요약
신청의 범위와 그 범위 안의 판단을 나누어야 절차상 제한을 실체적 권리의 전면 부정으로 읽지 않는다.
6.1통로가 열리는 기준
이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다. 원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다. 이번 재판이 닿지 않은 부분까지 패소의 의미를 늘리면 다음 구제도 사라진다. 이런 우려를 확인한 뒤에야 구제 필요가 남는데 신청 때문에 제한된다면 무엇을 남겨야 하는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가를 따져야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제203조이다. 그 조문은 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조)고 선을 긋는다. 여기서 법원은 심판의 주체이고, 신청하지 아니한 사항은 당사자가 요구한 범위 밖의 대상이며, 판결하지 못한다는 것은 그 범위 밖에 대한 판단 자체가 이번 판결에 담기지 못함을 뜻한다. 이 문언은 신청의 존재 여부가 아니라 그 범위를 기준으로 심판의 한계를 정한다.
이 문언을 받은 뒤에야 신청의 범위와 그 범위 안의 판단을 구별해야 한다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우 이 구제의 입구가 열린다(민사소송법 제203조). 범위 안이면 판단할 수 있고 밖이면 판단하지 못한다는 나눔이 있어야, 절차상 제한을 실체적 권리의 전면 부정으로 읽지 않는다. 민사소송법 제208조는 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다(민사소송법 제208조)고 요구한다.
경계를 설명하는 일이 사실상 새로운 소송을 부추길 수 있다. 이번 판결이 닿지 않은 미심판 부분, 즉 해당 신청과 주문에 포함되지 않은 부분을 남겨 두면 당사자는 그 부분을 다시 꺼내야 하고, 표정과 표현이 어긋난 자리에서조차 추가 절차를 불러올 수 있다는 불편이 생긴다. 그런 손실이 분명하더라도 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록할 수는 없다. 거절의 범위를 넘겨 확정된 것으로 만들면, 다음 구제의 문이 미심판 부분까지 함께 닫히기 때문이다.
합성 장면에서는 원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다는 것뿐이다. 이 장면을 위 기준에 견주면, 인도 청구가 신청 범위 안에 있고 다른 급부가 그 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없다면 이 구제의 통로는 열리지 않는다. 반대로 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오면 종전의 신청 밖이라는 차단을 다시 판단한다. 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유의 대응은 아직 확인되지 않았으므로, 그 대응을 확인할 수 없는 한 확정된 답은 남지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 신청 범위 안에서 특정된 급부·당사자·조건을 주문으로 심판한 경우에 그 입구를 여는 판단이며, 허용하지 않는 것은 신청 밖 급부를 임의로 더하거나 그 밖의 사항을 패소 확정 사항으로 기록하는 판단이다. 따라서 미심판 부분은 남겨 두되 그 의미를 확정된 거절로 부풀릴 수 없고, 경계가 분명해졌다는 사정만으로 새로운 소송이 생겼다고 볼 수도 없다.
6.2구제가 막히는 조건
앞 절이 확인한 대로 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에는 이 구제가 작동한다. 그 조건을 뒤집어 보면, 구제 필요가 남아 있는데 신청 때문에 제한된다면 무엇을 남겨야 하는지가 문제로 떠오른다. 신청의 범위와 그 범위 안의 판단을 나누어야 절차상 제한을 실체적 권리의 전면 부정으로 읽지 않는다. 이 구별을 지키지 않으면 남은 구제 필요까지 패소의 범위에 포함시켜 버리는 결과가 생긴다.
이 물음에 답하는 근거는 민사소송법 제203조에 있다. 그 조문은 "당사자가 신청하지 아니한 사항"이라는 표현으로 심판의 바깥 경계를 표시한다(민사소송법 제203조). 여기서 주체는 법원이고, 금지되는 행위는 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대한 판결이며, 조건은 당사자의 신청이 없는 경우이다. 법원은 자신의 판단에 따라 필요한 급부를 주문에 더할 수 없고, 청구취지·변경신청에서 확인되는 신청의 범위 안에서만 판결을 한다.
그 문언을 적용하면 이 절의 결론이 나온다. 원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 되는데, 다른 급부가 신청 범위 밖에 남아 있다면 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 이상 이 구제는 막힌다. 이 판단은 신청의 범위와 그 범위 안의 판단이라는 두 단계를 구별할 때에만 정확하다. 앞 단계는 심판의 대상이 무엇인지, 뒤 단계는 그 대상에 대해 법원이 무엇을 말할 수 있는지를 정하며, 뒤 단계의 판단으로 앞 단계의 범위를 넓힐 수는 없다.
