요약
사실상 질문과 법률상 의견진술 기회는 연결되지만 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 제도는 아니다.
2.1통로가 열리는 기준
법적 관점을 알리는 일이 누가 어떤 사실을 주장했는지의 경계를 지워서는 안 된다. 법적 관점의 고지는 사실을 대신 만들어 주는 일인가?라는 물음은 전 단계에서 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 의견진술 기회를 주어야 한다는 결론을 받아 이어진다. 현재 장면에서 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다. 이 상황에서 고지의 기준이 무엇인지 살핀다.
이 물음에 해당하는 문언부터 놓아야 할 자리가 정해진다. 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고"라고 정한다. 여기서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하는 일이다. 대상은 사실상 사항과 법률상 사항이 함께 놓인다.
같은 조문의 제4항은 간과한 법률상 사항에 관해 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 정한다(민사소송법 제136조). 두 문언을 이으면 사실상 질문과 법률상 의견진술 기회는 연결되지만 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 제도는 아니다. 여기서 석명의 대상은 불분명한 소송관계 또는 간과한 법률상 사항을 뜻한다. 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 기회가 열리는 시점과 사실을 채워 넣는 시점을 나누는 까닭이 여기에 있다.
관점만 알려도 당사자가 필요한 사실을 알아차리지 못할 수 있다는 반론은 표면상 설득력이 있다. 법률상 관점을 아는 일과 사실을 주장하는 일은 요구되는 활동이 다르고, 고지가 모호하면 당사자는 무엇을 제출해야 하는지 알기 어렵다. 재판이 늦어지는 불편도 크다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않을 수 있다. 그렇더라도 법률상 고지를 새 사실의 직권 인정으로 바꿀 수는 없다. 어려움을 줄이는 길은 기회를 좁히는 쪽이 아니라 고지가 사실을 대신 만들어 주지 않는다는 경계를 지키는 쪽이다.
이 조건을 현재 장면에 놓으면 대조할 점이 드러난다. 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었고, 법원이 보려는 다른 법률상 사항은 양쪽 모두 간과한 것이다. 요구하는 급부와 당사자, 조건이 청구취지에 특정되어 있고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는 상태라면 입구의 기준은 충족된 것으로 본다. 반면 문제가 된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명확하면 확정할 수 없다. 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 실제로 의견을 진술할 기회를 주었고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 선택한 소의 권리를 방어할 수 있다면 이 구제의 통로가 열린다. 이때 법원이 사실을 직접 만들어 판결 근거로 삼는 것까지 허용되는 것은 아니다. 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단했다면 달리 봐야 하고, 지금 장면만으로 그 판단을 확정할 수 없다.
2.2구제가 막히는 조건
앞 단계에서 법원이 간과한 법률상 사항을 당사자에게 알려야 한다는 방향이 확인되었고, 이제는 그러한 고지가 막히는 조건을 따져야 한다. 구체적으로는 사실을 대신 만들어 주지 않으면서도 기회를 주는 선이 어디인지가 문제다.
이 절에서 다룰 문언부터 확인한다. 민사소송법 제136조 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"(민사소송법 제136조)고 정한다. 여기서 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 의견진술 기회의 부여이며, 조건은 간과한 법률상 사항이 간과하였음이 분명하다고 인정되는 경우다.
같은 조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다"(민사소송법 제136조)고 되어 있다. 제1항의 질문과 제4항의 의견진술 기회는 서로 연결되지만 그 기능이 다르다. 제1항은 소송관계를 분명히 하는 질문을 가능하게 하는 조항이고, 제4항은 간과한 법률상 사항에 대해 의견을 들을 기회를 보장하는 조항이다. 둘을 나누는 이유는 명백하다. 석명의 대상은 불분명한 소송관계 또는 간과한 법률상 사항을 뜻하는데, 이 가운데 어느 쪽을 대상으로 하는지에 따라 요구되는 절차와 그 한계가 달라지기 때문이다. 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 것은 이 가운데 어느 범위에도 속하지 않는다.
가장 강한 반론은 현실의 불편을 겨냥한다. 관점만 알려 주면 당사자가 그 관점에 뒤따라 필요한 사실을 알아차리지 못할 수 있고, 결국 고지는 형식이 될 뿐이라는 비판이다. 게다가 새로운 법률적 관점마다 매번 다시 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 우려도 뒤에 붙는다. 그러나 이 절의 결론은 흔들리지 않는다. 법률상 고지를 새 사실의 직권 인정으로 바꿀 수는 없고, 기회 부여 의무는 간과한 법률상 사항에 관한 의견을 들을 기회라는 범위 안에 머문다. 반론이 지적하는 불리함은 여전히 남는다. 다만 그 불리함은 사실을 만들어 내는 통로를 연 다음에야 해소될 수 있다는 방식으로는 해소될 수 없다.
