요약
쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로를 남겨야 단순한 결과 불만과 절차상 기회 결여를 구분할 수 있다.
6.1통로가 열리는 기준
법률적 설명이 달라져도 신청하지 않은 사항을 판결할 수 없다는 한계는 유지된다. 불리한 판결이었다는 사실만으로 말할 기회가 없었다고 할 수는 없다. 그래서 이 물음은 패소 그 자체가 아니라 말할 기회를 빼앗겼는지를 무엇으로 가려낼 수 있는가에 있다. 앞 절이 남긴 한계를 받아들이면서도 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 하는 장면에서는 어떤 근거가 모여야 이 구제의 입구에 섰다고 말할 수 있는지가 쟁점이다. 그 물음은 결과의 불리함과 절차의 결여를 나누는 첫 문턱을 묻는다.
민사소송법 제136조는 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 정한다. 여기서 법원은 당사자가 간과한 것이 분명한 법률상 사항을 스스로 찾아 판단 근거로 삼으려 할 때, 그 사항에 관해 당사자에게 의견을 진술할 기회를 마련할 주체이다. 의견을 진술할 기회는 당사자가 그 법률상 사항에 관한 자신의 주장을 내놓을 경로를 뜻하며, 재판 결과의 유불리와는 별개의 절차이다. 이 문언이 정하는 것은 그 기회의 부여이지 승소의 보장이 아니다.
이 문언은 쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로가 함께 드러나야 비로소 논의의 토대가 된다고 보게 한다. 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 고지된 법률상 사항의 내용과 그에 대한 응답 경로라는 두 요소를 구별하는 까닭은, 전자가 무엇을 말할 수 있었는지를 정하고 후자가 그것을 실제로 말했는지를 정하기 때문이다. 어느 한쪽만으로는 누가 어떤 사항에 대해 기회를 가졌는지 특정되지 않는다. 이 구별이 설 때 결과와 절차가 분리되어 판단된다.
이 기준을 엄격히 두는 데 따르는 불편은 크다. 절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵고, 사소한 고지 누락까지 문제 삼으면 소송이 끝없이 늘어난다. 특히 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 우려는, 법원이 이미 충분히 말할 기회를 주었다고 보는데도 절차 위반을 다시 따지게 되는 손실을 지적한다. 그럼에도 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없다. 기회 부여의 흔적을 요구하는 기준은 결과의 불만을 걸러내는 장치로 작동하며, 그 불리한 부분을 감수하면서도 절차적 결여라는 별도의 근거를 놓치지 않기 위한 선택이다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 사실이다. 이 장면은 법원이 간과함이 분명한 법률상 사항을 판단 근거로 삼으려 한다는 조건과 겹치고, 양쪽 모두 그 사항을 다투지 않았다는 점에서 의견을 진술할 기회가 필요한 상황을 만든다. 그러나 이 장면은 그 법률상 사항을 언제 어떻게 알렸는지, 어떤 응답 기회가 주어졌는지 정하지 않았다. 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유라는 절차 기록이 어떤 내용을 보여주는지에 따라 기회 부여 여부가 달라지므로, 장면만으로는 기회 박탈의 성립과 미성립 어느 쪽도 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 간과함이 분명한 법률상 사항에 관한 의견진술 기회를 실제로 부여했는지를 절차 기록으로 따져 이 구제의 입구를 여는 판단이며, 그 기회가 확인되면 결과가 불리했다는 사실만으로 절차적 박탈을 말할 수 없다는 구별이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 기회 부여의 경로를 확인하지 않은 채 패소 사실 하나를 근거로 박탈을 확정하는 결론이다. 자료가 남아 있지 않아 언제 알리고 어떤 기회를 주었는지 불명확하면 미확정으로 남는 것이지 곧바로 박탈의 성립이나 불성립으로 나아가지 않는다.
6.2구제가 막히는 조건
앞 절에서 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에는 이 구제가 작동한다는 절차 기준을 확인했다. 이번에는 그 구제가 막히는 조건을 물음으로 삼는다. 이 장면에서 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다. 이 장면에서 당사자가 결과에 불만을 품었다는 사실만으로 말할 기회를 빼앗겼다고 단정할 수 없다. 따라서 무엇이 있어야 기회 박탈을 논할 수 있는지에 대한 기준을 세운다. 이 물음에 답하려면 조문이 정한 절차의 요구와 그 요구가 만족되지 않은 때의 판단을 나누어 보아야 한다. 다음 문단에서 법원의 의무가 걸린 문언을 확인한다.
절차 기록은 고지와 의견 제출 경로가 드러나는 자료를 뜻한다. 이 자료가 법원의 의무를 확인하는 기준이 되는 이유는 민사소송법 제136조의 문언이 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 조건을 직접 규정하기 때문이다. 조문은 다음과 같이 정해 두었다. "④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다" (민사소송법 제136조). 이 문언의 주체는 법원이고, 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 행위는 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 조건은 법원이 그 사항이 간과되었음이 분명하다고 인정한 경우로 한정된다. 이 문언은 다른 조문의 쟁점까지 관장하지 않으며, 여기서는 제136조 제4항만을 기준으로 삼는다.
