요약
의견진술의 기회는 법률명을 들은 사실이 아니라 해당 관점에 응답할 수 있었는지로 판단해야 한다는 해석을 취한다.
3.1통로가 열리는 기준
들었다는 사실만 남고 대답할 자리가 없으면 절차의 취지가 비어 버린다. 앞 절에서 사실상 질문과 법률상 의견진술 기회는 연결되지만 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 제도는 아니라는 전제를 받아, 이번 절에서는 그 기회가 실제로 주어졌다고 말할 수 있는 문턱을 묻는다. 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 하는 장면에서, 법원이 법률상 사항의 이름을 한 번 입에 올린 일이 곧바로 의견을 낼 수 있었던 기회가 되는가. 이 물음은 이름이 아니라 자리를 기준으로 삼아야 하는 이유를 가리는 관문에 해당한다.
민사소송법 제136조는 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."(민사소송법 제136조)고 정한다. 이 문언이 말하는 주체는 법원이고, 요구하는 행위는 간과함이 분명한 법률상 사항에 대한 당사자의 의견을 받아들이기 위한 자리를 마련하는 일이다. 조건으로 놓인 것은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이라는 한정이며, 이 밖의 조문 구성은 이 절에서 다루지 않는다.
위 문언이 만드는 의무의 방향을 따라가 보면, 기회는 대답할 수 있었는지와 겹쳐 있고 그 겹침을 확인한 뒤에야 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지로 판단의 문이 열린다. 즉 듣기만 한 상태와 응답할 수 있었던 상태를 먼저 나누어야, 그 다음의 특정과 방어 판단으로 나아갈 수 있다. 의견진술의 기회는 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성을 뜻하며, 두 단계를 섞어 버리면 이름을 들은 사실로 응답의 가능성을 대신하는 오류가 생긴다.
이 구별을 별도로 세우면 재판 진행의 예측가능성이 낮아진다는 반론은, 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 손실을 함께 겨냥한다. 소송이 늘어지고 어느 시점에서 판단이 굳는지 가늠하기 어려워지면 당사자뿐 아니라 법원도 다음 일정을 세우기 어렵다는 점에서 반론의 부담은 가볍지 않다. 다만 법원이 당사자에게 대답할 자리를 열어 주었는지는 먼저 확인해야 할 사항이고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지는 그 다음에 판단할 사항이다. 따라서 그 문턱은 진행의 예측가능성을 깎는 별개의 심사가 아니라 판단 근거가 되는 법률상 사항에 대해 실제 응답을 받았는지를 물어 본 뒤에야 넘기는 확인 절차이며, 이 절의 답은 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수는 없다는 범위에서 유지된다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 사실만이 확정되어 있다. 여기서 법원이 그 사항의 이름을 언제 어떻게 알렸고 어떤 응답 기회를 주었는지는 장면이 정하지 않았으므로 미확정으로 남는다. 다만 의견진술의 기회라는 기준을 이 장면에 적용하면, 법률명을 들었다는 사실만으로 대답할 수 있었는지가 확인되는 것은 아니라는 대조가 성립한다. 반대로 만약 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고쳐야 한다는 조건은, 확인된 절차적 가능성과 결과의 유불리를 나누어 놓은 것이며 실제 사건의 추가 사실이 아니다. 기록에 남은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유가 문제 된 법률상 사항에 대한 응답 가능성을 뒷받침하는지 여부는 이 장면만으로는 가릴 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은, 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우 이 구제의 입구가 열린다는 판단이다. 이에 따라 법률명을 한 번 언급한 사실만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓰는 것은 허용되지 않고, 그 이름을 들은 뒤에도 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성이 있었는지 별도로 확인해야 한다. 반대로 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우는 이 문턱을 넘지 못한 상태로 남는다.
3.2구제가 막히는 조건
원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다. 이 장면에서 법원이 그 관점을 판단 근거로 삼으려 할 때, 양쪽이 그 법률의 이름을 한 번 들은 적만으로 의견을 진술할 기회가 이미 주어졌다고 할 수 있는가. 아니면 구제의 통로는 어떤 조건에서 막히는가.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 민사소송법 제136조에 있다. 그 문언은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”(민사소송법 제136조)라고 정한다. 여기서 주체는 법원이고, 행위는 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 그 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 조건은 법원이 그 간과가 분명함을 인정한 경우이다. 이 조문은 다른 조항의 다른 쟁점을 다루지 않으며, 이 절에서는 제136조 제4항만 다룬다.