앞의 조건과 대조해 보면, 구제의 통로는 간과한 법률상 관점에 답할 기회라는 절차에 묶여 있다. 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다. 합성 장면에서 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었고, 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 삼으려 한다. 이 장면만으로는 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명확하므로 확정할 수 없는 부분은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 대해 의견진술 기회를 실제로 부여했다면 기회 박탈을 말할 수 없고, 반대로 그러한 기회를 주지 않고 판단했다면 법정 요건이 채워지지 않는 한 구제는 열리지 않는다. 그 밖에 재판 결과를 바꾸어야 하는지, 새 사실을 인정해도 되는지, 구제가 실제로 이행되었는지는 이 절이 답할 범위가 아니다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 단계에서 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 의견진술 기회를 주어야 한다는 절차 기준이 확인되었다. 그런데 그 기준을 실제 기록에 적용하려면, 법원이 언제 어떤 사항을 알리고 당사자에게 어떤 응답의 기회를 주었는지가 밝혀져야 한다. 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 장면에서, 알린 시점과 기회의 내용이 기록에 남아 있지 않다면 그 절차는 어떻게 평가해야 하는가.
이 물음은 확인된 조문의 문언에서 출발한다. 민사소송법 제136조는 제1항에서 “①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”고 선언한다. 같은 조문에서 제4항은 “④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”는 의무를 함께 둔다. 이 두 문언이 다루는 주체는 각각 재판장과 법원이고, 대상은 사실상 사항 또는 법률상 사항이며, 조건은 소송관계의 분명함과 간과함의 분명함이다.
위 두 문언이 정한 주체·대상·조건을 서로 구분하여 읽어야 하는 이유는, 이 둘이 같은 판단 단계를 이룬 것이 아니기 때문이다. 제1항의 질문과 증명 촉구는 소송관계를 분명하게 하는 수단이며, 제4항의 의견진술 기회는 간과된 법률상 사항에 대한 대응 권한을 보장하는 장치다. 이 두 대상 사이의 경계를 흐리면, 법원이 사실관계의 정리를 위해 한 질문이 곧바로 새로운 사실 주장을 만드는 행위로 오해된다. 그러나 사실판단의 재료는 어디까지나 당사자가 제시한 범위에 머무르며, 법원의 고지는 그 재료 위에서 법률적 평가의 방향만을 가리키는 행위로 한정된다.
물론 이 구별에는 실무상의 비용이 따른다. 관점만 알려도 당사자가 필요한 사실을 알아차리지 못할 수 있다. 특히 법률 지식이 부족한 당사자는 법원이 지적한 관점과 자신의 주장 사이의 연결을 파악하지 못한 채 대응을 놓칠 수 있다. 그러나 그 불이익을 이유로 법률상 고지를 새 사실의 직권 인정으로 바꿀 수는 없다. 이때의 손실은 당사자가 충분히 대비하지 못했을 가능성이지만, 그렇다고 하여 사실 주장을 법원이 대신 만들어 주는 편이 당사자에게 반드시 유리한 것도 아니며, 소송에서 어느 쪽이 사실을 어떻게 주장했는지를 기록으로 남기는 원칙과도 정면으로 충돌한다. 불리한 가능성을 남겨 두더라도 사실 작성의 주체를 바꾸는 것은 허용되지 않는다.
이 장면에서 확인되는 사실과 앞의 조건을 대조하면 그 경계가 분명해진다. 합성 장면에는 원고 A와 피고 B의 계약 이행 다툼, 양쪽이 간과한 법률상 사항, 법원이 그 사항을 판단 근거로 보려 한다는 사실만이 설정되었다. 여기에 더해 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지는 기록에 나타나 있지 않다. 판단의 재료가 되는 석명·쟁점 고지·의견 제출 경로·판결 이유의 경과가 확인되지 않는 이 상태에서, 그 절차가 적법했다거나 위법했다고 단정할 수는 없다. 다만 판단 재료가 특정되지 않은 이 사항은 결론을 낼 수 없는 불능과 구별되어 미확정으로 남는다. 자료가 없다는 사실 자체가 구제 불능을 뜻하지는 않기 때문이다.
이 절이 허용하는 결론은 이와 같이 좁다. 문제되는 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 불명한 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이며, 이 판단은 법률상 고지가 사실을 대신 만들어 주는 행위가 아니라는 이 절에서 다룬 구별에 한정된다. 자료가 확인되면 그때 미확정의 상태는 새로 판단된다. 다만 여기서 다루지 않는 것은, 법적 관점의 고지와 별개로 새 사실의 인정이 문제되는 경우이며, 그 물음은 이번 절의 범위 밖에 있다.
2.4판단에 필요한 기록
문제된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 불명한 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다는 전제를 받아, 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 하는 장면에서 그 고지의 근거를 무엇으로 남겨야 하는지가 문제된다. 이 물음은 석명의 대상이 불분명한 소송관계 또는 간과한 법률상 사항을 가리키는 절차적 도구라는 점을 전제로 한다. 이 도구가 어떤 기록을 요구하는지가 본문의 소재이다.