가장 강한 반론은 이 경계를 설명하는 일이 사실상 새로운 소송을 부추긴다는 점을 겨냥한다. 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생기고, 구제 필요가 남은 당사자는 같은 분쟁을 다시 가져올 수밖에 없다. 그러한 손실과 불편은 사라지지 않지만, 그렇다고 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록할 수는 없다. 패소의 범위는 신청한 사항에 대해서만 정해지므로, 신청하지 아니한 사항은 그 판결에서 패소의 의미를 가질 수 없다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 그 경계와 대비된다. 원고 A는 물건 인도를 구했고, 다른 급부는 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로만 제시된 것이지 적법한 변경으로 신청된 것은 아니다. 그 변경과 송달의 유무, 최종 청구취지와 판결의 대응은 장면에 정해져 있지 않으므로, 그 부분은 확정할 수 없는 상태로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 신청 범위 밖의 급부는 이 구제의 주문으로 명할 수 없다는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 급부에 대해 패소가 확정되었다는 것이다. 미심판 부분은 해당 신청과 주문에 포함되지 않은 부분이며, 그 부분을 패소의 기록으로 남기는 일은 이 구제의 경계를 넘는다. 이 판단은 청구취지 변경신청과 송달된 판결 주문·이유라는 기록의 대응을 확인하는 단계에 이르기 전에는 완성되지 않는다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 되는 자리에서, 필요한 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없으면 이 구제는 막힌다. 그런데 이 차단이 가리키는 것은 어디까지인지, 또 그 경계를 무엇으로 판단할지가 남는다. 이 물음은 구제가 막힌 경우와, 자료가 없어 무엇이 막혔는지조차 판단할 수 없는 경우를 가르는 첫 자리이다.
이 구분은 신청의 범위를 정한 조문에서 출발한다. 민사소송법 제203조는 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다"고 정한다(민사소송법 제203조). 이 문언이 막는 것은 당사자가 신청하지 않은 사항을 주문에 올리는 일이다. 여기서 말하는 주체는 법원이고, 금지되는 행위는 신청된 사항을 넘어 판결을 내리는 일이다. 따라서 조문은 신청의 바깥에 무엇이 있는지를 정하는 문제를 다루지 않는다.
그 경계를 정하는 데는 신청된 사항 안에서 어떤 판단이 내려졌는지도 함께 봐야 한다. 민사소송법 제208조 제2항은 판결서의 이유가 "주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단"을 담도록 정한다(민사소송법 제208조). 여기서 두 단계가 갈린다. 첫째는 어떤 급부가 신청 범위 안에 들어와 주문으로 재판될 수 있었는지이고, 둘째는 그 범위 안에서 실제로 무엇이 판단되었는지이다. 두 가지를 합쳐야 최종 청구취지와 판결의 대응이 확인된다. 확인이 되지 않으면 저자는 판정을 미확정으로 남긴다.
그렇게 두는 까닭은 패소 확정으로 기록될 손실이 다르기 때문이다. 경계를 설명하는 일이 새로운 소송을 부추길 수 있다는 반론은, 자료가 없는 틈에 남은 권리를 다시 따져 달라는 청구가 줄을 이을 수 있다는 점을 겨냥한다. 저자의 답은 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록할 수는 없다는 것이다. 미확정으로 남기는 것은 권리구제를 거절한다는 뜻이 아니라, 그 부분을 확정된 패소로 묻지 않겠다는 뜻이다. 확정의 의미를 신청 범위 안에 묶어 두지 않으면 표현상의 착오만으로 다음 구제가 사라진다.
이 장면에서 이 구별이 닿는 부분은 좁다. 원고 A는 물건 인도를 구했는데 다른 급부를 명하는 문제가 나온 그 자리에서, 청구취지와 변경신청, 그리고 송달된 판결의 주문·이유에 무엇이 담겼는지는 이 장면만으로 확인되지 않는다. 따라서 원하는 급부가 최종 신청 범위 밖에 남았는지, 아니면 범위 안에서 주문으로 재판되었는지는 미확정으로 둔다. 다만 자료가 없다는 사정만으로 구제가 막힌 것이라고 단정할 수도 없다. 이 절에서 확인할 수 있는 것은 미심판 부분이란 해당 신청과 주문에 포함되지 않은 부분이라는 정의와, 그 부분을 확정된 패소로 남겨 두지 않는다는 경계이다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 하나다. 신청 범위와 그 안의 판단이 확인되지 않는 경우, 판정을 미확정으로 남기고 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 반대로 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록하는 방식으로 미심판 부분을 처리하면 안 된다. 여기까지가 이 절이 정하는 경계이고, 자료를 무엇으로 확인할지라는 물음은 아직 열려 있다.
6.4판단에 필요한 기록
앞 절에서 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별하기로 하였다. 그렇다면 구제 필요가 남는데 신청 때문에 제한된다면 무엇을 남겨야 하는가? 이 물음은 판결이 다루지 못한 범위를 어떻게 기록으로 남길지에 관한 것이다. 여기서 먼저 확인할 것은 그 범위가 무엇으로 표시되어야 하느냐이다.
