. 반면 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우에는 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다.
가장 강한 반론은 판결 전체의 의미로 주문의 부족을 보충할 여지가 있다는 데 겨냥한다. 판결문을 한 덩어리로 읽으면 이유 부분의 판단이 곧 결론이기도 하고, 조문 한 줄의 누락 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생길 수 있다는 것이다. 이 반론이 말하는 손실은 실질이다. 당사자와 법정대리인, 청구의 취지까지 적힌 판결서 안에서 이유만 읽으면 권리를 인정한 것으로 보이는데 주문만 보아서는 그 급부를 시킬 수 없어, 표현의 실수 하나가 구제 자체를 막는 격이 된다. 그래도 결론을 바꿀 수는 없다. 이유의 유리한 판단을 주문에 없는 지급명령으로 바꿀 수는 없기 때문이다. 반론이 지적하는 불편은 남기되, 판결서의 구조가 정한 자리를 넘어서는 보충은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다는 점 하나뿐이다. 이 사실을 앞의 조건에 겹쳐 보면, ‘물건 인도’가 신청 범위 안에 있고 ‘다른 급부’가 그 밖에 남는다면 원하는 급부는 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우에 해당하여 이 구제의 통로가 닫힌다. 다만 그 다른 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오면 종전의 신청 밖이라는 차단은 다시 판단해야 한다. 반대로 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 경우에는 이 단계의 차단을 열었는지 닫았는지 가릴 수 없다. 그 밖에 어떤 사실로 결정되는지는 이 장면이 정하지 않았으므로 미확정으로 남는다. 실제 사건의 송달이나 이행 결과는 이 문단이 다루지 않으며, 자료가 부족하다는 것은 곧 구제가 불능하다는 뜻이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 신청 범위 안에서 주문으로 재판된 급부에 대해서는 이유의 유리한 판단과 주문이 어긋나도 구제 통로가 열려 있음을 확인할 수 있지만, 그 밖의 급부에 대해서는 이유에서 권리를 인정했다는 사실만으로 주문에 없는 내용을 끌어낼 수 없다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은 더 넓다. 판결 전체의 의미를 이유와 주문의 구별보다 앞세워 유리한 판단을 지급명령으로 바꾸는 것은 물론, 신청 범위 밖의 급부를 법원이 임의로 주문에 더한 것으로 읽는 해석도 함께 배제된다. 법적 통로가 열렸다는 것은 실제 지급이나 인도가 이루어졌다는 뜻이 아니며, 이 문단은 그런 성과를 판단하지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
이유에서 권리를 인정하면 주문이 부족해도 충분한가? 앞 분석 단계에서 새 요구는 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거쳐야 하며 법원의 인식만으로 추가되지 않는다는 절을 이어받아, 이제는 판단 자료가 아예 확인되지 않는 경우를 다룬다. 원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 되는 장면에서, 최종 청구취지와 판결의 대응이 기록으로 확인되지 않으면 무엇을 어떻게 말할 수 있는지가 물음이다. 이 경우 확정과 불능의 경계를 그어 두어야 한다.
민사소송법 제208조 제1항은 판결서의 기재 사항을 나열하면서 "①판결서에는 다음 각호의 사항을 적고, 판결한 법관이 서명날인하여야 한다. 1. 당사자와 법정대리인 2. 주문 3. 청구의 취지 및 상소의 취지 4. 이유"로 정한다(민사소송법 제208조). 이 문언은 판결서 안에서 주문, 청구의 취지, 이유가 각각 별개의 기재 사항임을 분명히 한다. 주문이란 여기서 재판의 결론을 표시하는 부분을 뜻하며, 이유는 다른 기재 사항과 나란히 놓인다. 따라서 문언상으로만 볼 때 청구의 취지가 무엇이었고 그에 대해 주문이 어떻게 대답했는지는 판결서의 해당 기재에서 확인해야 할 대상이다.
같은 조 제2항은 이유의 역할을 "②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 규정한다(민사소송법 제208조). 이 규정은 이유가 주문을 정당화하는 설명임을 전제로, 주문이 선행하고 이유가 이를 뒷받침하는 구도를 띤다. 두 항을 함께 놓고 보면, 이유에서 권리가 인정된다고 해서 주문의 부족이 채워지는 것은 아니다. 구제의 내용은 주문에서 확인해야 하고, 이유는 그 주문의 정당성을 설명할 뿐이다. 판단 단계가 이유의 인정과 주문의 형성으로 나뉘는 까닭도 여기에 있다. 전자가 후자의 부족을 대신하지 못한다.