해당 문언은 두 가지 구절로 나뉘어 있다. 민사소송법 제136조 제1항은 “①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다”라고 정한다(민사소송법 제136조). 제4항은 “④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 정한다(민사소송법 제136조). 제1항에서 말하는 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 대상은 사실상 또는 법률상 사항이다. 제4항에서 말하는 주체는 법원이고, 행위는 의견 진술 기회의 부여이며, 조건은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이다.
문언이 분리해 둔 두 지점을 이 물음의 판정 기준으로 삼는다. 제1항의 질문은 소송관계를 분명히 하는 활동을 넓게 포함하고, 제4항은 그중에서도 간과한 법률상 사항에 대한 의견 진술 기회라는 좁은 단계를 별도로 요구한다. 이 둘은 같은 활동의 다른 이름이 아니라, 대상과 조건이 다른 절차 단계이므로 구별해야 한다. 그 기회가 실제로 주어졌는지, 언제 어떤 형식으로 알리고 어떤 응답이 들어왔는지는 추상적 선언만으로 확인되지 않는다. 그래서 저자는 이 판정은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유를 근거로 한다고 본다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남으며, 이는 기회가 없었다고 확정하는 것과 다르다.
가장 강한 반론은 관점만 알려도 당사자가 필요한 사실을 알아차리지 못할 수 있다는 점을 겨냥한다. 당사자는 법원이 어떤 법률상 관점을 문제 삼는지 듣고서도, 그 관점을 뒷받침할 사실이 무엇인지, 어떤 자료를 제출해야 하는지 식별하지 못할 수 있다. 이 경우 당사자의 방어가 실질적으로 부족해질 수 있다는 점이 손실이다. 그러나 그러한 어려움은 확인되어야 할 사실을 법원이 대신 만들어 주는 근거가 되지 않는다. 법적 관점의 고지와 사실의 형성은 다르며, 법률상 고지를 새 사실의 직권 인정으로 바꿀 수는 없다. 기회 박탈이라는 판단은 고지와 응답의 경과를 기록으로 확인한 뒤에만 서며, 관점만으로 사실이 확보된다고 전제하지 않는다.
이 장면만으로는 그 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 드러나지 않는다. 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정되지 않았고, 실제 사건의 송달·이행 결과도 알려진 바 없다. 따라서 기록으로 확인되는 경과가 없으면 이 물음의 판정은 미확정으로 남는다. 다만 이는 구제가 막힌 상태와 구별된다. 미확정은 자료가 없는 상태에 대한 판단이고, 기회 박탈이 확인된 경우는 별도의 단정이다.
이 절이 허용하는 것은 간과한 법률상 사항에 대한 의견 진술 기회라는 절차 단계와, 그 단계를 보여 주는 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유라는 기록의 필요성이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 법원의 관점 고지가 당사자의 사실 주장을 대신 작성해주거나, 관점만으로 사실이 형성된다고 보는 것이다. 어떤 기록이 남았는지에 따라 판정이 달라진다.
2.5판정을 바꾸는 사정
이 장면에서 저자는 법원이 당사자에게 그 법률상 관점에 관하여 견해를 밝힐 자리를 마련해야 하는지, 그리고 그 자리를 만들지 않은 뒤 판결한 결과가 어떤지를 구분해서 물어야 한다고 본다. 문제의 물음은 법적 관점의 고지가 사실을 대신 만들어 주는 일인지, 나아가 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지에 관한 것이다. 사실을 누구의 주장으로 남겨 두는가의 경계가 이 물음의 첫 조건이다.
이 절에서 다루는 근거는 민사소송법 제136조의 두 항이다. 제1항은 “①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 규정한다(민사소송법 제136조). 이 문언에서 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위함이다. 대상은 사실상 사항과 법률상 사항을 함께 둔다. 제4항은 “④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 정한다(민사소송법 제136조). 여기서 주체는 법원이고, 행위는 의견진술 기회의 부여이며, 대상은 당사자가 간과했음이 명백하다고 인정되는 법률상 사항이다.
제1항의 질문과 제4항의 의견진술 기회는 모두 법원이 먼저 움직여야 한다는 점에서 연결되지만, 대상과 결과가 같지 않아 두 단계를 나누어 판단해야 한다. 제1항이 다루는 사실상 사항과 법률상 사항의 질문은 소송관계를 명료하게 만드는 수단이며, 제4항은 간과한 법률상 사항을 따로 정해 의견을 들을 것을 요구한다. 이 두 가지를 섞어 읽으면 법원이 사실까지 대신 정리할 수 있는 장치가 되지만, 조문의 문언은 의견을 들을 기회를 주는 것으로 한정한다. 따라서 저자의 결론은 명확하다. 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고치고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 다음 단계부터 다시 판정한다. 즉 기회의 부여 여부를 먼저 보고, 그 확인을 바탕으로 다음 판단 단계를 다시 시작한다.