이 절의 기준이 되는 문언은 민사소송법 제203조로서, "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다"고 정한다(민사소송법 제203조). 이 문언은 판결의 주체인 법원에 대하여, 판결하지 못하는 대상을 당사자가 신청하지 아니한 사항으로 한정한다. 여기서 말하는 신청은 재판을 통해 받기를 원하는 내용이 특정되어 제출된 청구를 뜻하며, 그 청구에 담긴 사항이 판결의 한계를 이룬다. 따라서 문언은 신청 밖의 사항을 임의로 심리해 주문에 올리는 것을 막는 조항이지, 신청 안의 사항을 법원이 재판에서 배제하는 조항은 아니다. 이 구분이 이번 물음의 출발점이다.
제203조가 막는 것은 신청 밖 사항에 대한 판결이고, 그 범위 안에서 주문이 선포되면 그 부분에 대하여는 판단이 마무리된다. 이와 함께 민사소송법 제208조는 "판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 규정한다(민사소송법 제208조). 이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다는 기준이 여기에 해당한다. 따라서 이 판정은 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유를 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 이 미심판 부분은 해당 신청과 주문에 포함되지 않은 부분을 뜻한다. 여기서 미심판 부분과 패소 확정된 부분을 구별해야 하는 이유는, 전자의 경우에 아직 판단받지 못한 범위가 남는 것이고 후자의 경우에는 판단받았으나 그 결론이 청구를 배척한 것으로 정해지는 것이기 때문이다. 이 둘은 같은 판결의 흔적을 가리키지만 법적 의미가 다르다.
남은 범위를 별도로 표시해 주면 청구인이 이를 근거로 다시 청구를 제기하거나, 피청구인에게 그 범위를 둘러싼 새로운 다툼을 부담시키는 결과가 생길 수 있다. 그 때문에 당사자의 표현 실수로 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생긴다는 반론도 제기될 수 있다. 그럼에도 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록할 수는 없다. 패소의 의미는 이미 주어진 판단에 기한 것으로 한정해야 하고, 판결이 닿지 않은 부분까지 그것을 연장하면 나중에 그 부분을 다툴 기회가 애초에 닫히기 때문이다. 다만 이 답은 새로운 소송을 권하거나 가능성을 뒷받침하는 내용이 아니며, 단지 이번 기록에 무엇을 담을 수 없음을 확인할 뿐이다.
원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 되는 장면을 놓고 보면, 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에 판정을 세울 수 있다. 반대로 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우에는 판정의 근거로 삼을 주문이 없다. 이 경우를 법원이 판정을 거부한 것이라기보다는 그 주문의 범위 안에서 판단할 대상이 정해지지 않은 것으로 보아야 한다. 다만 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 실제로 어떤 기록이 어떤 형태로 제출되었는지는 이 장면에서 정해진 바 없으므로 확정할 수 없다.
따라서 이 판정은 신청 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에만 성립하고, 그 밖의 부분은 미심판 부분으로 남는다. 신청 밖에 남은 범위가 있어도 이를 패소 확정 사항으로 옮겨 적을 수 없고, 이는 구제가 막힌 상태가 아니라 기록상으로 판단되지 않은 상태라는 뜻이다. 그 기록은 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유이다. 신청의 범위를 넘어 새 급부를 주문에 더하거나, 미심판 부분을 패소로 단정하는 것은 이 판정이 허용하지 않는다. 다만 이는 어떤 사정이 바뀌면 판정이 뒤집히는가?
6.5판정을 바꾸는 사정
이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다는 전제 아래, 원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다. 그런데 어떤 변경이 기존 단계의 판정을 뒤집는가. 바로 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오는 경우다.
이 물음에 답하는 근거는 민사소송법 제203조의 문언이다. 그 문언은 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조)고 정한다. 여기서 주체는 법원이고, 금지되는 행위는 신청 밖 사항에 대한 판결이며, 조건은 당사자가 그 사항을 신청하지 아니한 경우다. 이 조문은 신청의 범위를 정하는 규율이지, 신청 안에 속한 급부가 어떤 내용인지 정하는 규율이 아니다.
그 문언과 이 절의 결론을 이으면 신청의 범위 판단과 그 범위 안의 판단이 서로 다른 단계임이 드러난다. 민사소송법 제208조 제2항은 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다(민사소송법 제208조)고 하여, 이유가 담당하는 것이 주문의 정당성 설명임을 보여준다. 따라서 신청 밖이라는 절차상 제한은 실체적 권리의 전면 부정이 아니다. 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오면 종전의 신청 밖이라는 차단은 다시 판단된다.
가장 강한 반론은 경계를 설명하는 일이 사실상 새로운 소송을 부추길 수 있다는 점이다. 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생기고, 결국 그 손실은 처음부터 구제받을 수 있었던 사람에게 돌아간다. 이 불리한 부분을 지울 수는 없다. 신청 범위의 경계를 설명하는 것은 신청 안의 미심판 부분과 밖의 사항을 나누는 일이지, 밖의 사항에 패소의 의미를 부여하는 일이 아니다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A는 물건 인도를 구했고 다른 급부의 명이 문제 되었다는 사실뿐이다. 이 다른 급부가 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유의 기록상 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오는지, 아니면 범위 밖에 남아 법원이 임의로 주문에 더할 수 없는지에 따라 단계 판정이 갈린다. 그러나 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없으면 미심판 부분의 범위도 미확정이다.