판결 전체의 의미로 주문의 부족을 보충할 여지가 있다는 반론은, 문장 하나만 잘라 읽으면 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생긴다는 손실을 겨냥한다. 판결문 전체를 통독하면 이유에 이미 뚜렷한 권리 인정이 있는 경우에 굳이 형식만을 이유로 구제를 놓치는 것은 불합리하다는 뜻이다. 그러나 그 부담을 인정하면서도 앞의 답은 바뀌지 않는다. 반론이 지적한 불리한 결과를 지워서도 안 되지만, 그렇다고 주문의 형성을 이유로 대신하는 것은 허용되지 않는다.
이 판단을 합성 장면에 놓으면, 원고 A는 물건 인도를 구했고 법원이 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다는 사실만이 확정되어 있다. 그런데 최종 청구취지가 무엇이었고 판결의 주문이 거기에 어떻게 대응했는지, 다시 말해 기록인 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유가 어떻게 구성되어 있는지 확인할 수 없다. 이러한 경우 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있었는지도 판단할 수 없다. 다만 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오면 종전의 신청 밖이라는 차단을 다시 판단한다는 조건만, 판정의 기준으로 붙여 둘 수 있다. 이 경우는 자료가 없어 확정할 수 없다는 뜻에서 미확정으로 남는다.
그러므로 이유에서 권리를 인정했다는 사정만으로 주문의 부족이 충분히 보충된다고 단정할 수 없고, 그에 필요한 자료마저 특정되지 않으면 불능으로 단정할 수도 없다. 미확인인 채로 남은 항목을 결론 없는 유보로 확대해서도 안 되지만, 미확정을 곧바로 구제 불능으로 바꾸어서도 안 된다. 법률상의 통로가 열려 있는 상태와 실제 지급이나 인도의 성과는 별개이고, 여기서 판단할 수 있는 것은 신청 범위 안의 주문이 성립했는지의 한정된 물음뿐이다. 다음은 구제 필요가 남는데 신청 때문에 제한된다면 무엇을 남겨야 하는가 하는 문제로 이어진다.
5.4판단에 필요한 기록
새 요구는 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거쳐야 하며 법원의 인식만으로 추가되지 않았다. 이 절의 물음은 그 뒤에 남는 판단 기준을 묻는다. 이 장면에서 법원이 이유에서 권리의 존재를 인정했다는 사정만으로, 주문에 없는 급부를 명할 수 있는지가 갈린다. 그런데 판정하려면 어떤 기록이 필요한가. 각 단계마다 확인할 자료의 종류를 정하지 않으면, 이유와 주문의 관계 판단 자체가 근거 없는 추정으로 흐른다.
민사소송법 제208조는 판결서의 항목을 정하면서, “①판결서에는 다음 각호의 사항을 적고, 판결한 법관이 서명날인하여야 한다. 1. 당사자와 법정대리인 2. 주문 3. 청구의 취지 및 상소의 취지 4. 이유 5. 변론을 종결한 날짜. 다만, 변론 없이 판결하는 경우에는 판결을 선고하는 날짜 6. 법원”이라고 규정한다(민사소송법 제208조). 같은 조문은 이어 “②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다”고 덧붙인다(민사소송법 제208조). 두 항은 판결서 안에서 주문과 이유를 각각 별개의 항목으로 두고, 이유에 요구되는 판단 표시의 기준을 주문의 정당성에 둔다. 이 문언이 가리키는 주체는 판결을 작성한 법원이고, 적어야 할 대상은 주문·청구의 취지·이유이며, 이유에 적는 판단은 주문이 정당함을 뒷받침할 정도다. 구제의 내용이 무엇인지 확인할 항목은 주문이다.
이 문언에 따라 이 절은 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 이 기준을 이유만의 확인과 구분해야 하는 까닭은, 이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 하기 때문이다. 앞 절까지 받은 전제는 새 요구가 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거쳐야 한다는 것이었고, 이번 단계는 그 요구가 실제로 판결서의 어느 항목에 담겼는지를 확인하는 작업이다. 따라서 이유에서 권리를 인정했다는 사실과, 그 인정된 권리에 대응하는 급부가 주문에 재판되었다는 사실은 서로 다른 두 판단이다. 하나를 확인했다는 사정만으로 다른 하나까지 확정할 수 없고, 앞선 판단을 뒷받침한 기록과 뒤의 판단을 뒷받침한 기록을 따로 대조해야 한다.