이 문언을 앞의 물음에 연결하면, 의견진술의 기회는 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성을 뜻한다. 이 정의는 왜 법률명을 들었다는 사실과 구별해야 하는지를 드러낸다. 법률의 이름을 언급하는 일은 서면이나 구술에서 그 단어가 등장했음을 확인하는 데 그친다. 반면 대답할 절차적 가능성은 그 법률상 관점이 무엇이고 왜 판단에 쓰이는지 당사자가 알고, 자기 주장을 내놓을 수 있었는지를 묻는다. 전자가 문언의 표면이라면 후자가 이 조문이 요구하는 기회의 실질이다. 따라서 이 절이 취하는 해석은, 의견진술의 기회를 법률명을 들은 사실이 아니라 해당 관점에 응답할 수 있었는지로 판단해야 한다는 것이다. 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다.
이와 구별하여 기회의 충분함을 별도로 따지면 재판 진행의 예측가능성이 낮아진다는 반론이 있다. 새로운 법률적 관점마다 당사자에게 다시 의견을 구하면 소송이 끝나지 않고, 어느 시점에 기회가 충분했는지를 따지는 판단이 새로 열릴 때마다 법원과 당사자 모두 다음 절차를 내다보기 어려워진다는 우려다. 이 우려는 절차를 신속하게 마무리해야 한다는 불편과, 미리 예상할 수 없는 판단 기준에 따른 부담이라는 가치를 겨냥한다. 그렇더라도 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수는 없다. 위 반론은 기회를 넓게 요구할 때 생기는 진행상 비용을 지적하지만, 법률명의 언급과 응답 가능성 사이의 간극을 지우지는 못한다. 그 불리한 비용은 그대로 두고, 이 절의 결론 역시 유지된다.
이 장면에서 확인되는 사실은 계약 이행을 둘러싼 다툼과, 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 법원이 판단 근거로 보려 한다는 상황뿐이다. 이 상황과 법정 조건을 대조하면, 법원이 그 법률상 사항의 간과가 분명함을 인정했는지, 그 관점이 무엇인지 당사자에게 알려 주었는지, 그리고 응답할 수 있는 절차적 가능성을 실제로 열어 주었는지는 장면만으로 확정할 수 없다. 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한 경우에는 미확정으로 남는다. 반면 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다. 어떤 판결 이유가 남았고 어떤 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과가 기록되었는지도 이 장면에서는 정해져 있지 않다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 대해 당사자가 응답할 절차적 가능성을 확인할 수 없다면, 법률의 이름이 한 번 등장했다는 사실만으로 그 기회가 주어졌다고 쓸 수 없다. 허용되지 않는 결론도 분명하다. 기록에 드러난 답변 내용이나 판결 결과가 어떤 방향이었는지를 이 절에서 단정할 수 없고, 합성 장면에 없는 송달이나 이행의 성과를 꾸며 낼 수도 없다. 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓰는 판단은 이 절의 경계를 넘는다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
법률명을 한 번 언급하면 기회를 준 것인가, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가라는 물음이 여기서 갈린다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제136조에 놓여 있다. 그 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 정한다(민사소송법 제136조). 이 문언이 정하는 주체는 법원이고, 대상은 당사자가 간과한 것이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 요구되는 행위는 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 일이다.
이 문언과 저자가 이어 붙인 결론 사이에는 단계 구별이 놓여 있다. 하나는 간과가 분명한 법률상 사항에 답할 절차적 가능성이 실제로 있었는지이고, 다른 하나는 그 가능성을 확인할 자료가 남아 있는지이다. 의견진술의 기회라는 용어는 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성을 뜻하며, 여기에 법률명을 들은 사실이 아니라 해당 관점에 응답할 수 있었는지가 들어간다(민사소송법 제136조). 자료가 없어 후자를 확인할 수 없을 때 판단 재료가 특정되지 않은 사항은, 기회가 없었다고 확정한 것과 격리되어 다뤄진다.
