요약
법률상 의견을 듣는 의무가 특정 결론을 보장하는 의무는 아니다.
4.1통로가 열리는 기준
답할 권리를 승소의 약속으로 읽으면 반박 이후의 판단을 설명할 수 없다. 의견을 묻는 것은 재판 결과를 약속하는가? 앞 절에서 이미 법령의 이름을 들었다는 사실만으로 그 관점에 응답할 기회가 있었다고 볼 수 없다는 해석을 받아들였다. 이 해석에서 남는 물음은 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인가이다. 이 장면에서 원고 A와 피고 B는 계약 이행만을 다투었는데 법원은 양쪽이 함께 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 삼으려 한다. 법원이 이 관점을 언급한 시점이 언제인지, 당사자에게 어떤 응답의 기회를 주었는지는 지금 주어진 사실에 들어 있지 않다. 법원이 자신이 파악한 관점을 당사자 앞에 제시하고 응답을 청한 다음 판단을 내리는 절차가 이 자리에서 확인된다.
이 물음에 대해 민사소송법 제136조 제4항은 당사자가 간과한 법률상 사항에 관한 의견진술의 기회에 관해 규정한다. 이 조문은 그 의견을 들어야 할 대상이 당사자임을 분명히 하면서, 조건이 되는 사항이 법률상 사항이고 당사자가 그 사항을 간과한 상태이며 법원이 간과함이 분명하다고 인정하는 것임을 함께 정한다. 이 문언에서 등장하는 법원의 행위는 의견을 명령하거나 결론을 지시하는 일이 아니라, 특정 법률상 사항에 관해 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 행위다. 이 문언은 그 사항을 언제 어떤 방법으로 알리고 얼마 동안 응답하게 하라는 것까지 정하지 않고 있으며, 이는 다른 절에서 처리할 물음으로 남는다.
법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 관해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우, 이 구제의 입구가 열린다고 보아야 한다. 이 판단이 요구하는 급부와 당사자, 조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때에 한정되는 것은, 해당 관점이 어느 청구와 어느 당사자의 권리에 관한 것인지 특정되지 않은 채로는 응답의 내용을 정할 수 없기 때문이다. 의견의 기회를 준 것과 그것을 근거로 내린 결론을 구별하는 것이 전부다. 잠정 관점이라 부르는 것은 당사자의 응답을 받기 전 심리에 제시된 법률상 문제를 가리키며, 이를 받아들이는 일은 응답의 자리가 마련되었다는 뜻일 뿐 결론이 이미 정해졌다는 뜻은 아니다.
당사자는 석명의 방향을 잠정 결론으로 받아들일 수 있다. 법원이 앞서 언급한 법률상 관점에 이어 당사자가 제출한 의견을 정리한 뒤 그 의견을 받아들이지 않는 이유를 판결 이유로 적게 되면, 당사자로서는 의견을 구하는 자리에서 받은 인상을 결과의 예고로 읽지 않았다고 말하기 어렵다. 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 불편도 크며, 심리가 늘어지는 동안 이해관계가 놓인 자리에 남게 된다. 그렇더라도 의견 청취를 특정 결론의 사전 확약으로 바꿀 수는 없다. 법원이 의견을 듣는 의무와 민사소송법 제202조에 따라 판단하는 자유를 함께 두고 있는 것은, 응답을 받은 뒤에도 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 판단을 정할 수 있기 때문이며, 그 판단의 경로가 기회 부여와 겹치지 않는다는 사실이 반론이 지적하는 손실을 없애지는 않는다.
원고 A와 피고 B는 계약 이행만을 다투었고, 법원이 판단의 근거로 삼으려는 다른 법률상 사항에 관한 두 당사자의 입장은 드러나 있지 않다. 이 상황에서 요구하는 급부와 당사자, 조건이 청구취지에 특정되는지 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지조차 아직 정해지지 않았으므로, 이 절이 판단할 수 있는 것은 이 구제의 입구 여부에 한정된다. 실제 기록에는 석명과 쟁점 고지, 의견 제출의 경과와 판결 이유로 남긴다. 문제가 된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한 경우 판단은 미확정으로 남으며, 이는 곧바로 구제 불능이라는 뜻이 아니다. 결과가 불리해도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고친다.