이 절이 허용하는 것은 신청 범위 안에서 주문으로 재판된 급부에 대해 단계부터 다시 판정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 신청 밖 사항을 판결로 확정하거나 그 사항을 패소 확정으로 기록하는 것이다. 여기서 미심판 부분은 해당 신청과 주문에 포함되지 않은 부분을 뜻하며, 그 부분에 대한 권리 판단은 이번 주문에서 확인되지 않는다. 다음으로 남는 것은 표시를 받지 못한 사항의 처리다.
6.6가장 강한 반론과 답
원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 되는 장면에서, 법원이 신청에 없는 급부까지 주문에 담아야 하는지가 드러난다. 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어오면 종전의 신청 밖이라는 차단을 다시 판단한다고 앞 절에서 정리하였다. 다만 그 차단을 무너뜨리지 않고도 남는 구제 필요를 어떻게 기록할지가 물음으로 남는다. 신청 범위와 그 안의 판단이 함께 처리되지 않으면, 이번 판결이 다루지 않은 부분까지 이전에 패소하였다는 뜻이 되어 버린다.
민사소송법 제203조는 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다."고 정한다. 이 문언은 판결의 주체인 법원과 그 행위인 판결의 한계를 신청의 범위에 묶어 두고, 신청하지 않은 사항을 판결의 대상으로 삼지 못하게 한다. 신청은 당사자가 법원에 구하는 급부의 범위를 가리키고, 신청한 사항은 그 범위에 들어온 것을 말한다. 문언상 조건은 신청 여부이며, 신청에 없는 급부가 실체적으로 정당한지와는 별개로 다루어지는 제한이다. 이 조문은 신청의 범위와 주문의 대상이 어떻게 맞물리는지를 규정할 뿐이다.
위 문언은 신청 범위 안의 급부를 주문으로 재판하는 경우와 밖에 남은 급부를 법원이 임의로 더할 수 없는 경우를 나누어 판단하도록 한다. 전자에서 판결의 정당성은 주문에서 확인되고, 이유는 그 주문이 정당하다는 것을 설명한다. 민사소송법 제208조 제2항은 이유가 주문의 정당성을 뒷받침할 정도로 판단을 표시할 것을 요구한다. 구별이 필요한 까닭은 절차상 제한을 실체적 권리의 전면 부정으로 읽지 않기 위해서이다. 미심판 부분, 즉 해당 신청과 주문에 포함되지 않은 부분은 판결이 닿지 않은 것으로 남아야지, 권리가 없다는 확정으로 기록될 수 없다.
경계를 설명하는 일이 사실상 새로운 소송을 부추길 수 있다는 반론이 있다. 판결에 미심판 부분이 남는다고 밝히면, 당사자는 그 부분을 따로 청구하여야 하고, 분쟁이 한 번에 끝나지 않으며 결과적으로 소송과 비용이 늘어난다. 당사자가 표현을 잘못해 청구취지와 실제 원하는 급부가 어긋난 경우에는, 법원이 그 표현을 넘어서 구제하지 못한다는 절차상 제한 때문에 권리를 충분히 구제받지 못하는 결과가 생기기도 한다. 이러한 불편에도 불구하고 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록할 수는 없다. 패소 확정은 판결에 포함되지 않은 사항까지 종국적으로 권리가 없다는 상태로 남기는 기록인데, 신청하지 않은 사항을 기록의 대상으로 삼는 것은 판결의 범위 제한과 어긋나기 때문이다.
이 장면에서 원고 A는 물건 인도를 신청 범위 안에 두었고, 법원이 다른 급부를 주문으로 심판할 수 있는지는 판결 주문과 이유의 대응에서 확인되어야 한다. 필요한 급부가 적법한 변경으로 신청 범위에 들어와 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우 신청의 제한은 작동하지 않는다. 반대로 원하는 급부가 신청 밖에 남고 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우, 그 급부는 미심판 부분으로 남는다. 청구취지·변경신청과 송달된 판결 주문·이유의 대응을 확인할 수 없는 경우 이 절의 구별은 확정되지 않고, 이 장면에는 송달·이행 결과나 판결의 확정 여부가 정해지지 않았으므로 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 것은 신청의 범위를 넘어선 급부를 주문에 담지 못하는 제한과, 그 제한 아래에서 미심판 부분을 패소 확정으로 옮기지 않는 구별이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 신청 범위 밖의 급부를 명하는 판결, 미심판 부분을 권리 부정의 기록으로 남기는 처리, 그리고 절차상 제한을 권리의 전면 부정으로 읽는 해석이다. 미심판 부분을 법원이 인지하지 못해 넘긴 사항이 확정적으로 기각되었다고 볼 수 있는지도 이 구별 안에서 다루어지지 않으며, 확정된 부분과 미심판 부분은 기록에서 분리되어야 한다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절은 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록할 수는 없다고 확인했다. 이 결론을 전제로 이 절의 물음은 좁아진다. 구제가 필요한데 신청의 제한 때문에 판결이 닿지 못한다면, 그 판결이 남기는 것은 무엇이어야 하는가. 이 구별이 이 절의 결론이다.