이 문언과 이 절의 결론은 의견진술 기회의 유무를 판단의 축으로 하여 연결된다. 간과함이 분명한 법률상 사항에 관하여 기회를 실제로 주고 그 응답 경로가 드러난 경우, 절차의 요구는 지켜진 것으로 본다. 반면 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 관하여 기회를 주지 않고 판단한 경우에는, 이 구제가 막힌다. 여기서 구별해야 할 두 가지가 있다. 하나는 사안의 결과가 불리한가이고, 다른 하나는 의견을 진술할 절차상 기회가 있었는가이다. 민사소송법 제208조 제2항은 "②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다" (민사소송법 제208조)고 정하여, 판결 이유에 당사자의 주장과 공격·방어방법에 관한 판단이 표시될 것을 요구한다. 다만 이 요구는 이유의 표시에 관한 것이므로, 기회 부여의 유무 판단과 단계를 달리한다. 이유에 상대방의 의견을 기재했다고 하여 절차상 기회가 있었다고 바로 확정할 수 없다. 두 단계는 각기 다른 질문에 답한다.
가장 강한 반론은 절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다는 점을 지적한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 구체적이다. 고지한 쟁점의 내용이나 의견 제출 경로가 남아 있지 않으면, 당사자가 받은 불이익과 그 불이익의 원인이 무엇인지 드러내기 어렵고, 결과적으로 구제가 필요한 사안에서도 기회 결여를 주장할 길이 좁아진다. 절차 기록이 부실하면 소송 지연을 막고 신속한 종결을 지키는 가치도 위협받는다. 같은 반론의 다른 측면은, 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 점이다. 재판의 효율이 지연으로 침해되는 불편과 실제 기회 결여의 손실이 함께 제기되는 것이다. 그렇다고 하여 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없다. 이 답은 반론이 지적한 불이익을 지우지 않으면서도, 기회 박탈의 요건을 결과의 불만과 구분한다.
이 사실만으로는 어떤 절차가 실제로 이루어졌는지 알 수 없다. 앞의 조건은 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 관하여 기회를 주었는지 여부이고, 이에 대조할 자료는 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유다. 이 자료들 가운데 고지와 의견 제출 경로가 드러나는 것이 절차 기록이다. 장면에 등장하지 않은 송달 시기나 이행 결과, 판결의 확정 여부는 설정된 바가 없으므로 판단의 근거로 삼지 않는다. 법원이 언제 어떤 법률상 사항을 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 기록에 드러나지 않는 경우, 그 부분은 판정할 수 없다. 이 판정 불능 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다는 점을 함께 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 다음과 같다. 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주지 않고 판단한 경우에는, 이 구제가 막힌다. 이 판단의 핵심은 기회의 유무이며, 판결 결과가 불리했다는 사실은 그 자체로 기회 박탈의 요건이 되지 못한다. 따라서 판결 결과가 불리한 것만으로 법률상 의견진술 기회를 빼앗겼다고 단정하면 이 기준에서 벗어난다. 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다. 다만 기회를 주었는지가 불명확한 사안까지 기회 박탈이 아니라고 단정할 수는 없다. 그 경계는 자료가 없어 판정할 수 없도록 남아 있다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
앞의 분석 단계에서 법률적 설명이 달라져도 신청하지 않은 사항을 판결할 수 없다는 한계는 유지된다고 정리되었다. 이 한계 안에서 지금 남는 물음은 무엇이 있어야 기회 박탈을 논할 수 있는가이며, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가이다. 이 장면에서 판단의 근거가 될 법률상 사항이 언제 당사자에게 알려졌고 어떤 응답 경로가 열렸는지가 드러나야 한다. 드러나지 않았다면 무엇을 기준으로 말할 수 있는지를 먼저 정해야 한다.
이 물음에 해당하는 첫째 문언은 민사소송법 제136조 제4항이다. 그 문언은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 정한다(민사소송법 제136조). 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 요구되는 행위는 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 여기서 법률상 사항은 사실의 증명과 구별되는 법적 평가의 대상이고, 간과함이 분명하다는 인정은 법원이 그 사항을 문제 삼는 출발점이다. 이 조항은 그 사항을 어떻게 판단할 것까지 정하지 않고, 판단 전에 의견을 들을 기회를 요구한다.