가장 강한 반론은 관점만으로는 당사자가 필요한 사실을 알아차리지 못할 수 있다는 점을 겨냥한다. 당사자는 법원이 말한 관점이 어떤 주장과 증명을 요구하는지 짐작하기 어려울 수 있고, 결국 그 자리에서 대응하지 못한 채 판단을 받게 된다. 반론은 여기에서 더 나아가 새로운 법률상 관점마다 다시 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다고 지적한다. 이러한 불편과 지연의 부담을 숨기지 않아야 한다. 그런데도 저자가 정한 답은 흔들리지 않는다. 관점의 고지가 사실을 대신 만드는 수단이 되면 안 되며, 반론이 말한 사실의 누락은 그 문단에서 새로 만들지 않고 오히려 사실을 당사자의 주장 영역에 남기는 방식으로 다룬다.
이 절에서 합성 장면과 조건을 대조해 보면, 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었고 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다. 이 장면만으로는 그 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지, 또는 주지 않았는지가 확인되지 않는다. 석명, 쟁점 고지, 의견 제출 경과, 판결 이유를 통해 확인해야 하나, 그 내용은 확인되지 않는다. 따라서 기회가 부여된 경우와 부여되지 않은 경우를 가려낼 근거가 아직 없으며, 그 사실관계는 미확정으로 남는다. 만약 결과가 불리하더라도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고쳐야 한다. 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정하지 않은 값이다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 법원이 간과한 법률상 사항을 정해 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주었는가를 먼저 살피고, 그 기회가 확인되면 결과가 불리해도 기회 박탈이라는 판단을 고치는 것으로 한정된다. 기회가 확인되지 않거나 언제 어떤 응답 기회를 주었는지 불명이면 미확정으로 두며, 이를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 반대로 법률상 고지를 새 사실의 직권 인정으로 바꾸는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
2.6가장 강한 반론과 답
이전 단계는 법률상 고지가 사실 주장을 대신 만들어 주지 못한다는 점을 확인했고, 여기서는 그 다음 질문을 붙인다. 관점만 알려도 당사자가 필요한 사실을 알아차리지 못할 수 있다면, 그런 알려줌의 방식만으로 의견진술 기회를 다 준 것인가. 아니면 그 정도 안내가 오히려 사실 심리를 법원 쪽으로 끌고 오는 결과를 낳지는 않는가.
이 물음에 답할 수 있는 문언은 민사소송법 제136조에 있다. 같은 조 제1항은 재판장이 소송관계를 분명히 하기 위해 당사자에게 "사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고" 증명을 촉구할 수 있다고 정하고, 제4항은 "당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 정한다(민사소송법 제136조). 전자는 재판장이 묻는 방식을 열고, 후자는 당사자가 간과한 법률상 사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주어야 하는 의무를 둔다. 이 둘의 주체는 재판장과 법원으로 나뉘며, 전자의 대상은 사실상·법률상 사항을 함께 아우르고 후자의 대상은 법률상 사항으로 좁아진다.
제4항이 기회를 주어야 한다고 한 것은 의견을 들을 절차를 열어야 한다는 뜻이지, 그 의견을 대신 만들라는 뜻이 아니다. 제1항과 제4항이 사실상 사항과 법률상 사항을 나란히 두면서도 담당자를 재판장과 법원으로 각각 적은 것은, 묻는 일과 사실을 확정하는 일이 서로 다른 단계임을 보여 준다. 따라서 법원이 간과한 법률상 관점을 알렸다 해도, 그 관점에 놓일 사실은 여전히 당사자가 주장하고 입증할 몫으로 남는다. 관점을 밝힌 것과 사실을 만들어 준 것은 구별되어야 하며, 전자를 후자로 바꾸는 순간 제1항의 질문과 제4항의 기회 부여는 같은 일로 뭉개진다.
이 구별을 가장 아프게 찌르는 반론은 이렇다. 당사자에게 관점만 알려 주면, 그 관점에 필요한 사실이 무엇인지 스스로 알아내지 못할 수 있고, 실무에 밝지 않은 쪽은 그냥 지나칠 수 있다. 그러니 법원이 적어도 필요한 사실까지 힌트로라도 짚어 주지 않으면 기회는 껍데기라는 것이다. 그러나 이 손실을 메우는 방법으로 사실을 법원이 채워 넣는 것을 택할 수는 없다. 그렇게 하면 그 사실이 간과한 법률상 사항의 근거로 자리 잡으면서, 어떤 사실을 주장했는지의 경계가 지워진다. 최강 반론이 지적한 알아차림의 어려움은 인정하되, 그 어려움을 핑계로 사실의 직권 인정을 끌고 들어오는 것은 허용되지 않는다.