가장 강한 반론은 여기서 손실과 불편을 겨냥한다. 기회의 충분함을 별도로 따지면 재판 진행의 예측가능성이 낮아지고, 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 걱정이다. 저자는 그 부담을 인정하면서도 결론을 바꾸지 않는다. 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수는 없기 때문이다. 반론이 지적한 진행 지연의 어려움은 그대로 남겨 두되, 확인 자료의 빈자리를 법률명 한 번으로 메우는 방식은 배제된다.
합성 장면에서 확인되는 사실의 범위는 좁다. 다만 문제된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지, 그 경과가 기록에 남았는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 석명, 쟁점 고지, 의견 제출 경과, 판결 이유를 통해 보아야 하나, 그 내용은 미확인으로 남는다. 장면이 범위 밖에 둔 값은 여기서 채워지지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 좁다. 문제가 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성이 확인되지 않은 자료 아래에서, 그 사항을 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남기는 구별이다. 허용되지 않는 것은 법률명이 한 번 들렸다는 사실 하나로 응답할 수 있었다고 쓰는 판단이다.
3.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 저자가 앞서 확인한 것은 사실상 질문과 법률상 의견진술 기회가 연결되지만 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 제도는 아니라는 점이다. 이제 남은 물음은 법률명을 한 번 언급하면 기회를 준 것인가이다. 나아가 이 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한지를 함께 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제136조 제4항이다. 그 원문은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 정한다. 여기서 주체는 법원이고, 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 요구되는 행위는 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 이 문언만으로는 기회의 형태나 언급의 횟수가 정해지지 않는다.
그 문언과 저자의 결론을 잇는 고리는 기회의 뜻이다. 여기서 의견진술의 기회는 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성을 뜻한다. 그렇다면 법률명을 들려 주었다는 사실과 그 관점에 응답할 수 있었다는 사실은 구별해야 한다. 판정은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유에 기록된 자료만으로 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
이 기준에 대한 가장 강한 반론은 기회의 충분함을 별도로 따지면 재판 진행의 예측가능성이 낮아진다는 데 있다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않을 수 있다는 걱정도 같은 자리에서 나온다. 반론이 지적하는 지연과 불확실성은 사라지지 않는다. 그럼에도 저자의 답은 변하지 않는다. 기록이 가리키지 않는 가능성을 만들어 내는 쪽이 오히려 예측가능성을 해친다.
합성 장면에서는 원고 A와 피고 B가 계약 이행만 다투었고, 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 사실만 정해져 있다. 법원이 그 사항을 언제 알렸는지, 어떤 응답 기회를 주었는지는 이 장면에서 확정되지 않았다. 따라서 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 불명한 경우 단계 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법률명을 한 번 언급했다는 사실만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수 없다는 점이며, 단계는 지정된 네 가지 기록에 남은 자료로 판정한다는 점이다. 그 밖에 실제 지급이나 인도의 성과, 확정된 승패까지 이 자리에서 단정할 수 없다. 자료가 없다는 사실은 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
3.5판정을 바꾸는 사정
의견진술의 기회는 응답 가능성에 놓인다. 법률명을 한 번 언급하면 기회를 준 것인가? 여기서 법률명 언급과 응답 기회 부여가 서로 다른지가 문제이다.
이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 간과함이 분명한 법률상 사항에 대한 의견진술 기회 부여이며, 조건은 그러한 사항이 문제 된 경우이다.
위 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 기회 부여의 확인 기준이 법률명의 언급이 아니라 응답 가능성에 놓인다는 점이 드러난다. 법률명을 들었다는 사실과 그 법률상 관점에 실제로 응답할 수 있었다는 점은 별개의 판단 단계이므로 구별해야 한다. 결론은 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다는 것이다.
이 기준이 겨냥하는 손실은 재판 진행의 예측가능성이 낮아지는 불편이다. 기회의 충분함을 별도로 따지면 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들어야 하므로 재판이 끝나지 않는다는 반론이 있다. 그러나 그 불편을 인정하면서도 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수는 없다. 그렇더라도 이는 기회 부여의 확인 기준을 바꾸지 않으며, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은, 법원이 양쪽이 간과한 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 점이다. 이 사실만으로 문제 된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지는 불명이므로 미확정으로 남는다. 만약 법원이 그러한 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 점이 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다. 장면으로 그 이상의 판단을 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓰지 않는 한에서 기회 박탈 판단을 고칠 수 있다는 것이다. 허용하지 않는 것은 법률명을 들은 사실만으로 응답 기회를 확인했다고 단정하는 해석이다. 답변할 기회가 실제 기록에서 확인되는지와 결과의 불리함은 별개의 사항으로 남는다.