이 절의 결론은 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 대해 실제로 의견을 진술할 기회를 부여한 경우, 이 구제의 입구가 열린다는 것이다. 허용되지 않는 것은 그 기회를 승소의 약속으로 읽는 것으로, 법원이 남은 심리에서 내리는 판단까지 예정된 것으로 돌리는 견해다. 의견을 들었다는 사실 하나로 판결의 내용이 정해진다고 보는 것도, 그 사실이 없다는 것 하나로 기회 박탈이 곧바로 성립한다고 보는 것도 모두 이 구별을 지나치는 판단이다.
4.2구제가 막히는 조건
간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에는 이 구제가 작동한다. 그런데 이 구제가 막히는 조건은 무엇인가? 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다. 이 장면에서 의견을 묻는 일이 재판 결과를 약속하는가가 문제이다.
법원의 이러한 의무는 그대로 법문에 적혀 있다. 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 정한다(민사소송법 제136조). 이 문언은 주체를 법원으로, 대상을 당사자가 간과했음이 분명하다고 법원이 인정하는 법률상 사항으로, 행위를 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 것으로 특정한다. 여기서 말하는 것은 판단의 근거로 삼고자 하는 관점이 양쪽 논쟁을 벗어나 있으면서도 그 방치가 분명한 경우이다.
그 문언이 강제하는 것은 기회를 주는 행위이지 결론을 정해 두는 것이 아니다. 민사소송법은 자유심증주의를 두고 법원이 사실주장의 진실 여부를 자유로운 심증으로 판단한다고 정한다(민사소송법 제202조). 따라서 판정의 첫 단계는 문제의 관점에 응답할 수 있었는지이고, 두 번째 단계는 그 응답을 받아들인 뒤 법원이 무엇을 판단했는지이다. 전자를 후자와 구별해야 의견진술 기회를 거쳤어도 패소할 수 있음을 설명할 수 있다. 앞 절에서 이 구제가 작동하는 조건은 바로 전자가 확인되는 경우였다.
가장 강한 반론은 절차에 진입한 뒤에 생기는 불안을 겨냥한다. 법원이 석명의 방향을 밝히면 당사자는 그 방향을 잠정 결론, 곧 마음이 굳은 예고로 받아들일 수 있다. 그러면 응답해도 소용없다고 생각하고 반론을 줄인다. 더 나아가 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 재판 지연의 손실도 생긴다. 이러한 불리함을 남겨 두면서도 답은 같다.
이 장면에서 확인되는 것은 A와 B가 계약 이행만 다루었고 법원이 다른 법률상 사항을 근거로 보려 한다는 사실이다. 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 그 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단하면 이 구제는 막힌다. 반대로 기회를 실제로 부여한 경우에는 작동한다. 다만 문제의 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 기록에 불명하면 이 절은 판정하지 않고 미확정으로 둔다. 확인하는 데 쓰는 기록은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유이다. 그러한 기록 정리 자체는 실제 사건에서 수집을 마쳤다는 뜻이 아니다.
이 구제는 법률상 관점에 응답할 수 있었는지를 묻는 절차 판단이며, 법원이 그 응답을 받아들이거나 유리한 결론을 내리도록 강제하지 않는다. 재판 결과의 승패를 보장하지도, 알려주지도 않는다. 그러므로 기회 박탈을 전제로 이 구제가 열리고, 반대로 기회 부여가 확인되면 결과가 불리해도 달라지지 않는 범위 안에서만 결론이 유지된다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
여기서 곧바로 생기는 의문은 의견을 묻는 것이 재판 결과를 약속하는가 하는 점이다. 특히 판단 재료가 끝내 특정되지 않은 자료가 없는 상황에서 그 경계를 어디에 두어야 하는지가 문제로 남는다.
해당 문언은 의견 청취의 대상과 방법을 함께 정한다. 민사소송법 제136조 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."고 정한다. 이 문언은 간과함이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이라는 조건을 붙이고, 법원을 주체로 삼아 당사자에게 의견을 진술할 기회라는 행위를 지시한다. 따라서 그 의무가 걸린 자리는 법원이 판단의 근거로 삼으려는 관점에 대해 당사자가 응답할 수 있게 하는 단계이며, 그 응답을 받아 마칠 판단 내용 자체는 아니다.