따라서 기회 박탈을 논하려면 그 기회가 실제로 주어졌는지, 주어졌다면 어떤 경로로 응답할 수 있었는지가 절차 기록에 남아 있어야 한다. 이 자료에는 석명, 쟁점 고지, 의견 제출 경과, 판결 이유가 포함된다. 이 기록이 확인되면 법률상 사항을 알린 시점과 응답 기회를 확인할 수 있고, 확인되지 않으면 둘을 모두 판단할 수 없다. 다만 이때 구별해야 할 두 가지가 있다. 하나는 실제로 기회를 주지 않고 판단한 사항이고, 다른 하나는 주었는지와 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명인 사항이다. 전자는 기회 결여로 판단할 수 있는 반면, 후자는 판단 재료가 특정되지 않았다는 이유로 불능과 구별해 미확정으로 남겨야 한다.
절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다는 반론이 가장 큰 불편을 지적한다. 기록에 남지 않은 고지와 응답을 뒤늦게 재구성해야 하고, 기록이 빈약한 사안에서는 당사자가 자신이 배제되었다는 점을 보여줄 길이 좁아진다. 재판이 오래 늘어질 수 있다는 우려도 함께 작용한다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않을 수 있다는 점도 이 반론의 일부이다. 그러나 이 반론이 겨냥하는 손실과 무관하게, 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없다. 기록의 빈약함은 입증의 어려움으로 남되, 그 어려움만으로 기회가 없었다는 확정으로 이어지지 않는다. 결과가 불리했더라도 절차 기록이 무엇을 보여주는지에 따라 판단이 갈린다.
이 장면에 실제로 주어진 사실은 계약 이행만 다투었다는 것과 법원이 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 것뿐이다. 이 사실만으로 그 법률상 사항을 언제 알렸는지, 어떤 응답 기회를 주었는지는 정해져 있지 않다. 앞의 조건과 대조하면, 문제가 된 사항을 당사자에게 알린 시점과 응답 경로가 드러나는 절차 기록이 있는지가 관건이다. 판결 이유는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시해야 한다(민사소송법 제208조). 그 표시에서 문제 법률상 사항에 대한 판단과 그 전의 의견진술 기회가 함께 드러나는지를 살펴야 한다. 드러나지 않았다면 이 장면만으로는 해당 사항의 기회 부여 여부를 확정할 수 없고, 미확인 상태는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명인 경우 그 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 둔다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정하는 것이다. 확정할 수 없다는 말은 기회 박탈이 없었다는 뜻도, 구제할 길이 없다는 뜻도 아니다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는, 해당 관점에 답할 기회가 실제로 부여되었는지가 확인되지 않는 지점에 놓인다. 확인되지 않은 사항을 불능으로 처리하면 그 경계를 지운 것이 된다.
6.4판단에 필요한 기록
A와 B가 계약 이행만 다투었는데 법원이 두 사람 모두 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 삼으려 할 때, 무엇이 있어야 기회 박탈을 논할 수 있는가. 결과만으로 말할 기회를 잃었다고 할 수 없다는 점에서, 판단하려면 어떤 기록이 필요한지가 물음이 된다.
이 물음에 대해서는 민사소송법 제136조가 “당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 정한다(민사소송법 제136조). 문언은 법원이 주체가 되어 당사자에게 의견진술 기회를 부여하는 것이고, 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 요건은 그 사항이 간과된 것임이 분명하다는 인정이다. 이 문언만으로는 어떤 경로로 고지하고 응답을 받았는지가 드러나지 않는다.
따라서 단계 판정은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유에 기록된 자료로만 한다. 여기서 절차 기록이란 고지와 의견 제출 경로가 드러나는 자료를 뜻한다. 이 정의가 중요한 이유는 기회 부여와 기회 박탈이 구별되는 판단 단계이기 때문이다. 전자는 간과된 법률상 사항에 대해 의견을 말할 기회를 실제로 주었는지를 보고, 후자는 그 기회를 주지 않고 판단했는지를 본다. 이 구별을 유지하려면 무엇을 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 남아 있어야 하며, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다는 점은 분명하다. 이로 인해 패소한 당사자는 절차 자체를 문제 삼고 싶어도 무엇을 근거로 삼아야 할지 찾기 어려워진다. 그렇더라도 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없다. 불리한 결과가 기록의 빈틈을 대신 채우지 못하는 이유는, 결과 불만과 절차상 기회 결여가 서로 다른 두 상태이기 때문이다. 그래서 민사소송법 제208조는 “당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다”라고 요구하고(민사소송법 제208조), 판결 이유가 쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로를 남겨야 한다.
이 절이 정한 판정 조건에 이 장면을 대조하면, 이 자료는 단계 판정을 확정하지 못한다. 간과한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에는 기회 박탈의 판단이 고쳐진다. 그 결과가 불리했더라도 마찬가지이며, “결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다.”고 볼 수 있다. 반대로 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우에는 그 반대의 결론이 성립한다. 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한 경우에는 미확정으로 남으며, 실제 사건의 사실이나 이행 결과를 보태어 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록으로 단계를 판정하는 한정된 결론이다. 반대로 결과 불리만으로 기회 박탈을 확정하거나, 기록에 없는 고지와 응답 경로를 추정해 채우는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 판정 기준은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유이며, 그중에서도 쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로가 남아 있을 때 단순한 결과 불만과 절차상 기회 결여를 구별할 수 있다.