3.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 문제는 법원이 두 당사자에게 그 사항을 알려 주었는지가 아니라, 알린 뒤에 두 당사자가 그 관점에 실제로 응답할 수 있었는지다. 기회의 충분함을 별도로 따지면 재판 진행의 예측가능성이 낮아진다. 그렇다면 가장 강한 반론에 어떻게 답해야 하는가.
이 문제에 해당하는 원문은 민사소송법 제136조의 다음 문언이다. “④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.” 이 문언은 행위의 주체를 법원으로, 행위를 의견을 진술할 기회의 부여로, 대상을 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항으로 정한다. 그 사항이 무엇인지 당사자가 이미 알았는지까지 판단의 축으로 삼지 않고, 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항을 놓고 당사자에게 응답할 절차적 가능성을 열어 두는 데에 무게를 둔다.
이 문언과 이 절의 결론은 서로 떼어 놓을 수 없다. 이 정의는 두 판단 단계를 갈라 놓는다. 첫째, 법원이 그 법률상 사항을 환기했다는 기록이 남아 있는가. 둘째, 그 환기가 그 관점에 응답할 수 있는 상태를 실제로 열어 주었는가. 전자가 확인되었다고 해서 후자가 함께 성립한다고 쓰면, 뒤 단계에서 볼 판단 근거가 앞 단계에서 이미 처리된 것처럼 된다. 그러므로 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수는 없다. 같은 이름을 들었다는 기록과 그 관점에 대답할 수 있었다는 확인은 서로 다른 두 자료이며, 전자로 후자를 대신할 수 없다.
그러나 이 결론은 반론이 가리키는 불편을 지우지 않는다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 지적은, 절차가 멈추지 않고 사건이 표류할 수 있다는 우려를 담는다. 기회의 충분함을 별도로 판단할 때마다 그 판단의 기준과 시점이 다시 정해진다면, 당사자는 언제 응답해야 할지 예측하기 어렵고 법원도 다음 단계를 잡기 어려워진다. 이 손실은 받아들인다. 다만 기회의 충분함을 별도로 따지면 재판 진행의 예측가능성이 낮아진다는 우려가 있다는 이유로, 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수는 없다. 반론이 가리키는 지연의 위험은 조문이 정한 기회 부여라는 요건을 대신 검사하는 근거가 되지 못한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 이 장면에 한정된다. 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 하고, 당사자들은 계약 이행만을 다투었다. 이 장면만으로는 법원이 언제 그 사항을 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지, 기록에 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유가 어떻게 남아 있는지 정해져 있지 않다. 따라서 문제 된 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에는 기회 박탈을 말하기 어렵고, 반대로 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우에는 기회 박탈을 검토한다. 그런데 그 부여와 결여의 경계가 기록으로 확인되지 않으면, 이 장면에서 확정할 수 있는 바가 없다. 확정되지 않은 자료 부족은 곧바로 기회 박탈의 결론으로 나아가지 않는다.
따라서 이 절에서 허용되는 것은 법률명 언급이라는 표시 하나만으로 의견 제출 가능성을 단정하지 않는 것이다. 허용되지 않는 것은 그 언급 사실로 판단을 대체한 채 논의를 끝내는 것이다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절의 결론대로 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수는 없다. 이 장면에서 법원이 그 사항을 문제 삼으며 조문 이름을 한 번 밝힌 뒤 곧바로 판단을 내린다면, 당사자는 제대로 들었다고 말할 수 있는가. 의견진술의 기회는 법률명을 들은 사실이 아니라 해당 관점에 응답할 수 있었는지로 판단해야 한다는 해석을 취한다. 이 물음은 절차의 형식보다 그 안에서 채워져야 하는 자리를 묻는다.
이 해석이 딛고 있는 문언은 민사소송법 제136조 제4항이다. 그 조문은 "당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 정한다(민사소송법 제136조). 여기서 법원은 그 사항을 간과하였음이 분명하다고 인정하는 주체이고, 당사자는 의견을 진술할 기회를 받아야 할 상대이며, 의견을 진술할 대상은 문제 된 법률상 사항이다. 이 문언은 어떤 방식으로 알리고 어떤 형식으로 응답받아야 한다고까지 정하지는 않는다. 다만 당사자가 의견을 진술할 수 있어야 하는 관계를 설정한다.