이 기준을 가장 강하게 비판하는 반론은, 판결 전체의 의미로 주문의 부족을 보충할 여지가 있다는 것이다. 반론은 판결문 안에서 앞뒤 문장을 함께 읽으면 주문이 빠뜨린 급부의 내용을 충분히 특정할 수 있고, 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과를 막아야 한다고 말한다. 이렇게 보면 이유에서 이미 인정된 권리를 형식상의 주문 표현 때문에 묻어두는 것은 분쟁 해결에 도움이 되지 않는다. 그런데 이 반론의 불리한 부분을 지우지 않으면서도 결론을 유지할 수 있다. 판결 전체의 의미를 읽는 것은 주문의 부족한 표현을 해석하는 데 도움을 줄 수 있지만, 이유의 유리한 판단을 주문에 없는 지급명령으로 바꿀 수는 없다. 지급명령은 주문에 들어갈 급부의 내용인데, 그것을 주문에 없던 것으로 새로 만들어 넣으면 판결서의 항목 구분을 무너뜨린다. 표현 실수라는 아쉬움이 남더라도, 구제의 내용을 담는 자리는 주문이라는 구분을 유지해야 한다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은, 원고 A는 물건 인도를 구했고, 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부의 명령이 문제 되었다는 것이다. 이를 정해진 기준에 대조하면, 청구취지에 담긴 인도 요구와 변경신청이 있었는지, 그 요구가 송달되었는지, 판결 주문에 어떤 급부가 재판되었는지, 이유에 어떤 판단이 표시되었는지가 기록으로 확인되어야 한다. 이때도 새로 확인할 자료는 변경신청과 송달 기록이고, 그 기록으로 신청 범위를 다시 그려야 한다. 다만 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 경우, 판정은 미확정으로 남는다. 합성 장면은 실제 사건의 재현이 아니어서, 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 판결 결과를 여기서 확정할 수 없다. 미확정은 자료가 부족한 상태이지, 곧바로 구제가 불가능하다는 뜻은 아니다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은, 정해진 기록으로 주문과 신청 범위의 대응을 확인할 수 있을 때 단계를 판정하고, 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어와 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에 한해 그 주문을 구제의 내용으로 인정한다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 이유의 유리한 판단만을 근거로 주문에 없는 지급명령을 주문에 더하거나, 기록에 없는 사실을 추정해 단계를 채우는 일이다. 원고가 다른 급부를 원한다면 그 요구는 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거쳐 신청 범위에 들어와야 하고, 법원이 이유에서 이를 인식했다는 사정만으로 주문이 확장되지는 않는다. 구제 필요가 남는데 신청 때문에 제한되는 상황에서 무엇을 남겨야 하는지는 이 절의 범위 밖이다.
5.5판정을 바꾸는 사정
그 문장이 어떤 부분에서 나왔는지에 따라 의미가 갈린다. 그 전제 위에서 이 물음은, 이유에서 권리를 인정하면 주문이 부족해도 충분한가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가로 좁혀진다.
판결서에 기재할 사항을 정한 조문이 이 물음의 출발점이다. 민사소송법 제208조 제1항은 판결서에 적을 항목을 나열하면서 "1. 당사자와 법정대리인 / 2. 주문 / 3. 청구의 취지 및 상소의 취지 / 4. 이유 / 5. 변론을 종결한 날짜. 다만, 변론 없이 판결하는 경우에는 판결을 선고하는 날짜 / 6. 법원"을 들고 있다(민사소송법 제208조). 이 나열은 주문과 이유를 별개의 항목으로 다룬다. 구제의 내용이 표시되는 곳은 주문이고, 이유는 그 주문이 정당하다는 것을 설명하는 자리다.
이유와 주문의 역할을 이렇게 나눈 까닭은 구별의 실익 때문이다. 이 유리한 판단을 뒀더라도 필요한 행위를 명령하는 문장이 함께 있지 않으면, 당사자는 법적 통로를 열 수 없다. 따라서 이유에서 권리를 인정했다는 사실만으로 주문의 부족을 메울 수 없다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에 한해, 비로소 해당 급부에 대한 판단이 완성된 것으로 본다.
가장 강한 반론은 판결 전체의 의미를 함께 읽어야 한다는 데 있다. 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 것은 가혹하고, 이유에서 이미 권리를 인정한 마당에 문구 하나로 구제를 막는 것은 형식에 매인 결과라는 것이다. 이 손실은 사라지지 않는다. 판결서의 이유는 "주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시"하는 자리이기 때문이다(민사소송법 제208조).
합성 장면에서 이 구별이 어떻게 작동하는지를 놓고 본다. 다른 급부가 원고의 최종 청구취지에 담긴 적법한 변경으로 확인되면, 종전의 신청 밖이라는 차단은 더 이상 성립하지 않으며 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 반면 최종 청구취지와 판결 주문의 대응을 확인할 수 없는 경우 이 판단은 미확정으로 남는다. 지정된 변경이 사실로 확인되지 않았다고 해서 구제가 불능이 되는 것은 아니다.