6.5판정을 바꾸는 사정
무엇이 있어야 기회 박탈을 논할 수 있는가? 이 물음은 법률적 설명이 달라져도 신청하지 않은 사항을 판결할 수 없다는 한계를 전제로 둔 뒤, 그 한계 안에서 의견진술 기회가 실제로 있었는지를 따지는 단계에 속한다. 결과의 불리함과 절차의 결여는 서로 다른 두 사실이며, 뒤의 사실이 확인되어야 비로소 기회 박탈을 논할 수 있다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제136조의 규정이다. 그 제136조 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 정한다(민사소송법 제136조). 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 그 행위는 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 조건은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관한 경우로 한정된다.
이 근거와 이 절의 결론을 이으면 판단의 단계가 분명해진다. 먼저 해당 관점에 답할 기회가 있었는지를 보고, 그 확인 여부에 따라 기회 박탈이라는 판단을 고칠 수 있다. 반대로 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 여기서 절차 기록은 고지와 의견 제출 경로가 드러나는 자료를 뜻하며, 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유가 그 종류로 지정되어 있다.
절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 소송 지연과 그에 따른 비용의 증가다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 점은 절차 기록을 요구하는 쪽의 비용이므로 지우지 않고 그대로 둔다. 즉, 기록이 빈약한 상태는 미확정이며 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
이 장면의 사실은 그 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 법원이 어떤 고지를 했는지, 그리고 당사자에게 어떤 응답 경로를 열어 두었는지를 밝히지 않는다. 따라서 이 장면만으로는 의견진술 기회의 부여 여부를 확정할 수 없다. 문제 되는 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한 한, 그 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 절차 기록에 드러난 고지와 응답 경로를 토대로 한 좁은 구별이고, 허용하지 않는 것은 패소 사실의 존재를 그대로 기회 박탈의 확정으로 옮기는 결론이다. 다음으로 판결 이유는 얼마나 설명해야 하는가?
6.6가장 강한 반론과 답
법률상 의견진술 기회를 박탈했는지는 절차 기록으로 판단한다. 이 장면에서 법원이 먼저 확인할 것은 결과가 아니라 고지와 응답의 경로가 남았는지이다. 이 자료가 없으면 기회 자체를 따로 판단할 실마리를 찾기 어렵다.
이 물음에 대응하는 문언은 민사소송법 제136조 제4항에 있다. 여기서 법원은 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항을 고른 뒤, 그 사항에 관해 당사자에게 말할 자리를 마련할 주체이다. 당사자가 기다리는 것은 그 사항에 관한 자기 설명을 내놓을 경로이며, 고지와 응답이 함께 이어져야 문언이 그린 기회가 완성된다.
이 문언을 두고 저자가 끌어내는 판단은 단순한 결과 불만과 절차상 기회 결여를 가르는 일이다. 앞서 정한대로 절차 기록은 고지와 의견 제출 경로가 드러나는 자료인데, 이 자료는 법률상 사항을 알린 사실과 당사자가 거기에 답한 경로를 함께 남긴다. 이 둘을 함께 보아야 단순한 결과 불만과 절차상 기회 결여를 가를 수 있다. 그래서 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없다는 결론이 선다. "판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다."(민사소송법 제208조)는 문언이, 응답 경로가 남은 흔적을 판결서 쪽에서 뒷받침한다.
가장 강한 반론은 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다는 데 있다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 점이 그 반론이 지키려는 가치이다. 재판이 마냥 늘어지는 불편과, 굳이 들을 필요 없는 말까지 들어야 하는 부담이 함께 걸려 있다. 그렇더라도 저자의 답은 흔들리지 않는다. 이 답은 반론이 말하는 기록의 빈약함을 부정하지 않고, 다만 빈약한 기록에서 성급하게 박탈을 단정하지 말라고 요구한다.
합성 장면에서 법원이 보려는 것은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항이다. A와 B가 다툰 것은 계약 이행뿐이며, 그 밖의 사항은 쟁점으로 올라오지 않았다. 이 사실을 민사소송법 제136조의 조건에 견주면, 법원이 간과함이 분명하다고 인정하는 법률상 사항이 무엇인지와 그 사항을 언제 알렸는지가 핵심이 된다. 다만 이 장면에는 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유 가운데 어떤 기록이 실제로 남았는지가 정해지지 않았다. 따라서 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한 상태이고, 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법률상 사항을 간과함이 분명하게 뽑아 알리고, 그 사항에 관한 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우, 기회 박탈은 성립하지 않는다. 여기서 실제로 부여했다는 것은 결과가 아니라 고지와 응답 경로가 이어졌다는 뜻이다. 반대로 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우에만 기회 박탈을 논할 수 있다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없다는 점을 받아들인 뒤에, 이 물음은 그 회의적 판단 뒤에 남는 자리, 즉 무엇이 남아 있을 때 비로소 절차상 기회 결여를 논할 수 있는지를 묻는다. 이 문제는 특히 당사자들이 신청한 쟁점 바깥의 법률상 관점이 판단 근거로 떠오른 장면에서 급하게 찾아온다.