이 물음에 대한 근거는 민사소송법 제203조에 있다. 이 조문은 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다"고 선언한다. 여기서 법원은 판결의 주체이고, 당사자의 신청은 판결이 닿을 수 있는 사항의 경계이며, 신청하지 아니한 사항은 그 경계 밖을 가리킨다. 조문은 판결할 수 없다고 금지하지, 신청 밖 사항 자체가 권리로서 없다고 선언하지 않는다. 이 문언의 구조가 핵심이다.
제203조는 판결의 범위를 절차적으로 제한하고, 그 제한이 실체적 권리의 존재까지 부정하지 않는다는 점에서 위 결론을 뒷받침한다. 제208조 제2항은 "주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 요구한다. 주문의 정당성은 이유에서 설명되고, 그 주문은 신청 범위 안에서만 선언된다. 따라서 미심판 부분, 즉 해당 신청과 주문에 포함되지 않은 부분은 판단 자체가 없는 상태로 남는다. 이 두 단계를 구별해야 하는 이유가 여기에 있다.
원고 A는 물건 인도를 구했고, 법원은 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다. 만약 법원이 임의로 다른 급부를 주문에 더하면, 당사자는 다음에도 신청을 넘어서는 구제를 기대하게 된다. 그 부분은 심판되지 않았고, 심판되지 않은 사항에 패소의 의미를 부여하는 것은 반론의 불리함을 정정하지 못한다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 제한적이다. 원고 A의 신청 범위에 다른 급부가 들어왔는지, 들어오지 않았는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 한, 미심판 부분의 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 신청 범위 안에서의 주문과 그 주문의 정당성을 설명하는 판단이다. 허용하지 않는 것은 신청 범위 밖의 급부를 주문에 더하거나, 그 밖의 사항을 패소 확정으로 기록하는 일이다. 미심판 부분은 그렇게 남겨져야 하고, 그것은 사라진 권리가 아니라 아직 심판되지 않은 상태다.
6.8이 절이 맡는 범위
그 결론은 이유가 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다는 것으로, 판결서 안에서 이유와 주문이 맡은 일이 다르다는 전제를 받아온다. 이제 남은 물음은 법원이 스스로 옳다고 본 해결을 당사자가 신청하지 않았더라도 주문에 넣어 명할 수 있는가이다. 이 물음은 신청의 범위와 그 범위 안에서 법원이 내리는 판단을 나누어 보아야 하며, 나누지 않고 하나로 읽으면 절차상의 제한이 실체적 권리를 통째로 부정하는 것으로 잘못 읽힌다.
민사소송법 제203조(처분권주의)는 법원이 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다고 선언한다(민사소송법 제203조). 이 문언에서 법원은 심판의 주체이고, 당사자가 신청하지 아니한 사항은 심판의 대상에서 빠진다. 판결하지 못한다는 문구는 금지가 아니라 권한의 한계를 적은 것으로 읽는다. 그러므로 법원이 아무리 옳다고 보아도 그 사항이 신청 안에 들어 있지 않다면 주문으로 명할 수 없다. 이 조문이 다루는 것은 신청과 판결 대상의 대응이며, 그 신청 안에서 어떤 판단을 적을 것인지는 이 조문의 범위 밖에 둔다.
이 근거가 끌어내는 이 절의 결론은 두 단계를 나누어야 한다는 것이다. 먼저 신청의 범위를 따져 필요한 급부가 그 안에 들어 있는지 확인하고, 다음으로 그 범위 안에서 주문으로 재판했는지 살핀다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는 신청 밖이라는 제한이 절차에 관한 것이지, 그 급부에 관한 실체적 권리가 없다는 선언이 아니기 때문이다. 남아 있는 구제 필요는 미심판 부분으로 남겨 두며, 여기서 미심판 부분이란 해당 신청과 주문에 포함되지 않은 부분을 뜻한다. 이 부분을 패소로 정리하면 남은 구제 필요까지 함께 없어진다.
가장 강한 반론은 그러한 경계 설명이 오히려 새로운 소송을 부추긴다고 본다. 즉, 당사자의 표현 실수나 법적 지식의 부족 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생기고, 미심판 부분을 남겨 두는 것이 사실상 다음 재판을 부추기는 불편이 된다는 지적이다. 이 불리한 점을 지우지 않으면서도 답은 같다. 패소 확정은 실체적 권리 판단의 의미를 담으므로, 신청하지 않은 사항을 거기에 넣는 것은 제203조가 막는 판결을 기록상으로 만드는 결과가 된다. 그러므로 구제 필요가 남는 한 그것은 미심판 부분으로 남긴다.