이 둘을 구별해야 하는 이유는 근거와 결론이 서로 다른 단계를 이루기 때문이다. 민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다."고 정하는데, 판단을 내리는 주체와 기준을 규정할 뿐 의견의 내용을 예정하지 않는다. 의견 진술의 기회라는 절차상 요건을 채운 뒤에도 법원이 자유로운 심증에 따라 내려야 할 판단은 별도로 남는다. 그러므로 법률상 의견을 듣는 의무는 특정 결론을 보장하는 의무가 아니며, 응답할 기회를 준 사실과 그 관점을 받아들인다는 결론은 서로 다른 판단 단계에 속한다.
반론은 절차가 암시하는 방향에 정서적으로 끌리는 쪽을 겨냥한다. 법원이 말을 꺼낸 관점에 대해 소명을 요구받은 당사자는 그 방향을 곧 패소라는 신호로 읽고, 반박을 넘겨도 되는지, 추가로 자료를 모아야 하는지에 따라 방어의 부담을 줄이거나 키울 수 있다. 이 불리함은 지워지지 않는다. 응답할 기회는 관점에 답할 수 있었는지로 판단하고, 반박 이후에 남는 판단의 여지는 별도의 것으로 남겨 두어야 한다.
잠정 관점은 당사자의 응답을 받기 전 심리에 제시된 법률상 문제를 뜻한다. 앞선 장면에서 법원이 보려 한 다른 법률상 사항이 언제 알리고 어떤 응답 기회가 주어졌는지가 기록에 드러나지 않는 경우, 그 관점에 답할 기회는 실제로 부여되었다고도 거부되었다고도 확정할 수 없다. 이런 자료가 없는 지점을 불능으로 몰아 판단 자체를 포기하기보다는, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 장면만으로 판정할 수 없는 대목은 그렇게 비워 두는 편이 정확하다.
정리하면 의견을 묻는 절차는 관점에 응답할 수 있었는지를 확인하는 통로를 열어 줄 뿐, 그 관점으로 승소하거나 패소할 것이라는 약속이 되지는 않는다. 반대로 그 통로가 열렸다는 사실만으로 불리한 판단을 정당화할 수 있는 것도 아니다. 확정할 수 없는 자료를 끝내 불능으로 처리해 버리면, 확인된 기회 박탈의 판단과 확인되지 않은 경계가 한꺼번에 무너진다.
4.4판단에 필요한 기록
이때 법원이 먼저 제시하는 잠정 관점은 결론이 아니라 문제의 표시에 그친다. 다만 응답을 받기 전 심리에 제시된 법률상 문제를 가리키는 잠정 관점을 실제 판정과 혼동하면, 의견 청취의 성격이 왜곡된다. 앞 절에서 미확정으로 남겨 둔 경계를 이어받으면, 남는 물음은 그 판정이 어떤 기록에 기대는가 하는 것이다.
이 물음에 답할 때 먼저 제136조 제4항의 문언을 확인한다. 여기서 주체는 법원이고, 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 행위는 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 조건이 부합하면 법원이 취할 수 있는 것은 기회의 부여이지, 당사자가 원하는 답을 확정하는 행위가 아니다. 이 절은 이 항의 다른 요건까지 다루지 않고, 이 문언이 무엇을 요구하고 무엇을 약속하지 않는지만 읽는다.
그 요구와 약속의 차이는 기록의 목록으로 이어진다. 이 판정은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유를 근거로 한다. 석명과 쟁점 고지는 잠정 관점이 언제 어떤 모습으로 제시되었는지를, 의견 제출 경과는 당사자가 그 관점에 응답할 수 있었는지를, 판결 이유는 그 응답이 판단에 어떤 자리를 잡았는지를 각각 보여 준다. 이 네 가지를 하나로 뭉개면, 관점의 제시와 결론의 예고가 같은 사건처럼 보인다. 구별이 필요한 이유는 간단하다. 앞은 기회를 마련한 사실이고 뒤는 그 기회를 특정 판정으로 확정한 사실이며, 둘은 서로 다른 장면을 가리킨다. 따라서 이 항이 부과하는 의무와 판결의 결론을 나란히 놓고 읽어야 한다.