이 문언에서 법원은 판단 주체이고, 대상은 당사자가 간과한 것이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 하여야 하는 행위는 그 사항에 관한 당사자의 의견진술 기회 부여다. 말하자면 조문이 요구하는 것은 판단이 아니라 그 판단 앞에 놓인 말할 기회의 제공이며, 그것이 주어졌는지를 가르는 선이 바로 이 절의 물음에 대응한다.
이 문언과 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 기회가 주어졌는지는 눈에 보이는 판결 선고가 아니라 그 앞에 어떤 내용이 고지되었고 당사자가 어떤 경로로 응답했는지를 통해 판정되므로, 그 경로가 남아 있지 않은 자료만으로는 배제를 논하기 어렵다. 여기서 쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로로 나눈 두 항목을 반드시 구별해야 하는 이유가 드러난다. 민사소송법 제208조 제2항은 판결서의 이유에 "당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"라고만 요구할 뿐이라서, 이유에 판단이 적혀 있다 하여 그 판단에 응할 기회까지 자동으로 확보되는 것은 아니기 때문이다.
절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다는 반론은 실무의 곤란을 정직하게 지적한다. 소극적 행위, 즉 기회를 주지 않은 사실은 기록 위에 흔적을 남기지 않는 경우가 적지 않고, 당사자에게 그 결핍을 소명할 재료가 부족할 수도 있다. 그러나 이 곤란은 결론을 뒤집지 않는다. 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없으며, 확증이 곤란하다는 사정은 조문의 요건을 완화하는 쪽으로 작용하지 않는다. 다만 그 불편을 인정하는 대신, 앞서 정의한 절차 기록, 곧 고지와 의견 제출 경로가 드러나는 자료를 어떤 형태로 남겨야 하는가가 남은 작업으로 놓인다.
이 장면을 이 조건과 대조하면 경계가 선명해진다. 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 전제 아래, 그 사항이 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 드러나야 기회 부여 여부를 판정할 수 있다. 명백히 간과된 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에는 판단이 불리하더라도 박탈을 논할 수 없고, 그 사항에 기회 없이 판단한 경우에는 비로소 박탈이 문제된다. 반면 장면이 응답 기회의 시점과 경로를 설정하지 않았으므로, 그 사실만으로 어느 쪽 판정에 이르는지는 이 자리에서 확정할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 절차 기록에 남은 고지 내용과 응답 경로를 근거로 삼아야 단순한 결과 불만과 절차상 기회 결여를 가를 수 있다. 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다는 점을 기억할 때, 패소 사실 하나를 박탈의 증거로 대지 않는다는 경계도 함께 유지된다. 반대로 기록에 빈틈이 있다고 하여 기회 박탈 자체가 성립하지 않는 것은 아니며, 그 자료가 무엇을 드러내고 무엇을 남기지 않는지 읽는 일이 판정의 출발점으로 남는다.
6.8이 절이 맡는 범위
본 절은 기회 박탈을 논하기 위해 무엇이 남아 있어야 하는지를 다룬다. 앞 단계에서 법률적 설명이 달라져도 신청하지 않은 사항을 판결할 수 없다는 한계는 유지된다고 확인되었다. 그러나 그 한계만으로는, 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 하는 지금의 장면에서 무슨 자료를 살펴야 하는지 정해지지 않는다. 이 물음은 결과에 대한 불만과 절차상 기회 결여를 가르는 지점을 찾는 작업이다.
이 물음에 답할 문언을 먼저 놓는다. 민사소송법 제136조 제4항은 법원의 의무를 이렇게 정한다. “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”(민사소송법 제136조) 이 문언에서 주체는 법원이고, 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 요구되는 행위는 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 따라서 조문이 묻는 것은 판단의 근거로 삼으려는 법률상 관점이 당사자에게 미리 알려졌는지, 그 관점에 대해 당사자가 말할 수 있었는지이다. 조문의 다른 쟁점은 지금 다루지 않는다.
위 문언과 정해진 결론을 이으면, 기회 박탈을 논하기 위한 자료의 범위가 정해진다. 저자가 이 물음에 대해 둔 기준은, 쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로를 남겨야 단순한 결과 불만과 절차상 기회 결여를 구분할 수 있다는 것이다. 이 정의가 중요한 까닭은 두 판단 단계가 서로 다른 사실을 요구하기 때문이다. 한쪽은 판결이 당사자에게 불리했는지를 묻고, 다른 한쪽은 그 법률상 관점에 대해 당사자가 답변할 수 있었는지를 묻는다. 전자만으로 후자를 확정할 수 없으므로, 두 자료를 따로 두어 확인한다.