조문이 주체·행위·조건을 정해 둔 뒤에, 왜 법률명 언급과 응답 가능성을 따로 보아야 하는지가 드러난다. 법원이 사항을 판단의 근거로 삼으려 할 때 음성으로 또는 기록상 법률의 이름을 한 번 올렸다는 사실은 알린 정황일 뿐이다. 의견진술의 기회는 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성을 뜻하므로, 이 두 요소를 같은 것으로 보는 순간 알림의 흔적만으로 자리를 마련한 셈이 된다. 법원이 간과함이 분명한 법률상 사항을 심리의 주제로 끌어들인 경우에 당사자가 그 관점에 응답할 수 있었는지를 물어야 하는 이유가 여기에 있다. 조문의 문언과 이 절의 해석은 이 구별 안에서 연결된다.
이 구별을 세우면 재판 진행의 예측가능성이 낮아진다는 점이 이 설의 가장 강한 반론이다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않고, 무엇을 말해야 절차가 끝난 것인지 당사자도 미리 헤아리기 어렵다는 비판이 뒤따른다. 그래서 소송이 늘어지고 마무리 시점을 잡기 어렵다는 손실이 생긴다. 형식상의 언급을 확인 작업으로 삼으면 당사자가 그 관점에 응답할 수 있었는지를 묻는 판단이 통째로 빠진다. 예측가능성의 비용을 경감할 방법을 찾는 일은, 알림의 흔적만으로 자리를 마련했다고 기록하는 일로 대체할 수 없다.
위 장면에서 확인되는 사실은 A와 B가 계약 이행만 다투었고, 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 것뿐이다. 이 상황을 앞의 조건에 맞추면 법원이 그 사항을 간과하였음이 분명하다고 인정한 것으로 볼 여지가 생긴다. 다만 합성 장면은 그 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지를 정하지 않았으므로, 당사자가 그 관점에 응답할 수 있었는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 미확정으로 남는다. 다만 판정의 기준은 변하지 않는다.
이 절에서 확인된 것은 조문이 정한 관계를 법률명의 언급이라는 정황으로 대체할 수 없다는 것이다. 법원이 그 사항을 판단의 근거로 보려 하면서도 당사자가 그 관점에 응답할 수 없었다면, 절차의 자리는 비어 있다고 볼 수 있다. 반대로 자료가 모자라 응답 가능성을 확인할 수 없다고 해서 곧바로 기회 박탈을 선언하는 것도 이 절의 결론이 아니다. 여기까지가 이 절이 허용하는 경계다.
3.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서는 의견진술의 기회는 법률명을 들은 사실이 아니라 해당 관점에 응답할 수 있었는지로 판단해야 한다는 해석을 취했다. 이 해석은 앞 절에서 확인한 전제, 즉 사실상 질문과 법률상 의견진술 기회는 연결되지만 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 제도는 아니라는 이해와 맞닿는다. 지금의 물음은 그 둘이 어떻게 이어지는가이다.
해당 문언은 문제 된 사항에 관한 법원의 의무를 이렇게 적는다. 민사소송법 제136조의 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”라고 정한다. 여기서 법률상 사항이란 소송물과 별개로 판단의 근거가 될 법적 관점을 말하고, 당사자라 함은 소송에 참가한 A·B를 가리킨다. 법원이 할 일은 그 사항에 관해 의견을 들을 기회를 주는 것으로 한정된다.
이 문언과 이 절의 해석이 맞물리는 지점은 기회 부여의 대상과 방식이 구분된다는 데 있다. 기회는 간과한 법률상 사항에 대한 응답을 위해 마련되는 것으로, 법률명이 언급된 사실 자체로는 성립하지 않는다. 이는 전제된 이해와 꼭 들어맞는다. 법원이 사실 주장을 대신 작성할 수 없는 이상, 의견진술의 기회는 법원이 새로 제시한 법적 관점에 당사자가 응답할 수 있었는지를 기준으로 삼아야 한다. 전달된 것은 사실의 단서가 아니라 응답의 자리이다.