합성 장면에서 원고 A는 물건 인도를 구하는데, 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 법원이 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 된다. 이 장면에서 앞의 조건은 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유의 기록뿐이며, 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에는 신청 범위 안의 주문이 선다. 반대로 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없다면 차단된다. 실제 사건의 송달·이행 결과는 확인하지 못하였으므로 판정을 내릴 수 없는 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 신청의 범위와 그 범위 안의 판단을 나눈 뒤, 신청 밖에 남은 것은 패소로 기록하지 않고 미심판 부분으로 남긴다는 좁은 결론이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 법원이 신청하지 않은 사항을 주문에 넣어 명하거나, 미심판 부분을 이미 패소 확정된 사항으로 정리하는 것이다. 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 때에는 미심판 부분의 범위도 확정하지 못한다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
이전 단계에서는 이유가 주문의 정당성을 설명할 뿐이고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다는 점을 남겼다. 구제 필요가 남는데 신청 때문에 제한된다면 무엇을 남겨야 하는가라는 물음은 바로 이 경계선에서 시작한다.
이 물음에 답하는 첫 문언은 민사소송법 제203조에 놓여 있다. 그 조문은 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다고 정한다. 여기서 말하는 주체는 법원이고, 금지된 행위는 신청하지 아니한 사항에 대한 판결이며, 그 조건은 당사자의 신청이 없는 경우이다. 민사소송법 제203조는 신청의 유무를 기준으로 삼을 뿐, 신청된 사항이 타당한지는 이 문언 안에서 다루지 않는다.
민사소송법 제203조의 문언과 이 절의 결론을 이으면, 해당 원문 문언만 신청 범위 안의 주문의 판정 근거로 쓴다는 기준이 나온다. 이 기준은 신청의 범위를 정하는 판단과 그 범위 안에서 주문을 내리는 판단을 구별한다. 전자는 법원이 다룰 수 있는 대상의 경계를 세우고, 후자는 그 경계 안에서 어떤 급부를 명할지를 정한다. 민사소송법 제208조 제2항이 이유에 요구하는 것은 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하는 것이다. 이 문언은 주문의 정당성을 설명하는 데 그치며, 그 설명을 신청 밖의 급부로 넓히는 근거가 되지 않는다. 따라서 판결이유로 확장하면 안 된다.
가장 강한 반론은 이 경계 설명 자체가 사실상 새로운 소송을 부추길 수 있다는 데 있다. 즉, 법원이 이번에 주문하지 않은 부분을 미심판으로 남겨 두면, 당사자는 그 부분에 대하여 다시 소를 제기해야 하고 분쟁은 하나의 절차에서 끝나지 않는다. 더 나아가 당사자의 표현 실수 때문에 명백한 권리구제를 거절하는 결과가 생긴다. 이런 불편과 손실에도 앞의 답은 흔들리지 않는다. 미심판 부분을 패소로 적어 버리면 그 자체로 다음 구제의 길이 닫히므로, 반론이 지적한 번거로움은 남기더라도 기록의 방향은 정해진 쪽으로 유지된다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고가 물건 인도를 구했고, 다른 급부가 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 문제 되었다는 점이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 물건 인도라는 급부가 청구취지에 들어 있는 신청 범위 안의 사항인지, 다른 급부가 그 범위를 벗어나는지가 판단의 축이 된다. 다만 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 지금, 어느 급부가 주문으로 재판된 범위에 들어갔는지는 미확정으로 남는다. 실사건의 송달이나 이행 결과도 정해지지 않았으므로 여기서 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 신청 범위 안의 주문을 해당 원문 문언으로 뒷받침하는 판단이고, 허용하지 않는 것은 그 문언을 신청 밖의 급부로 이어 붙이거나 미심판 부분을 패소로 확정하는 판단이다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에는 판단의 대상이 되지만, 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우에는 그렇지 않다. 미심판 부분은 해당 신청과 주문에 포함되지 않은 부분을 뜻하며, 이 정의는 패소 확정의 의미와 분리해서 읽어야 한다.
6.10단계 안의 세부 구분
제203조는 "법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다"고 선을 그어 둔다. 앞서 이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다는 점만 받아 두고, 신청 범위 안의 주문에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다. 원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 되는 장면에서, 물음은 신청으로 열어 놓은 범위와 그 안에서 주문으로 실제로 판정된 부분을 구별하는 데 모인다.
이 구별은 민사소송법 제203조의 문언에서 직접 읽어 낼 수 있다. 그 문언이 금지하는 주체는 법원이고, 금지되는 행위는 판결이며, 그 대상은 당사자가 신청하지 아니한 사항이다. 다시 말해 법원이 주문에 올릴 수 있는 판정의 재료는 신청으로 정해진 범위 안에 머문다. 저자는 이 문언을 절차상 제한의 근거로 놓되, 그 문언이 실체적 권리의 존부까지 부정한다는 뜻은 아니라고 설명한다. 아울러 민사소송법 제208조 제2항은 판결서의 이유에 "주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 규정하여, 이유가 주문의 정당성을 뒷받침하는 자리임을 분명히 한다.