가장 강한 반론은 절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다는 점을 겨냥한다. 이 불편은 작지 않다. 고지가 언제 있었는지, 어떤 표현으로 법률상 관점이 알려졌는지, 당사자가 그에 대해 어떻게 응답했는지가 남아 있지 않다면, 소송 기록만으로 당사자의 배제를 보여 주기 어렵다. 또 다른 부담도 있다. 새로운 법률적 관점마다 다시 의견을 들으면 재판이 끝나지 않을 수 있다는 점이다. 그러나 이 어려움에도 결론은 바뀌지 않는다. 기록이 빈약하다는 사정은 입증의 난점을 남기되, 결과만으로 기회 박탈을 선언하는 길은 닫는다. 배제가 있었다고 단정할 수도, 없었다고 단정할 수도 없을 때, 판단은 확인되지 않은 채로 남는다.
이 절의 판단을 옮겨 적용하면, 이 장면에서 확인되는 사실은 좁다. 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었고, 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다. 민사소송법 제136조 제4항이 정한 조건은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관한 의견진술 기회이므로, 이 장면에서 물어야 할 것은 그 관점이 언제 어떤 방식으로 알려졌는지, 그에 대해 A와 B가 응답할 수 있었는지이다. 그런데 합성 장면에는 송달·석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유의 실제 내용이 정해지지 않았다. 따라서 이 장면만으로 기회 박탈이 있었다고 판정할 수 없다. 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한 상태이고, 이는 미확정으로 남는다. 한 가지 조건만 바꾸어 보면, 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 나누어 정리한다. 허용되는 것은, 무엇이 있어야 기회 박탈을 논할 수 있는지, 즉 쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로가 드러나는 절차 기록이 있어야 한다는 답이다. 이 자료는 법률상 관점에 대한 의견진술 기회가 실제로 부여되었는지를 판단하는 단계의 자료이며, 확정되어야 할 것은 고지의 내용과 응답의 경로이다. 허용되지 않는 것은, 판결이 불리했다는 사실만으로 법률상 의견진술 기회가 박탈되었다고 확정하는 것이다. 기록이 빈약하여 확인할 수 없다는 사정은 미확정의 사유일 뿐, 곧바로 구제 불능으로 이어지지 않는다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
신청하지 않은 사항을 판결할 수 없다는 한계를 전제로, 법원이 간과한 법률상 관점에 대해 당사자가 응답했는지를 묻는다. 이 장면에서 당사자에게 의견을 말할 기회가 주어졌는지는 어떤 근거로 가릴 수 있는가.
해당 원문에서 이 문제에 직접 응답하는 문언은 민사소송법 제136조 제4항이다. 해당 조문은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 규정한다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 대상이 되는 것은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 법원이 그렇게 인정한 사항에 한정된다. 이 문언만으로는 고지의 시점이나 형태, 응답의 방식이 구체적으로 정해지지 않는다. 다만 그 이상의 요건은 이 조항에서 읽어 내지 않는다.
해당 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 기회 박탈의 판정 근거는 조문이 지정한 주체, 행위, 조건의 구조에 맞추어야 한다. 이 구조는 두 가지 판단 단계를 나누어 놓는다. 첫째는 법원이 간과함이 분명한 법률상 사항을 인정했는지, 둘째는 그 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 주었는지이다. 기회 박탈을 말하려면 이 두 번째 단계에서 어떤 경로가 있었는지가 드러나야 한다. 고지와 의견 제출 경로가 드러나는 자료, 즉 절차 기록은 이 구별을 위한 자료다. 결과가 불리했다는 사실만으로는 두 번째 단계의 부재를 가릴 수 없다. 민사소송법 제208조 제2항은 "판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다"고 정하는데, 이 문언은 판결 이유에 표시되어야 할 범위를 정한 것이지 기회 부여 자체를 확정하는 근거는 아니다. 두 조문의 문언을 이 범위 안에서만 적용하고, 판결 이유의 설명 정도를 더 요구하거나 해당 문언 밖의 조문으로 판정 기준을 넓히지 않는다.
이 관점에 대한 가장 강한 반론은 절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다는 점, 그리고 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 점이다. 반론은 이 방향에서 결과적으로 패소한 당사자가 실질적으로 말할 자리가 없었는지 확인할 길이 없고, 매번 의견을 다시 들으면 사건이 끝나지 않는다고 지적한다. 이 손실과 불편은 지워지지 않는다. 곧, 결과의 불리함은 기회의 결여와 분리된 문제이며, 기회가 없었다는 판단에는 고지와 응답의 경로가 드러나는 자료가 뒤따라야 한다. 반론이 지적한 입증의 어려움은 미확정으로 남는 사정이지, 반론의 방향대로 기회 박탈을 곧바로 확정하는 근거가 되지 못한다.