그럼에도 이 기준은 재판 진행의 예측가능성을 떨어뜨린다는 비판을 받는다. 새로운 법률적 관점마다 다시 의견을 들으면 소송이 끝나지 않고, 언제까지 방어할 수 있는지 당사자가 알기 어렵다는 걱정이다. 이 불확실함을 없애려고 법률명이 언급된 사실만으로 기회가 주어졌다고 기술하면 안 된다. 판정 기준을 넓히더라도 응답 가능한 기회를 확인했는지를 따지는 일은 그대로 남는다. 실익이 예측가능성보다 앞선다고 단정할 수는 없으나, 절차의 기준은 양보되지 않는다.
이 상황은 간과한 것이 분명한 법률상 사항에 관해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우와 그 기회를 주지 않고 판단한 경우로 갈린다. 어떤 기록으로 응답의 자리를 확인하는지는 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유가 담당하고, 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명확하면 판단은 유보된다. 이 장면은 A·B 간 계약 이행의 실체에 관한 결론을 내리지 않는다.
이상에서 허용되는 것은 기회 부여의 기준이 법원의 사실 주장 작성으로 대체될 수 없다는 판단이고, 허용되지 않는 것은 법률명을 한 번 언급한 사실로 기회 부여를 끝내 기술하는 일이다. 이어지는 물음은 문언 그대로다. 민사소송법 제136조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
3.9조문과 판례 요지의 적용
이 장면에서 법원은 양쪽이 주장을 다투지 않은 법률상 관점을 판단에 끌어들이려 한다. 앞 단계는 법률명을 한 번 언급한 일이 기회를 준 것인가를 따졌다. 이어서 확인할 물음은 해당 원문의 문언이 이런 간과된 법률상 관점에 답할 기회의 판정 근거에 어떻게 적용되는지이다.
해당 원문인 민사소송법 제136조 제4항은 다음과 같이 정한다(민사소송법 제136조). “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.” 이 문언은 주체를 법원으로, 대상을 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항으로, 행위를 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 것으로 정한다. 여기서 간과함이 분명하다고 인정되는 것은 법원이 판단 대상으로 삼은 법률상 사항이 양쪽의 공방 밖에 있었음을 뜻한다. 다만 이 문언의 적용 범위는 제136조 제4항에 한정된다.
이 문언을 살펴보면 판정 근거는 법률명을 들은 사실이 아니라 그 관점에 실제로 응답할 수 있었는지로 좁아진다. 의견진술의 기회는 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성을 뜻한다(민사소송법 제136조). 따라서 절차적 가능성이 열렸다는 판단과 그 결과로 한 주장이 받아들여졌다는 판단은 다른 단계에 있다. 법률상 의견진술 기회와 사실상 질문은 연결되지만, 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성해 주는 제도는 아니다. 결과가 불리하더라도 응답할 자리가 확인된 경우 기회 박탈이라는 판단을 고쳐야 하는 이유가 이 구별에 있다.
그럼에도 기회의 충분함을 판정할 때마다 판단 기준이 달라지면 재판 진행의 예측가능성이 낮아진다는 손실이 남는다. 새로운 법률적 관점이 나올 때마다 의견을 다시 들으면 재판이 끝나지 않을 것이라는 걱정도 뒤따른다. 그런데도 법률명을 언급한 사실만으로 당사자가 그 관점에 대한 의견을 제출할 수 있었다고 확정할 수는 없다. 문언은 응답할 절차적 가능성을 요구하고 있을 뿐, 법원이 언급한 법률의 명칭이 곧 그 가능성을 보장했다고 말하지 않기 때문이다. 다만 반론이 지적한 재판 지연의 불편은 남은 채로, 판정 기준만 문언의 범위 안에 묶어 둔다.
장면을 보면 양쪽은 계약 이행만 다투었고 법원은 간과한 다른 법률상 사항을 판단 근거로 삼으려 한다. 이 장면만으로는 법원이 그 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 드러나지 않는다. 따라서 문제된 법률상 사항에 대한 의견진술의 기회가 실제로 부여되었는지는 미확정이다. 다만 확인된 것은 이 장면에도 문언이 요구하는 답변할 자리가 결합되어야 한다는 조건이다. 석명, 쟁점 고지, 의견 제출 경과, 판결 이유를 통해 확인할 수 있을 뿐, 장면만으로 그 경과를 확정할 수 없다.