이로써 허용되는 결론과 허용되지 않는 결론의 경계가 정해진다. 이유에서 권리를 인정했더라도 주문에 없는 지급명령을 그 까닭만으로 덧붙일 수 없고, 반대로 적법한 변경이 확인된 경우에는 기존 단계 판정을 그대로 유지할 수 없다. 구제의 내용은 언제나 주문에서 확인해야 하며, 그 주문이 서야 할 자리는 신청 범위 안이다.
5.6가장 강한 반론과 답
이어받은 결론은 새 요구가 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거쳐야 하며 법원의 인식만으로 추가되지 않는다는 것이었다. 이 장면에서 판결문 안에 원고에게 유리한 권리 인정의 문장이 있어도 그것이 곧바로 그 원고가 청구하지 않은 급부의 명령이 되는지는 별개의 물음이다. 이 물음은 판결 전체를 읽어 주문의 빈자리를 메울 수 있는지에 관한 것이다. 여기서 주문이란 재판의 결론을 표시하는 부분을 뜻한다. 이 정의에 따라 지금 묻는 것은 그 부분이 비어 있거나 모자란 경우에 다른 곳의 문장으로 그 모자람을 채울 수 있는지이다.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제208조에서 찾는다. 같은 조문의 제1항은 판결서의 기재 사항을 규정하면서 "1. 당사자와 법정대리인 2. 주문 3. 청구의 취지 및 상소의 취지 4. 이유 5. 변론을 종결한 날짜. 다만, 변론 없이 판결하는 경우에는 판결을 선고하는 날짜 6. 법원"을 차례로 든다(민사소송법 제208조). 이 목록은 주문과 이유를 각각 별개의 기재 사항으로 둔다. 그 제2항은 "②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다."고 선언한다(민사소송법 제208조). 이 문언이 말하는 주체는 판결서의 기재를 정하는 법령이며, 행위는 주문과 이유의 각 기재이고, 조건은 각각의 사항을 그 자리에 적는 것이다. 문언상 이유는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 판단을 표시하는 역할에 그친다. 다시 말해 이유의 기능은 구제의 내용을 새로 만드는 일이 아니라 정해진 주문이 왜 정당한지를 설명하는 데 있다.
따라서 이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다. 여기서 설명과 창설의 구별이 분명해진다. 이유의 유리한 판단은 주문이 이미 선언한 결론에 대한 근거의 표시이며, 그 판단 자체는 어떤 급부를 명령하는 문장이 아니다. 저자는 이 구별에 따라 이유에서 권리를 인정했다는 사실만으로는 부족한 주문을 보충할 수 없다고 본다. 결론은 분명하다. 이유의 유리한 판단과 주문의 명령은 각기 다른 기재 사항이므로, 전자를 후자의 결여를 메우는 수단으로 삼는 것은 둘의 역할을 뒤바꾸는 일이다. 이 판단은 이유에 권리를 인정한 대목이 없다는 뜻이 아니라, 그 대목이 주문에 없는 급부의 명령으로 변하지 않는다는 뜻이다.
그러나 이 결론은 곧바로 반론에 부딪힌다. 이 반론은 표상의 실수가 권리구제의 거절로 이어지는 결과를 겨냥한다. 원고가 구하려는 급부를 정확한 말로 적지 못해 청구취지나 주문의 문언이 모자라면, 법원이 이미 그 권리를 인정한 것으로 보이는 경우에도 구제가 거절된다. 법원은 분쟁의 실질을 보아 도움이 될 급부를 알 수 있으면서도 문언의 형식 때문에 손을 댈 수 없다는 것이다. 이는 표상의 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생긴다는 비난이다. 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생긴다. 이 손실은 가볍지 않다. 그럼에도 저자의 답은 변하지 않는다. 이 답은 반론이 지적하는 불편을 부정하지 않는다. 다만 그 불편은 새로운 요구를 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거치지 않고 법원의 인식만으로 추가할 수 있다는 뜻이 되지 못한다. 반론의 불리한 부분, 즉 원고가 입을 수 있는 구제의 공백은 그대로 남는다.