합성 장면을 앞의 조건과 대조해 보면, 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었고, 법원이 보려 한 다른 법률상 사항은 양쪽이 간과한 것이다. 이 상황에서 법원이 그 사항을 간과함이 분명하다고 인정했는지, 그리고 그 사항에 대해 어떤 의견 제출 경로를 열어 주었는지는 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 절차 기록, 즉 고지와 의견 제출 경로가 드러나는 자료가 제시되면 그에 따라 갈릴 수 있지만, 지금 설정된 자료만으로는 확인할 수 없다. 만약 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단은 달라진다. 자료가 없어 확인되지 않는 것은 미확정으로 남는다.
허용되는 결론은, 간과한 법률상 관점에 답할 기회를 논하려면 법원이 그 관점을 어떻게 알렸고 당사자가 어떤 경로로 응답했는지가 드러나야 한다는 것이다. 이에 대해 허용되지 않는 결론은, 패소했다는 사실만으로 기회가 박탈되었다고 단정하거나, 해당 문언 밖의 조문으로 판정 기준을 넓히는 것이다.
6.10단계 안의 세부 구분
앞 절에서 쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로를 남겨야 단순한 결과 불만과 절차상 기회 결여를 구분할 수 있다고 본 점을 이어받는다. 이 물음은 판결 결과의 유불리가 아니라 그 앞에 어떤 절차가 있었는지를 묻는다.
이 물음에 답하는 문언으로 민사소송법 제136조는 “④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”(민사소송법 제136조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 의견을 진술할 기회를 주는 것이며, 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이다. 요건은 간과함이 분명하다는 인정이고 효과는 진술 기회를 주어야 한다는 의무이다. 이 항은 그 밖의 조문 쟁점을 다루지 않는다.
같은 흐름에서 민사소송법 제208조는 “②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다.”(민사소송법 제208조)고 정한다. 이 문언은 판단이 어떤 경로를 거쳐 표시되어야 하는지를 남기라는 점에서 앞의 문언과 짝을 이룬다. 쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로를 남겨야 단순한 결과 불만과 절차상 기회 결여를 구분할 수 있다. 기회를 주었다는 사실과 그 결과가 불리했다는 사실은 별개의 판단 단계이다.
기록에 고지 내용이나 응답 경로가 남아 있지 않다면 당사자는 자신이 배제되었다는 손실을 특정하기 어렵고, 법원으로서도 매 단계마다 새로 법률상 관점을 제시하면 재판이 끝나지 않는다는 불편을 겪는다. 이 불리한 점을 지우지 않으면서도, 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없다. 결과가 나빴다는 사실은 기회 결여를 뜻하지 않고, 기회가 없었다는 판단은 별도의 자료를 요구한다.
이 장면에서 확인되는 사실은 원고 A와 피고 B가 계약 이행만 다투었고 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 것뿐이다. 이 대목을 앞의 조건에 대조하면, 해당 법률상 사항은 간과하였음이 분명하다고 인정되는 대상에 가까워 보인다. 그러나 장면에는 언제 어떤 내용으로 고지했는지, 당사자가 어떤 응답 경로로 의견을 냈는지가 적혀 있지 않다. 따라서 기회가 실제로 부여되었는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 절차 기록이 고지와 의견 제출 경로가 드러나는 자료를 뜻하고, 그 기록이 남아 있어야 결과 불만과 기회 결여를 가를 수 있다는 판단이다. 허용되지 않는 결론은 판결이 불리했으므로 기회가 없었다고 곧바로 단정하는 것, 그리고 미확인 사항을 추측으로 채워 배제를 확정하는 것이다. 기록이 빈약하다는 사정은 입증을 어렵게 할 뿐 기회 박탈의 요건을 바꾸지 않는다. 간과한 법률상 관점에 답할 기회의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
6.11실효·차단·미확정의 종합
그 한계를 전제로, 법원이 판단의 근거로 삼으려는 다른 법률상 사항에 대해 당사자가 답할 기회가 있었는지를 다룬다. 이 장면에서 의문은 승패가 아니라, 그 관점에 응답할 경로가 주어졌는가이다.
이 물음에 해당하는 법령은 민사소송법 제136조 제4항이며 그 문언은 다음과 같다. “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”(민사소송법 제136조) 문언은 주체를 법원으로, 행위를 의견 진술 기회 부여로 정하고, 대상을 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항으로 한정한다. 여기서 법률상 사항이란 당사자가 다루지 않은 법적 관점이나 근거를 가리키며, 간과함이 분명하다고 인정되는 경우는 법원이 그 사실을 인식한 상태를 말한다. 이 항에서는 다른 항의 쟁점이 아니라 이 한정된 문언만을 다룬다.