이 근거와 이 절의 결론 사이에는 단계가 하나 놓인다. 같은 신청 범위 안이라도 주문에서 실제로 재판된 부분과 그렇지 않은 부분이 남을 수 있으므로, 여기에 미심판 부분이라는 용어를 쓴다. 이 절에서 세부 구분을 나누는 조건은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 한정된다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에만 판정이 성립하고, 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우에 차단되며, 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 경우 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 경계를 설명하는 일이 사실상 새로운 소송을 부추길 수 있다는 점에서 출발한다. 판결문이 신청 밖 부분을 따로 표시하면 당사자는 그 표시를 보고 남은 청구를 또 내야 한다고 느낄 수 있고, 결국 분쟁이 한 번에 끝나지 않는 셈이 된다. 표현을 잘못한 당사자가 명백한 권리구제를 거절당하는 불이익도 생길 수 있다. 저자는 이 불이익을 지우지 않으면서도, 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록할 수는 없다고 답한다. 미심판 부분을 패소로 기록해 버리면 다음 구제의 문이 닫히기 때문이고, 이는 앞서 우려한 손실과 같은 방향이다.
이 장면의 사실만으로 판정 조건을 대조하면, 원고 A가 신청한 급부는 물건 인도이고, 다른 급부가 신청 범위에 포함되어 있는지가 관건이 된다. 다른 급부가 적법한 변경으로 신청 범위 안에 들어와 그 범위 안에서 주문으로 재판되면 차단은 풀리지만, 이 장면만으로 청구취지의 최종 형태와 판결 주문의 대응이 어떻게 되었는지는 확인되지 않는다. 따라서 청구취지와 변경신청, 송달과 판결 주문 및 이유라는 실제 기록을 대조하기 전에는 단정할 수 없으며, 만약 그 대응이 확인되면 결론이 달라질 수 있으므로 미심판 부분은 미확정으로 남는다. 장면에 없는 판결 결과나 이행 성과를 끼워 넣어 판단을 앞당길 수는 없다.
신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록해서는 안 된다. 미심판 부분을 따로 표시하는 일이 다음 소송을 부추길 우려가 남더라도, 신청의 한계를 설명하는 일과 권리를 실체적으로 부정하는 일은 같은 것이 아니라는 경계를 지킨다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
이유는 주문의 정당성을 설명하고 구제의 내용은 주문에서 확인해야 한다는 결론을 전제로, 이번 재판이 닿지 않은 부분까지 패소의 의미를 늘리면 다음 구제도 사라진다는 점이 먼저 놓인다. 구제 필요가 남는데 신청 때문에 제한된다면 무엇을 남겨야 하는가라는 물음은 남은 구제를 보존하는 방식을 묻는 것이다. 장면에서 원고 A는 물건 인도를 구했는데 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 다른 급부를 명할 수 있는지가 문제 되고, 이 물음은 신청된 급부와 그 밖의 급부의 경계에서 갈린다. 앞 단계가 남긴 의문을 여기서 절차상 제한과 실체적 권리의 구분으로 좁혀 읽어야 한다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제203조다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 판결이며, 조건은 당사자가 신청하지 아니한 사항이라는 점이 문언에 그대로 새겨져 있다. 다시 말해 법원은 신청되지 않은 사항에 관한 판단을 주문에 올리지 못하며, 이것이 신청의 범위가 심판 대상의 외곽선이 되는 까닭이다. 이 문언은 다른 조문이 요구하는 형식이나 판결서의 분량까지 다루지 않고, 오로지 판결할 수 있는 사항의 범위만 한정한다.
제203조의 조건과 같은 결론을 잇는다. 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우 그 주문의 실효가 열리고, 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우 막힌다. 두 상태를 나누는 것은 한 줄의 선이다. 신청의 범위 안에 있으면서 주문으로 재판되었는가, 아니면 범위 밖에 남아 재판의 문 앞에 머물렀는가이다. 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 경우는 이 둘 사이에서 미확정으로 남는다. 이 셋을 섞으면 실체적 권리가 부정된 것처럼 읽히지만, 절차상 제한은 신청된 사항을 넘지 못한다는 데서 멈춘다.
경계를 설명하는 일이 사실상 새로운 소송을 부추길 수 있다는 반론은 무게가 있다. 표현의 실수로 권리를 인정하기 어려워지면 당사자에게 회복할 수 없는 불편과 손실이 남고, 그 책임을 당사자의 말에만 돌리는 것은 가혹한 결과로 이어진다. 반론이 겨누는 가치는 권리구제의 실효와 분쟁의 한 번 정리라는 두 축이다. 그러나 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록할 수는 없다. 사유를 알게 된 당사자가 다음에 구할 수 있는 길을 남겨 두는 편이, 이번 재판에서 확정한 범위 밖을 패소로 기록하여 그 문을 닫는 것보다 앞선다.