합성 장면에서 이 구별을 대조하면 다음과 같다. 이 장면의 원고가 달라는 급부는 물건 인도이고, 법원이 더 도움이 된다고 여기는 급부는 그 밖의 다른 급부이다. 여기서 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우라면 판결의 실효는 신청 범위 안의 주문에서 확인할 수 있다. 반대로 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우에는 그 급부는 주문으로 재판되지 않았다. 이 판정의 기록은 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유이다. 다만 이 장면에는 최종 청구취지와 판결의 대응이 정해져 있지 않다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정되지 않았다. 따라서 이 장면만으로 실제 지급·인도·회수의 성과를 확정할 수 없으며, 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 나누면 이렇다. 이유에서 권리를 인정한 사실만으로는 주문에 없는 급부의 명령을 만들어 낼 수 없다. 주문의 부족은 판결 전체의 의미를 읽는 방식으로 다소 해소될 여지가 있지만, 그 방식이 이유의 유리한 판단을 주문에 없는 지급명령으로 바꾸는 결과에 이르러서는 안 된다. 주문은 재판의 결론을 표시하는 부분이고, 구제의 내용은 바로 그 부분에서 확인한다. 그렇다면 주문에 없는 급부는 원고의 표현이 아무리 유리한 방향으로 읽혀도 그 자리에 더해지지 않는다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 이유의 유리한 판단을 주문에 없는 지급명령으로 바꿀 수는 없다는 결론을 확인했다. 이유에 원고에게 유리한 권리 인정이 서술되어 있어도, 실제 그릴 수 있는 구제는 판결서의 어느 자리에서 확정하는가. 이 물음은 판결서의 구성 부분마다 맡은 역할이 다르다는 전제에서 출발한다. 이유의 서술이 주문에 없는 지급명령을 만들어 낼 수 있는지가 쟁점이다.
민사소송법 제208조 제1항은 판결서에 적을 사항을 나열하면서 "2. 주문", "3. 청구의 취지 및 상소의 취지", "4. 이유"를 각각 별개의 항목으로 둔다(민사소송법 제208조). 이 문언에 따르면 주문과 이유는 판결서 안에서 서로 다른 자리를 차지하는 기재 항목이다. 청구의 취지는 당사자가 구한 범위를, 이유는 그 결론이 왜 정당한지를 설명하는 판단 기록을 가리킨다. 조문이 이 셋을 구분하여 부른다는 사실 자체가, 한 항목의 기재를 다른 항목의 기재로 대체할 수 있다는 뜻은 아니다. 이 절은 판결서 항목의 구분이 무엇을 의미하는지만 다룬다.
같은 조 제2항은 판결서의 이유에 "주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시"한다고 규정한다(민사소송법 제208조). 이 문언은 이유의 기능을 주문의 정당성을 뒷받침하는 설명으로 한정한다. 설명은 정당성을 세우는 방향으로 작동할 뿐, 주문에 없는 새로운 구제 내용을 형성하는 방향으로 작동하지 않는다. 앞의 항목 구분과 이 기능 규정을 함께 놓으면, 이유에서 권리가 인정되어도 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다는 결론이 나온다. 권리 인정은 주문이 이미 표시한 결론을 지지하는 판단이지, 주문의 빈 자리를 메우는 명령이 아니다. 이 두 단계를 나누는 까닭은 설명과 명령이 각각 다른 확정 효과를 갖기 때문이다.
판결 전체의 의미로 주문의 부족을 보충할 여지가 있다. 판결서를 통째로 읽으면 이유에 드러난 권리 판단만으로도 당사자가 무엇을 받을 수 있는지 짐작할 수 있고, 표현상의 빈틈 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과는 불필요하게 가혹하게 느껴진다. 이런 손실과 불편은 실제적이다. 그러나 그렇더라도 이유의 유리한 판단을 주문에 없는 지급명령으로 바꿀 수는 없다. 이유가 설명하는 것은 이미 선언된 주문의 정당성이지, 대신 집행할 수 있는 별도의 명령이 아니다. 반론이 지적한 형식적 빈틈의 비용은 인정하되, 판결서 항목 사이의 역할 구분을 무너뜨리는 방식으로 해소할 수는 없다.
합성 장면에서 원고 A는 물건 인도를 구했고, 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부가 언급되었다. 이 장면에서 확인할 기록은 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유이다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에는 구제의 내용이 주문에서 확인된다. 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우에는 이유의 서술만으로 이를 보충할 수 없다. 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 사정은 미확정으로 남는다.
이상에서 확인한 것은, 이유에서 권리를 인정해도 구제의 내용이 주문에 기재되지 않았다면 그것만으로 충분하다고 볼 수 없다는 좁은 결론이다. 이유는 주문의 정당성을 설명할 뿐이고, 주문은 재판의 결론을 표시하는 부분이므로 급부의 내용은 주문에서 확정된다. 반면 판결서의 문언을 넘어 읽힌 권리 판단 하나로 주문에 없는 지급명령을 확정할 수 있다는 결론은 이 절에서 허용되지 않는다. 다만 이 판단은 실제 기록의 수집이나 이행 결과의 확인을 의미하지 않으며, 합성 장면에 없는 사실은 미확정으로 남는다.