그 문언과 결론을 잇는 핵심은 “주어야 한다”는 의무와 그 의무가 실제로 이행되었는가의 구별이다. 전자는 법원이 간과하였음이 분명한 법률상 사항에 대해 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다는 규범적 요구이고, 후자는 그 기회가 실제 부여되었는지의 경험적 판단이다. 이 둘을 나누어야 기회 박탈이라는 결론이 조문의 요구 위반이 아니라 부여 사실의 결여에 근거함이 분명해진다. 따라서 열리는 조건은 간과하였음이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우이고, 막히는 조건은 법원이 간과하였음이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우이다. 미확정은 문제된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 불명한 경우로 남는다. 이 세 가지는 새 요건을 더한 것이 아니라 문언의 조건과 부여 사실을 나눈 결과이다.
절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다. 기록이 고지와 의견 제출 경로를 남기지 않으면, 당사자가 배제되었는지 법원이 단순히 다른 근거를 택했는지 구분할 재료가 줄어든다. 그 손실은 입증의 어려움이며, 판결이 불리했다는 사실과는 별개의 문제이다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 반론도 무겁다. 반론이 지적하는 지연과 불편은 그대로 두되, 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없다. 확정은 기회 부여의 유무에 관한 판단이지 결과의 불리함에 관한 판단이 아니기 때문이다. 이 답은 반론이 남긴 비용을 지우지 않고, 다만 그것이 결론을 뒤집는 근거가 되지 않음을 말한다.
합성 장면에 주어진 사실은, 원고 A와 피고 B가 계약 이행만 다투었고 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 경위뿐이다. 이 경위만으로는 법원이 그 사항을 언제 알렸고 어떤 응답 기회를 주었는지 드러나지 않는다. 석명, 쟁점 고지, 의견 제출 경과, 판결 이유가 남아 있다면, 그 기록이 고지와 의견 제출 경로를 뜻하는 절차 기록에 해당하고 이는 실효와 차단을 가르는 자료가 된다. 다만 실제 기록의 내용은 확정되어 있지 않아, 미확정 상태를 그대로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 세 가지 조건의 분리이다. 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우 그 관점에 답할 기회는 열려 있고, 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 기회 없이 판단한 경우 그 기회는 막힌다. 문제된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 불명한 경우는 미확정으로 남는다. 여기서 허용되지 않는 것은 결과가 불리했다는 사실 하나로 기회 박탈을 확정하는 판단이며, 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정해서는 안 된다. 반대로 기록이 빈약해도 자료 부족은 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절에서 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에는 작동하고, 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우에는 막히며, 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 불명한 경우에는 미확정으로 남는다고 정리한 바 있다.
민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정한다(민사소송법 제136조). 이 문언에서 주체는 법원이고, 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 요청되는 행위는 의견을 진술할 기회의 부여다. 다시 말해 법원이 스스로 인정한 간과된 법률상 사항을 판단 근거로 삼으려 할 때 당사자에게 말할 자리를 마련하는 것이 이 항의 핵심이다.
이 문언이 말할 기회를 요구하는 근거 위에서 이 절의 결론은 이렇게 정해진다. 두 요소를 함께 보아야 하는 이유는, 고지가 있었는지와 당사자가 그 고지에 어떤 응답을 하였는지는 서로 다른 단계의 질문이기 때문이다. 어떤 법률상 사항을 알렸는지 확인하지 않으면 응답의 유무를 판단할 대상조차 정해지지 않고, 응답 경로를 확인하지 않으면 고지가 실질적인 말할 기회로 이어졌는지를 알 수 없다.
절차 기록이 빈약하면 실제 배제를 입증하기 어렵다는 반론이 여기를 겨눈다. 실제로는 의견을 들을 자리가 있었는데도 당사자가 말하지 않았거나, 재판이 길어지는 것을 막기 위해 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 구하지 않는 편이 낫다는 점도 함께 지적된다. 그러나 패소 사실만으로 법률상 의견진술 기회 박탈을 확정할 수는 없다. 결과가 불리하였다는 사실만으로 절차상 기회가 결여되었다고 단정하면, 고지와 응답 경로를 확인하지 않은 채 패소 사실만으로 판단하는 것이 된다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A와 피고 B가 계약 이행만 다투었고, 법원이 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 사실이다. 이 장면만으로는 법원이 해당 사항을 언제 알렸는지, 어떤 응답 기회를 주었는지, 아니면 기회를 주지 않고 판단하였는지가 드러나지 않는다. 따라서 이 사안에서 기회 박탈이 성립하는지 여부는 미확정으로 남는다. 다만 판정 기준은 분명하다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 쟁점 고지 내용과 당사자의 응답 경로가 절차 기록으로 남아 있을 때, 비로소 단순한 결과 불만과 절차상 기회 결여를 구별할 수 있다는 것이다. 나아가 판결 이유가 어느 정도로 설명되어야 하는지는 별개의 문제로 남는다. 판결 이유는 얼마나 설명해야 하는가?
다룬 법령
남은 물음
- 의견진술 기회의 실질을 무엇으로 판단할 것인가?
- 전자적 석명에 대한 응답 접근성이 어떻게 보장되는가?
- 법률적 관점 변경이 사실주장 변경을 요구할 때 어디까지 허용할 것인가?