판단 기록은 청구취지·변경신청과 송달·판결 주문·이유로 남는다. 장면에서 물건 인도를 구한 신청과 달리 분쟁 해결에 도움이 된다는 이유로 기대되는 다른 급부가 미심판 부분에 남는다면, 그것은 이번 주문이 확정한 바가 아니다. 다만 변경신청으로 급부가 적법하게 신청 범위에 들어오면 종전의 신청 밖이라는 차단은 다시 판단된다. 장면에 없는 승패·이행 결과나 판결의 확정 내용은 여기서 판단되지 않고, 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 신청 범위 안에서 주문으로 재판된 급부가 실효로 열린다는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 범위 밖의 급부를 이번 주문이 확정한 것으로 기록하는 일이다. 미심판 부분을 패소 확정으로 적는 순간 다음 구제의 문은 닫히므로, 미심판 부분은 남겨 두어야 한다. 다음으로 넘어가면서 밝혀야 할 것은 그 경계선에 해당하는 물음이다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절에서 필요한 급부가 적법한 신청 범위에 들어 있고 그 범위 안에서 주문으로 재판된 경우에는 작동하고, 원하는 급부가 신청 범위 밖에 남아 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없는 경우에는 막히며, 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다고 정리했다. 이 정리가 말하는 작동과 차단은 같은 판결 안에서 서로 다른 자리를 가리킨다. 그러한 구별이 이 절에서 어떤 결론으로 이어지는지 확인해야 한다.
이 물음에 답하는 출발점으로 저자는 민사소송법 제203조를 둔다. 그 문언에 따르면 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조). 이 문장에서 주체는 법원이고, 행위는 판결이며, 조건은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 관한 것이다. 다시 말해 법원이 판결할 수 있는 자리는 신청한 사항으로 한정되며, 그 밖의 사항은 그 신청과 별개로 놓인다. 이 조문은 신청과 판결의 자리를 잡는 조문으로, 다른 쟁점은 다루지 않는다.
그 문언과 저자의 결론 사이에는 한 단계가 더 있다. 신청 밖이라는 이유로 법원이 그 사항을 주문에 넣지 못하는 것은, 그 사항에 관한 권리가 없다는 판단과는 다르다. 저자가 구별하는 두 범주 가운데 하나는 신청의 범위이고, 다른 하나는 그 범위 안에서 내려지는 판단이다. 전자가 판결의 자리를 정한다면 후자는 그 자리에서 무엇이 인정되었는지를 보여 준다. 여기서 저자가 본 절의 결론으로 삼는 것은, 신청의 범위와 그 범위 안의 판단을 나누어야 절차상 제한을 실체적 권리의 전면 부정으로 읽지 않는다는 것이다.
이 구별에 반대하는 쪽은, 신청의 경계를 설명하는 일이 사실상 새로운 소송을 부추길 수 있다고 지적한다. 이번에 닿지 않은 자리를 미심판 부분으로 남겨 두는 것은 그 자리를 다시 다투는 길을 열어 준다는 것이다. 표현이 조금 모자라 급부를 잘못 구했는데 법원이 그대로 물건 인도로만 판결한다면 당사자는 같은 분쟁을 다시 꾸려야 한다. 저자는 이 불편과 비용을 지우지 않으면서도, 신청 밖 사항을 패소 확정 사항으로 기록할 수는 없다고 답한다. 패소 확정으로 기록되는 것은 판단이 내려진 자리에 한정되어야 한다는 뜻이다.
이 장면에서 물건 인도는 신청한 급부이고, 다른 급부는 그 신청과 주문에 포함되지 않은 미심판 부분에 해당할 수 있다. 법원이 이를 임의로 주문에 더할 수 없다면 그 급부는 이번 판결에서 판단되지 않은 채 남는다. 다만 장면이 전부를 정해 두지 않아 최종 청구취지와 판결의 대응을 확인할 수 없는 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 미심판 부분을 미심판 부분으로 남기는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 부분을 패소 확정 사항으로 기록하여 다음 구제까지 없애는 것이다. 신청의 범위를 지키는 것은 그 자체로 실체적 권리의 부정이 아니며, 그 범위 안에서 내려진 판단은 그대로 읽어야 한다. 반대로 신청 밖의 자리를 확정된 패소로 채우면 이 절이 세운 구별은 무너진다. 남은 자리를 어떻게 다룰지는 다음 물음이다. 당사자가 말하지 않은 법률상 사항은 언제 알려야 하는가?
다룬 법령
남은 물음
- 청구취지의 해석은 어디까지 당사자 의사를 보충할 수 있는가?
- 급부의 일부 인용과 다른 급부의 인용을 어떻게 가를 것인가?
- 정형화하기 어려운 청구에서 특정성의 부담은 누구에게 돌아가는가?