5.8이 절이 맡는 범위
이 전제를 받아들이고 나면, 이유에서 권리를 인정하면 주문이 부족해도 충분한가라는 물음이 남는다. 법원이 옳다고 본 해결을 당사자가 구하지 않았어도 명할 수 있는지가 문제 된다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제208조이다. 같은 조 제1항은 판결서에 적어야 할 사항을 나열하면서 “2. 주문”과 “4. 이유”를 각각 별개의 항목으로 둔다. 다른 한편 제2항은 “판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다”고 규정한다(민사소송법 제208조). 문언만 놓고 보면 이유는 주문의 정당성을 뒷받침하는 판단의 표시이고, 주문은 결론 그 자체를 담는 자리다.
이 두 항목의 배치는 구제의 내용을 어디에서 읽어야 하는지에 대한 기준이 된다. 이유는 주문의 정당성을 설명하는 역할에 머무르고, 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다. 이유에서 권리를 인정했다는 판단은 그 자체로 당사자에게 어떤 급부를 이행하라고 명령하는 문장이 아니다. 따라서 이유와 주문이 어긋나 있을 때는 주문을 기준으로 재판의 결론을 파악하고, 이유의 판단은 주문을 떠받치는 근거로만 읽는다. 주문이 부족하면 이유에서 유리한 표현이 있었다고 해도 결론이 채워지는 것은 아니다. 이 구별을 흐리면 판결서 안의 서로 다른 자리가 각각 수행하는 기능이 뒤섞인다.
이 입장에 대한 가장 강한 반론은, 판결 전체의 의미를 통으로 읽으면 주문의 부족을 보충할 여지가 있다는 점이다. 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생긴다는 것이 이 반론이 걱정하는 지점이다. 청구취지의 문구가 부정확한 탓에 법원이 이미 인정한 권리구제가 공중에 매달리는 상황은 그 자체로 불편하다. 그렇다고 이 유리한 부분을 지울 필요는 없다. 다만 답은 정해져 있다. 판결 전체의 의미를 읽는 일은 기존 주문을 새 급부명령으로 대체하는 근거가 되지 못한다.
이 장면으로 돌아가 보자. 원고 A는 물건 인도를 구했고, 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다. 이 장면에서 필요한 급부가 물건 인도인지 다른 급부인지, 그리고 그 급부가 신청 범위 안에 들어오는지는 기록으로 확인할 일이다. 이 절이 판단하는 범위는 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유를 서로 대조하여 구제의 내용이 주문에 담겨 있는지를 살피는 단계까지다. 장면만으로는 신청 범위와 주문의 대응이 확정되지 않았으므로, 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오면 종전의 신청 밖이라는 차단을 다시 판단한다는 조건만 남긴다. 그 밖의 사실은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 이유에서 권리를 인정하면 주문이 부족해도 충분하다고 볼 수 없고, 구제의 내용은 주문에서 확인해야 하며, 주문은 재판의 결론을 표시하는 부분이다. 이와 달리 이유에 유리한 문장이 있다면 그 문장만으로 주문에 없는 급부를 더할 수 있다는 해석은 이 절이 받아들이지 않는다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
이 관계가 이미 정해졌을 때, 이유에서 권리를 인정하면 주문이 부족해도 충분한가? 이 물음은 판결서의 서로 다른 자리에 적힌 글이 각자 무엇을 맡는지에 대한 것이다.
이 물음에 대응하는 문언은 민사소송법 제208조에 있다. 같은 조 제1항은 판결서에 적을 사항을 나열하면서, 2호로 “주문”을, 3호로 “청구의 취지 및 상소의 취지”를, 4호로 “이유”를 각각 별개의 항목으로 적도록 한다(민사소송법 제208조). 판결한 법관이 서명날인하여야 한다는 요구까지 같은 항에 들어 있다. 이 나열은 세 항목을 같은 것으로 보지 않고, 판결서 안에서 자리를 구분한 것으로 읽힌다.
같은 조 제2항은 그 구분을 한층 분명히 한다. 판결서의 이유에는 “주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로” 당사자의 주장과 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하도록 정한다(민사소송법 제208조). 문언이 이유에 요구하는 것은 주문의 정당성을 뒷받침하는 설명이다. 그 설명이 주문에 담긴 급부를 넘어서 새로운 결론을 세우는 자리는 아니다.
판결 전체의 의미로 주문의 부족을 보충할 여지가 있다는 반론이 가장 날카롭다. 판결문은 하나의 문서이고, 이유의 판단과 주문의 표현 사이에 어긋남이 생겼다면 문서 전체를 읽어 원고가 정말 필요로 한 구제를 알아낼 수 있다는 것이다. 이 해석이 거절되면 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 놓치는 결과가 생기고, 그런 비용은 이유에서 이미 권리를 인정한 판결에서 특히 크게 느껴진다. 이유에서 인정된 권리는 주문의 정당성을 설명하는 판단일 뿐, 그 판단만으로 주문에 없는 급부가 명해지는 것은 아니다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 청구의 취지가 가리키는 급부와 법원이 더할 수 있다고 고려된 급부가 서로 다르다는 사실이다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에, 구제는 그 주문에서 확인된다. 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우에는, 이유에서의 판단만으로 그 급부를 확정할 수 없다. 다만 합성 장면에는 연도·금액·기산일과 판결 결과가 설정되어 있지 않아, 이 절에서 확정할 수 있는 것은 이런 조건부 구별뿐이다.