이 절에서 인정되는 결론은 해당 원문 문언만을 간과한 법률상 관점에 답할 기회의 판정 근거로 삼는다는 것이다. 이 문언을 넘어 판결이유나 다루지 않는 항까지 확장해 읽는 것은 허용되지 않는다. 반면 의견을 묻는 것이 재판 결과를 약속한다는 결론은 이 문언에서 도출할 수 없다.
3.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 법률명을 한 번 언급하면 기회를 준 것인가라는 물음은, 간과한 법률상 관점에 답할 기회 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가라는 물음으로 구체화된다.
민사소송법 제136조는 "④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 규정한다. 문언상의 요건은 법률명을 당사자가 들었는지가 아니라 그 사항이 간과되었음이 분명한 상태인지에 놓인다.
이 문언과 의견진술의 기회란 개념이 만나는 곳에서, 의견진술의 기회는 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성을 뜻한다. 세부 구분은 명시한 조건에 한정된다. 즉 이 단계 안에서 나누어 판정할 부분은, 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여했는가, 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단했는가, 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한가의 셋이다. 이 셋을 넘어서는 판정은 제시된 기록의 범위 안에서만 성립한다.
그런데 기회의 충분함을 별도로 따지면 재판 진행의 예측가능성이 낮아진다는 반론이 제기될 수 있다. 새로운 법률적 관점마다 당사자에게 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않고, 법원이 언제 어느 지점에서 어떤 범위까지 문을 열어야 하는지 예측하기 어려워진다는 걱정이다. 이 불편을 지우지는 않지만, 그렇더라도 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수는 없다. 즉 기회의 충분함을 별도로 묻는 대신, 문제된 관점에 실제로 응답할 절차적 가능성이 있었는지로 판단 범위를 좁힌다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 계약 이행을 둘러싼 다툼과 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 법원이 판단의 근거로 보려 한다는 점이다. 이와 대조할 앞의 조건은 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여했는가이다. 판단 기록으로는 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유가 지정되어 있다. 다만 이 장면에는 실제 사건의 사실·송달·이행 결과가 설정되어 있지 않으므로, 기회가 어느 시점에 어떤 방식으로 열렸는지는 확인되지 않은 채로 남는다. 연도·금액·기산일·판결 결과도 지정되지 않아 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 단계 안의 세부 구분을 명시한 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정해 판정하는 것이며, 추가 단계를 만들어 내거나 법률명을 들었다는 사실만으로 기회 부여를 인정하는 것은 허용하지 않는다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절에서는 법률명을 한 번 언급한 것으로는 기회를 주었다고 말할 수 없다는 쪽으로 해석을 취했다. 이제 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 하는 장면에서, 간과한 법률상 관점에 답할 기회가 실제로 열렸는지가 문제 된다. 열림과 닫힘과 미확정은 어느 쪽으로도 기울기 전에 그 경계부터 가려야 한다.
이 물음에 해당하는 조문은 민사소송법 제136조 제4항이다. 그 문언은 「법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다」(민사소송법 제136조)고 정한다. 그 밖의 조문이 무엇을 요구하는지까지는 이 자리에서 다루지 않는다.
이 문언에 근거를 두고 정해진 결론은 세 조건의 구별이다. 열리는 조건은 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우이고, 막히는 조건은 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우이다. 미확정은 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 불명한 경우에 해당한다. 여기서 판단의 분량을 나누는 기준은 기회가 있었는지의 유무이지, 결과가 유리했는지가 아니다. 의견진술의 기회라는 말은 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성을 뜻하며, 그 가능성이 확인되는지는 법원이 밝힌 관점에 당사자가 응답할 수 있었는지로 본다.
새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않고, 당사자는 언제까지 무엇을 말할지 미리 가늠하기 어렵다는 점에서 손실이 생긴다. 이 불리한 점을 지우지 않으면서도 앞의 답은 유지된다. 법원이 간과함이 분명한 법률상 사항을 판단 근거로 삼으려 하면서 의견진술 기회를 주지 않은 경우를 그대로 열어 둘 수 없고, 반대로 법률명을 언급한 사실만으로 당사자가 해당 관점에 응답할 수 있었다고 쓸 수도 없다. 이름을 들었는지와 대답할 수 있었는지는 서로 다른 물음이다.