이 장면을 놓고 보면 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다. 이 장면에서 법원이 할 수 있는 일은 그 다른 법률상 사항을 알리고 양쪽이 의견을 진술할 기회를 주는 것에 그친다. 양쪽이 그 관점에 놓일 사실을 새로 내놓는다면 그 사실은 당사자의 주장으로 기록에 남고, 양쪽이 아무 말도 하지 않는다면 그 사실은 기록에 없다. 석명은 불분명한 소송관계 또는 간과한 법률상 사항이라는 대상에 맞추어 작동하며, 그 대상에 맞춘다 해서 사실까지 새로 만들어지는 것은 아니다. 이 장면에서 법원이 알린 시점이나 어떤 응답 기회를 주었는지가 기록으로 확인되지 않는 한, 기회가 실제로 부여되었는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 좁다. 법원이 간과한 법률상 관점을 알리고 그에 대한 의견진술 기회를 준 경우, 당사자가 그 관점에 필요한 사실을 주장하지 못했다는 사정만으로 기회가 없었다고 볼 수는 없고, 그렇다고 해서 법원이 사실을 대신 인정한 것도 아니다. 이와 달리, 관점을 알린 대신 사실까지 대신 꾸며서 판단의 근거로 삼았다면 그것은 이 절이 허용하지 않는 방향이다. 그리고 관점을 언제 알리고 어떤 기회를 주었는지가 확인되지 않는 문제는 여기서 판단하지 않고 그대로 남긴다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 법률상 고지를 새 사실의 직권 인정으로 바꿀 수는 없다고 정리하였다. 앞 절의 결론을 받아들이면서 남는 물음은, 법원이 당사자에게 법률상 관점을 알려 주는 행위가 곧 그 당사자의 사실 주장을 법원이 대신 써 주는 일로 이어질 수 있는지의 여부다. 이를 확인하기 전에는 석명과 사실 적출의 경계가 어디에 놓이는지 판단할 수 없다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제136조에 있다. 같은 조 제1항은 "①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."고 규정한다. 이 문언은 재판장이 소송관계를 분명하게 하려는 목적 아래 질문과 증명 촉구를 할 수 있는 대상으로 사실상 사항과 법률상 사항을 함께 열거하고 있다. 즉 그 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위한 것이다.
이 조문이 사실상 사항과 법률상 사항을 나란히 두는 까닭은, 두 사항을 하나로 뭉뚱그려 다루어도 되는 것은 아니라는 점을 드러낸다. 사실상 사항은 당사자가 주장하고 증명할 대상이고, 법률상 사항은 판단의 근거가 되는 관점에 속한다. 따라서 재판장이 당사자에게 사실상 사항에 관하여 질문하거나 증명을 촉구하는 것과, 법률상 사항에 관하여 의견을 들을 기회를 주는 것은 서로 연결되지만 같은 단계의 행위가 아니다. 법원이 법률상 관점을 알려 주는 일은, 당사자가 제시하지 않은 사실을 법원이 모아 적어 두는 일로 확장되지 않는다.
가장 강한 반론은 법률상 관점만 알려 주어서는 당사자가 뒤따라야 할 사실을 알아차리지 못할 수 있다는 점을 겨냥한다. 이 주장은 손실의 지점을 분명히 가리킨다. 관점만으로는 어떤 사실을 더 주장하고 무엇을 입증할지가 드러나지 않을 수 있으며, 그 결과 당사자가 자기 주장을 완성하지 못한 채 심판을 받게 된다는 불편이다. 그러나 이 불리한 부분을 지우지 않으면서도 법률상 고지를 새 사실의 직권 인정으로 바꿀 수는 없다. 관점을 알려 주는 범위와 사실을 대신 적어 주는 범위는 구별된다.
이 장면에서 확인되는 것은 양 당사자가 계약 이행을 중심으로만 다투었다는 점과, 법원이 보려는 다른 법률상 사항이 양쪽 모두 간과하였음이 분명하다고 인정되는 사항이라는 점이다. 이 경우 법원이 당사자에게 그 사항에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다는 요건은 성립 여부를 따질 수 있는 상태에 놓인다. 반면 당사자가 어떤 새로운 사실을 주장하였는지, 그 사실을 언제 어떻게 제출하였는지는 장면이 정하지 않았으므로 이 절에서 확정할 수 없다. 기회가 실제로 부여되었는지 여부도 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유를 통해 확인할 사항이다.
법적 관점의 고지는 불분명한 소송관계 또는 간과한 법률상 사항이라는 석명의 대상을 밝히는 절차이지, 사실을 대신 만들어 주는 장치가 아니다. 따라서 이 절에서 허용되는 결론은 사실상 질문과 법률상 의견진술 기회가 연결되며, 법원은 간과한 법률상 사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주어야 한다는 범위까지다. 그 밖에 당사자의 사실 주장을 법원이 채워 넣어야 한다는 결론은 이 절에서 도출되지 않는다.
2.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 법원이 새 법률상 관점을 판결의 근거로 삼으려 하면, 그 관점에 답할 기회를 주지 않고 판결을 바꾸어도 되는지가 문제이다. 그리고 그 판단이 사실을 대신 만들어 주는 것으로 이어져도 되는지, 이번 물음의 범위와 경계가 어디까지인지 함께 가려진다.