이 절이 허용하는 것은, 이유에서 유리한 판단이 있어도 그 판단만으로 주문에 없는 급부를 확정할 수 없다는 결론과, 구제의 내용을 주문의 범위에서 찾는다는 원칙이다. 이유에서 권리를 인정했다는 사정만으로 주문이 부족해도 충분하다고 볼 수는 없다. 허용되지 않는 것은, 판결 전체의 의미를 헤아리는 과정에서 이유의 판단을 주문에 없는 지급명령으로 옮기는 방식을 쓰는 것이다. 주문은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
5.10단계 안의 세부 구분
새 요구는 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거쳐야 하며 법원의 인식만으로 추가되지 않는다는 전제를 받아, 신청 범위 안의 주문에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다. 여기서 주문은 재판의 결론을 표시하는 부분을 뜻하며, 원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제208조에 놓여 있다. 제1항은 판결서에 “당사자와 법정대리인”, “주문”, “청구의 취지 및 상소의 취지”, “이유”, “변론을 종결한 날짜”, “법원”을 적도록 하면서 항목을 구분한다. 제2항은 “판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다”고 정한다. 문언은 이유를 주문의 정당성을 뒷받침하는 판단 표시의 자리에 두고, 주문은 주문대로 별도 항목으로 둔다.
따라서 저자의 결론은 신청 범위 안의 주문에서 다시 나누어 판정할 부분을 세 가지 조건으로 한정한다는 것이다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에 판정이 성립한다. 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우 그 부족은 메울 수 없다. 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 경우 미확정으로 남는다. 이 구별은 이유에서 유리하게 판단된 사정과 주문이 실제로 명하는 급부가 서로 다른 기능을 가지기 때문에 요구된다.
그럼에도 판결 전체의 의미로 주문의 부족을 보충할 여지가 있다는 반론이 가장 강하게 작용한다. 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생긴다는 점에서 이 반론은 현실적인 불편을 겨냥한다. 이 유리한 판단은 왜 주문이 정당한지를 설명하는 자료일 뿐 구제의 내용 자체를 명령하는 문장이 아니기 때문이며, 반론이 지적한 표현의 부정확함이 남는다고 해서 주문에 없는 급부를 별도로 만들어 낼 수는 없다.
합성 장면에서 원고 A는 물건 인도를 구했고, 법원은 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다. 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유가 판단 기록으로 지정되어 있다. 이 기록에서 물건 인도라는 신청 범위 안의 급부가 주문으로 재판되었는지를 대조할 때, 적법한 신청 범위에 들어간 급부는 위 조건에 따라 판정할 수 있다. 다른 급부가 신청 범위 밖에 남아 있고 변경으로 들어오지 않았다면 법원이 이를 임의로 더할 수 없다는 차단이 유지된다. 만약 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오면 종전의 신청 밖이라는 차단을 다시 판단하지만, 실사건의 사실·이행 결과는 이 장면으로 확정되지 않으므로 미확정으로 남는다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은 신청 범위 안의 주문이 확인된 범위에서 필요한 급부를 나누어 판정하는 것이고, 이유에 유리한 판단이 있더라도 주문에 없는 지급명령을 만들어 내는 것은 허용하지 않는다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 명시된 조건에 한정한다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 전제 아래 이번에 묻는 것은 신청 범위 안에서 주문이 실제로 어느 쪽에 놓이는지다. 이 장면에서 필요한 급부의 위치를 확인해야 한다. 판결서의 기재는 이와 같은 구별에 관한 자료다.
민사소송법 제208조 제1항은 판결서에 적어야 할 사항을 열거한다. 그 가운데 두 번째는 주문이고, 세 번째는 청구의 취지 및 상소의 취지, 네 번째는 이유다. 이 조문의 문언상 주문은 재판의 결론을 표시하는 부분이다. 청구의 취지는 판결이 응대할 신청의 범위를 드러내는 기재이고, 이유는 그러한 주문이 정당하다는 점을 설명하는 자리다. 따라서 문언만으로도 판단의 산출물과 판단의 설명이 따로 놓여 있음을 읽을 수 있다. 이 항은 판결서의 구성만 정하며 구제의 확장 조건까지 직접 말하지는 않는다.