이 장면에서 확인되는 사실은 계약 이행만 다투었고, 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단 근거로 보려 한다는 것뿐이다. 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지에 대한 기록은 이 장면 안에 들어 있지 않다. 판단에는 석명, 쟁점 고지, 의견 제출 경과, 판결 이유를 참고해야 하나, 그 기록에 무엇이 담겼는지는 확정되어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 열림이나 막힘을 단정할 수 없고 미확정으로 남는다. 만약 결과가 불리하더라도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고쳐야 한다는 조건 역시, 기회가 확인된다는 전제 아래에서만 작동한다.
이 절이 허용하는 것은 간과한 법률상 관점에 답할 기회를 열림·닫힘·미확정으로 나누어 판단하는 것이고, 허용하지 않는 것은 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성해 주는 것으로 이해하거나, 법률명 언급만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓰는 것이다. 자료가 모자란다는 사정은 미확정을 낳을 뿐 곧바로 구제 불능으로 옮겨가지 않는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
앞의 분석 단계에서 정리한 대로, 사실상 질문과 법률상 의견진술 기회는 연결되지만 법원이 당사자의 사실 주장을 대신 작성하는 제도는 아니다. 이제 남은 물음은 절차의 마지막 경계에 관한 것이다. 법원이 양쪽이 간과한 법률상 사항을 판단의 근거로 삼으려 할 때, 그 사항의 이름을 한 번이라도 언급한 행위만으로 당사자에게 대답할 기회를 준 것이라고 말할 수 있는가. 법률명 한 번의 언급이 절차적 가능성을 실제로 열어 주는지, 아니면 들린 사실만 남기고 대답할 자리를 끝내 비워 두는지를 확인해야 한다.
그 물음에 답할 원문은 민사소송법 제136조 제4항이다. 이 문언은 주체를 법원으로, 대상 행위를 의견 진술 기회의 부여로, 그 조건을 간과함이 분명하다고 인정되는 법률상 사항으로 정한다. 법원이 할 일은 의견을 들어 주는 가능성 자체를 여는 것이고, 그 문언이 다루는 것은 의견진술의 기회, 곧 문제 된 법률상 사항에 답할 절차적 가능성이다.
법률명을 한 번 언급한 사실과 이 규정이 요구하는 행위를 구별해야 하는 이유는 두 단계가 서로 다른 질문에 답하기 때문이다. 전자는 절차 속에 어떤 표시가 있었는지를 보고, 후자는 당사자가 그 법률상 사항에 응답할 수 있었는지를 본다. 법원이 간과함이 분명한 법률상 사항에 관해 진술 기회를 주어야 한다는 정해진 결론은 전자를 후자로 대체하는 것을 허용하지 않는다. 따라서 의견진술의 기회는 법률명을 들은 사실이 아니라 해당 관점에 응답할 수 있었는지로 판단해야 한다는 해석을 취하며, 여기에 새로운 요건이나 예외를 더할 필요는 없다.
이 구별이 겨냥하는 실질적 손실은 응답할 자리의 빈틈이다. 당사자는 법원이 어떤 다른 법률상 관점을 심리에 끌어들이는지 알게 되었을 때 그 관점에 대한 자신의 설명을 정리해 제출할 수 있어야 하고, 그렇지 못하면 준비 기회가 사실상 지워진다. 반론은 그 자체로 타당하다. 기회의 충분함을 별도로 따지면 재판 진행의 예측가능성이 낮아지고, 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 점이 손실이 될 수 있다.
합성 장면에서는 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원이 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 사실만 확인된다. 이 장면에 대입하면 법원이 그 다른 사항에 관해 어떤 응답 기회를 마련했는지는 아직 특정되지 않았다. 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한 이상 그 항목은 미확정으로 남는다. 석명, 쟁점 고지, 의견 제출 경과, 판결 이유를 통해 보아야 하며, 만약 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 대한 의견진술 기회를 실제로 부여한 점이 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은 법률명을 언급하는 행위만으로 의견 제출 가능성을 확인했다고 쓸 수 없다는 경계이며, 그 밖의 승패·이행 성과 같은 판단은 이 물음의 범위 밖에 둔다. 의견을 묻는 것은 재판 결과를 약속하는가?