이 물음에 대응하는 문언은 두 단락에 나뉘어 있다. 민사소송법 제136조 제1항은 “①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고”라고 정하고, 민사소송법 제136조 제4항은 “④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여” 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 정한다. 여기서 재판장이 질문할 수 있는 대상은 사실상 사항과 법률상 사항을 함께 포섭하고, 제4항의 의견진술 기회는 당사자가 간과한 법률상 사항에 한정되어 있다.
위 두 문언을 나란히 두면, 석명의 대상은 불분명한 소송관계 또는 간과한 법률상 사항을 뜻한다는 구별이 설명된다. 제1항의 질문은 소송관계를 분명하게 하기 위한 수단으로 사실상 사항까지 다루지만, 제4항의 의견진술 기회는 간과한 법률상 사항이라는 좁은 범위에 한정되어 있다. 따라서 사실상 질문과 법률상 의견진술 기회는 서로 연결되어 있으면서도 같은 일이 아니다. 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 제도가 아니므로, 법적 관점의 고지는 누가 어떤 사실을 주장했는지의 경계를 지우지 않는 범위에서만 작동한다. 법률상 고지를 새 사실의 직권 인정으로 바꿀 수는 없다는 결론이 여기서 성립한다.
그럼에도 반론은 손실에 착안한다. 법원이 간과한 법률상 사항을 언급해 주어도 당사자가 거기 대응할 증거나 주장을 무엇으로 마련해야 하는지 헤아리지 못하면, 형식상 기회가 주어진들 실질적인 방어는 이루지 못한다. 이 불리함은 지워지지 않고 남는다. 다만 그 답은 법원이 사실을 대신 만들어 주는 방향이 아니라, 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여하는 쪽에 머문다. 기회를 확인할 수 있는지가 판단의 축이다.
원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 장면에서, 이 물음과 관계되는 사실은 두 당사자가 계약 이행을 둘러싸고만 다투었고, 법원이 보려는 법률상 사항은 양쪽 모두 간과한 것이라는 점이다. 법원이 그 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명하면 기회 박탈의 판단은 미확정으로 남는다. 석명, 쟁점 고지, 의견 제출 경과, 판결 이유를 통해 확인할 수 있을 뿐, 장면만으로 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 새 법률상 관점이 당사자의 반박 기회 없이 판결을 바꾸어도 되는지에 대하여 그 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다는 범위까지이고, 허용하지 않는 결론은 법적 관점의 고지가 사실을 대신 만들어 주는 일이라는 쪽이다. 사실상 질문과 법률상 의견진술 기회는 연결되지만, 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 제도는 아니다. 그러므로 이 절의 범위는 간과한 법률상 사항에 대한 기회의 유무를 묻는 데 머물고, 사실의 직권 인정으로 확장되지 않는다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 당사자의 주장 대상과 법원이 참고하려는 법률상 관점은 서로 다르다. 법원이 어느 쪽에서 어떤 판단 근거를 가져오는지에 따라 사실 심리의 경계가 달라진다. 지금 물어볼 것은, 해당 원문의 문언이 그 경계 위에서 어떤 역할을 맡느냐이다.
해당 문언은 민사소송법 제136조의 두 항이다. 이 문언의 주체는 법원이고, 행위는 의견을 진술할 기회를 주는 일이며, 대상은 간과하였음이 분명한 법률상 사항이다. 한편 제1항은 재판장이 소송관계를 분명히 하기 위해 사실상 사항과 법률상 사항에 대해 질문할 수 있다고 규정한다(민사소송법 제136조). 질문의 대상이 두 가지로 나뉘어 있다는 점이 이 물음의 출발점이다.
두 항을 나란히 두고 보면, 석명의 대상이 불분명한 소송관계 또는 간과한 법률상 사항임을 분명히 알 수 있다. 이 둘은 왜 구별되어야 할까. 불분명한 소송관계를 묻는 질문은 소송자료를 정리하는 데 방향을 주지만, 간과한 법률상 사항에 대한 의견진술 기회는 그 사항을 판단 근거로 삼기 전에 당사자의 말을 들으라는 장치이기 때문이다. 전자는 사실을 밝히는 보조 수단이고, 후자는 법원의 법률 판단이 새로 들어올 자리를 미리 알려주는 절차다. 그러므로 해당 문언 안에서 확인되는 것은 이 두 지점의 구별이며, 그 문언은 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 권한으로 확장되지 않는다.
가장 강한 반론은 "관점만 알려도 당사자가 필요한 사실을 알아차리지 못할 수 있다"는 데 있다. 법원이 계약 관련 다툼에서 다른 법률상 관점을 제시했다고 해도, 당사자는 그 관점에 맞출 사실 자료가 무엇인지 모르고 그냥 넘어갈 수 있다는 점이 이 반론의 손실 지점이다. 이는 현실적인 불편이자 비용의 문제로 남는다. 다시 말해, 법원이 관점을 알리는 일은 어떤 사실을 참작할 것인지 직접 골라 채택하는 근거가 되지 못하며, 반론이 지적한 빈틈은 그대로 남아도 이 결론은 흔들리지 않는다.