필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에, 주문의 실효가 열린다. 반대로 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우, 그 급부는 막힌다. 여기서 실효와 차단을 나누는 까닭은 구제의 내용을 확인하는 자리와 신청의 범위를 확인하는 자리가 각각 다르기 때문이다. 청구의 취지는 어느 쪽이 신청되었는지를 보여 주고, 주문은 그 가운데 무엇이 실제로 재판되었는지를 확정한다. 이 두 확인이 둘 다 성립할 때만 주문이 급부를 연다고 말할 수 있다.
그러나 판결 전체의 의미로 주문의 부족을 보충할 여지가 있다는 반론이 가장 강하게 다가온다. 실수로 표현이 어긋나 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생기는 것을 막아야 한다는 손실과, 읽는 사람이 굳이 문맥을 맞춰 주문을 고쳐 읽어야 하는 불편이 이 반론에 실려 있다. 이유에 유리한 판단이 서면 그 판단을 구제로 옮겨야 한다는 생각도 함께 작용한다. 앞의 답은 이 우려를 지우지 않는다. 문장의 어색함과 판단의 부당함은 별개다.
합성 장면에서 확인할 사실은 신청한 급부가 물건 인도라는 점이고, 문제가 된 다른 급부가 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 거론된다는 점이다. 앞의 조건에 비추면 다른 급부가 원고가 신청한 물건 인도의 범위에 들어왔는지는 드러나 있지 않다. 청구의 취지, 변경 신청과 그 송달, 판결의 주문과 이유 가운데 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없으므로, 이 장면만으로 다른 급부를 명할 수 있는지 확정할 수 없다. 확인된 기록으로 판단할 수 없는 부분은 미확정으로 남는다. 실제 사건의 이행 결과 역시 이 자리에서 논할 수 없다.
그러므로 신청 범위 안의 주문을 읽을 때, 열리는 조건과 막히는 조건, 확인할 수 없는 경우를 섞지 않는 것이 이 절이 허용하는 읽기다. 주문 없는 지급명령을 이유에서 끌어오거나, 신청 밖의 급부를 더 나은 결론이라서 주문에 더하는 읽기는 이 절이 허용하지 않는다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
새 요구는 적법한 청구 변경의 요건과 방식을 거쳐야 하며 법원의 인식만으로 추가되지 않는다는 전제 아래, 이번 절이 다루는 것은 이유와 주문의 어긋남에서 남는 구제 필요를 어떻게 다룰 것인지이다.
민사소송법 제208조 제1항은 판결서에 적어야 할 사항을 나열하면서 “2. 주문”과 “4. 이유”를 각각 별개의 항목으로 둔다(민사소송법 제208조). 이 문언은 판결서의 구성 요소를 구별하는 것이며, 주문이 재판의 결론을 표시하는 부분임을 분명히 한다. 같은 조 제2항은 판결서의 이유에 “주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다”고 규정한다(민사소송법 제208조). 이 규정에서 이유의 역할은 주문의 정당성을 설명하는 것으로 정해지고, 구제의 내용을 새로 만들어 내는 자리가 아니다.
이 두 항의 배치가 이 물음에 대한 기준을 만든다. 따라서 주문에 나타나지 않은 급부는 이유에서 아무리 유리하게 판단되었다 해도 확정된 구제가 아니다. 여기서 주문은 재판의 결론을 표시하는 부분을 뜻하며, 판결서의 다른 기재와 그 기능이 구별된다. 이유에서 권리를 인정하면 주문이 부족해도 충분한지가 문제 되는 까닭이 바로 이 구별에 있다.
판결 전체의 의미로 주문의 부족을 보충할 여지가 있다는 반론은, 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생긴다는 점을 지적한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 실질적인 권리회복의 기회 상실이다. 판결서의 형식이 주문과 이유를 나누어 둔 것은 이유에 기재된 판단을 주문에 없는 구제로 옮기는 것을 허용하지 않기 때문이다. 반론이 지적한 불이익은 남으나, 그 때문에 주문의 구별이 무너지지는 않는다.
원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지를 앞의 조건과 대조하면, 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에만 신청 범위 안의 주문 단계에 이른다. 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유의 대응이 확인되지 않으면 판정은 미확정으로 남는다. 합성 장면만으로 실제 기록의 내용을 확정할 수 없으므로, 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는지 여부는 조건부로만 표시된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 이유에서 권리를 인정했다는 사실만으로 주문이 부족한 상황을 메우는 것은 허용되지 않고, 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다. 그러므로 주문에 없는 급부를 확정된 구제로 읽어 내는 것은 이 절의 범위를 벗어난다. 구제 필요가 남는데 신청 때문에 제한된다면 무엇을 남겨야 하는가?