합성 장면에서 법원이 보려는 다른 법률상 사항을 양쪽 모두가 간과하였음이 분명한 것이라면, 제4항의 조건이 성립한 상태로 놓인다. 다만 이 장면에는 그 사항을 언제 어떻게 알렸고 당사자가 어떤 응답을 내놓았는지가 담겨 있지 않다. 따라서 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유의 기록이 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 보여준다면 기회 박탈이 문제될 자리는 줄어든다. 기록에 그런 내용이 없거나 확인이 되지 않으면 미확정으로 남는다. 미확정은 곧바로 구제 불능이 아니라 자료가 더 필요한 상태를 뜻할 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 원문 문언이 간과한 법률상 관점에 답할 기회의 판정 근거로 쓰인다는 것이다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유나 다루지 않는 항으로 확장하지 않는다. 반대로 허용되지 않는 것은 법률상 고지를 새 사실의 직권 인정으로 바꾸는 해석이다. 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단은 고쳐야 한다.
2.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 법원이 당사자에게 그 사항에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다는 규율 아래, 그 기회를 부여한 경우, 거부한 경우, 확인할 수 없는 경우를 가르는 기준이 무엇인지가 물음으로 남는다. 앞서 법적 관점의 고지가 사실을 대신 만들어 주는 일은 아니라는 전제를 받아, 이번에는 그 고지 이후 당사자가 답변할 기회가 실제로 열렸는지를 나누어 판정할 조건만을 정한다.
이 절이 받은 문언 가운데 한쪽은 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있다고 적는다(민사소송법 제136조). 그 구절은 주체를 재판장으로, 행위를 질문으로, 조건을 소송관계를 분명하게 하기 위한 것으로 한정하며, 대상은 사실상 사항과 법률상 사항을 함께 포섭한다. 여기서 말하는 석명의 대상은 불분명한 소송관계 또는 간과한 법률상 사항을 뜻하며, 이 문언은 그 대상 가운데 어느 쪽을 어떻게 물을 수 있는지를 정할 뿐, 당사자가 내놓지 않은 사실을 법원이 대신 적는 절차를 규정하지 않는다.
다른 한쪽은 법원이 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 적는다(민사소송법 제136조). 앞의 질문 가능성과 이 의견진술 기회는 같은 석명 작용 안에서 연결되면서도 나뉘는데, 전자는 소송관계를 분명히 하기 위한 질문의 열림이고 후자는 이미 간과하였음이 분명한 법률상 사항에 대해 당사자가 답할 자리를 보장하는 의무이기 때문이다. 이 두 단계를 나누어 놓는 까닭은 관점을 알리는 일과 사실을 확정하는 일이 각각 다른 담당을 갖기 때문이며, 그 구별을 지키는 한에서만 기회의 부여 여부를 따로 판정할 수 있다.
관점만 알려도 당사자가 필요한 사실을 알아차리지 못할 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 법원이 계약 이행만 다루던 자리에서 다른 법률상 사항을 꺼내어 그 이름만 알렸다면, 원고 A와 피고 B는 그 관점이 무엇에 기대는지, 자신이 이미 낸 자료 안에 어떤 대답이 있는지를 식별하지 못한 채 시간을 놓칠 수 있다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 불편도 함께 제기된다. 그렇다고 기회 부여의 요건을 완화할 수는 없으며, 유지해야 할 경계는 분명하다. 반론이 지적한 파악의 어려움은 그 사실을 지우지 않고, 대신 고지 이후 부여된 기회가 무엇을 포함하고 무엇을 포함하지 않는지를 정하는 문제로 되돌아온다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 양 당사자가 계약 이행만 다투었고 법원이 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 점이다. 이 사실은 간과함이 분명한 법률상 사항이라는 앞의 조건과 견주어, 그 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에 기회 부여라는 판단이 선다. 석명, 쟁점 고지, 의견 제출 경로와 판결 이유를 통해 보아야 하나, 문제가 된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한 경우에는 기회 부여 여부가 미확정으로 남는다. 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 대해 그 기회를 주지 않고 판단한 경우에는 기회 부여가 막힌 것으로 나뉜다.
이 절이 허용하는 것은 세 경우를 명시한 조건에 따라 구분하여 판정하는 것이고, 여기에 더해 기회의 깊이나 순서 같은 새 단계를 만들어 넣는 것은 허용하지 않는다. 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고치며, 반대로 기회가 확인되지 않는다고 해서 곧바로 구제가 불가능하다고 단정할 수도 없다. 확인이 되지 않는 상태는 미확정으로 남아 있을 뿐이다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 이 물음은 간과된 법률상 관점에 답할 기회의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는가에 놓인다.
해당 문언 중 하나는 민사소송법 제136조 제1항이다. 그 문언은 “①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 재판장이고, 행위는 질문과 증명 촉구이며, 조건은 소송관계를 분명하게 하기 위함이다.
이 조문은 사실상 질문과 법률상 의견진술 기회를 연결되게 두지만, 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 제도는 아니다. 간과하였음이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에 열리는 조건이 성립하는 까닭이 여기에 있다.
그러나 관점만 알려도 당사자가 필요한 사실을 알아차리지 못할 수 있다는 손실은 남는다. 재판이 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 끝나지 않는다는 불편도 함께 있다. 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우에는 막히는 조건이 된다.
이 장면에 관련된 사실은 계약 이행만 다투었다는 점과, 법원이 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 점이다. 문제된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한 경우에는 미확정으로 남는다. 기록으로 삼을 것은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유이다.
이 절에서 허용하는 결론은 열리는 조건·막히는 조건·미확정의 세 가지 분리이고, 허용하지 않는 것은 법률상 고지가 사실 주장을 대신 만들어 주는 것으로 보는 판단이다. 민사소송법 제136조는 석명의 근거를 제공하지만, 저자가 이 자리에서 가른 경계는 그 문언 밖의 평가이다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 법원이 문제 삼으려는 것은 계약 이행의 사실관계가 아니라 그 사실관계에 어떤 법적 평가를 붙일 것인지에 관한 사항이다. 그런데 법원이 그 관점을 알리는 일은 곧바로 당사자가 주장하지 않은 사실을 채워 넣는 일과 같은 것인가. 이 물음은 이번 절이 다루는 경계를 정한다. 법적 관점의 고지는 사실을 대신 만들어 주는 일인가?
이 물음에 답하는 출발점은 소송관계를 분명하게 하기 위한 재판장의 권한에 관한 문언이다. 민사소송법 제136조 제1항은 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."라고 규정한다(민사소송법 제136조). 여기서 사실상 사항은 누가 무엇을 경험했고 무엇을 했는지에 관한 주장의 대상이고, 법률상 사항은 그 사실관계에 어떤 법규를 적용할 것인지에 관한 판단의 대상이다. 재판장의 질문은 이 두 대상을 가리지 않고 열려 있지만, 질문의 방향은 소송관계를 분명하게 하려는 데 있다.
같은 조문은 법률상 사항에 관한 별도의 단계를 둔다. 민사소송법 제136조 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."라고 규정한다(민사소송법 제136조). 이 둘을 구별해야 하는 이유는 각각의 대상이 다르기 때문이다. 전자가 소송관계를 분명하게 하기 위한 질문이라면, 후자는 법원이 판단 근거로 삼으려는 법률상 관점에 대하여 당사자가 말할 자리를 마련하는 것이다. 후자의 절차를 거쳤다고 하여 당사자가 주장하지 않은 사실이 기록에 새로 생겨나는 것은 아니다.
가장 강한 반론은 이 구별이 실제 소송에서 가리키는 손실을 놓친다고 지적한다. 법원이 어떤 법률상 관점이 문제 된다는 것만 알려 주면, 당사자는 그 관점에 대응하는 사실을 찾아내지 못한 채로 의견을 진술해야 할 수 있다. 계약 이행만을 다투어 온 당사자에게 다른 법률적 평가의 가능성이 열렸다는 사실만으로는, 어떤 사실을 더 주장하고 어떤 증거를 내야 하는지를 알아채기 어렵다는 것이다. 이 반론이 겨냥하는 불편은 실질적이다. 기회를 주는 절차와 사실을 대신 만들어 내는 권한은 서로 다른 것이며, 전자를 후자로 넓히면 당사자가 사실의 영역에서 가진 주도권이 법원의 판단에 흡수되기 때문이다.
이 경계는 이 장면과 대조하면 더 분명해진다. 이 장면에서 확인할 수 있는 것은 당사자 측이 다루어 온 쟁점의 범위와 법원이 새로 문제 삼으려는 법률상 사항의 성격이다. 이에 비추어 볼 때 법원이 그 법률상 사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었다면, 그 절차는 간과한 법률상 사항을 당사자의 판단 영역으로 되돌린 것으로 볼 수 있다. 다만 그 과정에서 당사자가 어떤 사실을 새로 주장했는지, 법원이 그 주장을 어떻게 다루었는지는 이 장면만으로는 정해져 있지 않다. 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 법원이 간과한 법률상 사항을 알리고 그에 관한 의견을 들을 자리를 마련한 경우, 그 고지는 당사자가 사실을 대신 작성해 주는 일이 아니라 사실에 대한 법적 평가의 방향을 가리키는 일이다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론은, 법원이 법률상 관점을 알렸다는 이유만으로 당사자가 주장하지 않은 사실을 판결의 기초로 삼을 수 있다는 해석이다. 두 경우의 차이는 사실의 출처가 누구에게 있는지에 있다. 법률명을 한 번 언급하면 기회를 준 것인가?