소송에서 법원이 관점을 제시하면 당사자 입장에서는 그 방향으로 결국 이렇게 정해질 징조로 읽히기 쉽고, 반박에 공을 들인 뒤에 판결이 달라지면 낙담하거나 배신감을 느끼게 된다. 이러한 불편과 실망은 실재하며, 의견을 낸 쪽의 노력이 무시당한 듯한 인상을 남기기도 한다. 답변의 틀을 제시한 법원이 그 틀 안에서만 판단하도록 묶이면, 반박 이후 새로 드러난 사정이나 더 정확한 법리를 검토할 여지가 없어진다. 요구된 것은 응답할 기회이지 승리를 보장하는 약속이 아니므로, 결과가 바뀌었다는 사정만으로 기회가 박탈되었다고는 말할 수 없다.
이 구분은 합성 장면에도 그대로 적용된다. A와 B가 계약 이행만 다투는 과정에서 법원이 제시한 잠정 관점은, 응답을 받기 전에 놓인 법률상 문제일 뿐이다. A와 B가 그 관점에 관해 제출한 의견이 언제 들어왔는지, 법원이 어떤 모습으로 알렸는지가 그대로 남아 있다면, 이 판정의 근거는 갖추어진 것이다. 다만 이 장면에는 연도나 금액, 판결 결과가 정해져 있지 않으므로, 실제 기록의 내용이 무엇인지, 결과가 어느 쪽에 유리했는지는 여기서 확정할 수 없다. 그 밖의 사항도 장면만으로는 판단되지 않는다. 다만 어떤 사정이 바뀌면 판정이 뒤집히는지는 앞서 놓아둔 미확정의 경계 안에서 별도로 살펴볼 문제이다.
이 절이 허용하는 결론은 둘로 좁혀진다. 이 판정은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유를 근거로 하며, 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다는 것, 그리고 확인된 것이 이러한 기록의 목록뿐일 때에는 구제가 막혔다고까지 말할 수 없다는 것이다. 반대로, 법원의 설명을 들었다는 사실 하나만으로 원하는 판정을 요구하거나, 결과가 불리했다는 사정만으로 기회 박탈을 단정할 수는 없다. 의견 청취의 요구를 결론의 약속으로 바꾸는 읽기는 이 절이 받아들이지 않는다.
4.5판정을 바꾸는 사정
그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 기회 박탈의 판단이 성립한 뒤에 어떤 사정이 확인되어야 그 판단을 고치는가. 의견을 묻는 행위 자체가 재판 결과를 약속하는가.
민사소송법 제136조 제4항은 "당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"고 정한다(민사소송법 제136조). 이 문언이 요구하는 주체는 법원이고, 상대는 법률상 사항을 간과한 당사자이며, 그 행위는 의견을 진술할 기회를 부여하는 일이다. 조건은 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여다. 여기서 법률상 의견을 듣는 의무는 특정 결론을 보장하는 의무가 아니다. 기회는 응답을 받는 절차를 지시하고 판정 내용을 지시하지는 않는다.
위 근거와 앞의 결론을 연결하면, 간과한 법률상 관점에 답할 기회가 실제로 부여된 사실과 법원이 그 관점에 대하여 어떤 판단을 내렸다는 사실은 별개의 판단 단계다. 전자가 확인되면 기회 박탈이라는 판단은 수정된다. 후자가 불리했더라도 마찬가지다. 반대로 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 대한 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우에는 기회 박탈의 판단이 유지된다. 두 단계를 섞으면 기회의 부여가 곧 승소의 보증이 되어 버린다.
응답을 준비하며 시간과 노력을 들였는데 결국 받아들여지지 않은 당사자로서는, 물어 놓고 따르지 않은 것이 절차적 배려를 가장한 허사였다고 느낄 수 있다. 새 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 점도 무시할 수 없다. 답변을 검토하고 판단의 근거로 채택하지 않는 것은 의견을 묻지 않은 것과 다르며, 민사소송법 제202조는 법원이 "자유로운 심증으로" 사실주장의 진실을 판단한다고 정한다(민사소송법 제202조).
합성 장면에서 법원이 보려는 다른 법률상 사항은 양쪽이 모두 간과한 것이고, 이 문제 되는 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지는 기록으로 확인되어야 한다. 문제 관점을 밝히고 응답 기회를 주었음이 확인되면 결과가 불리해도 기회 박탈이라는 판단을 고친다. 반면 알린 시기나 응답 기회가 불명한 경우에는 결론은 미확정으로 남는다. 장면에 설정된 연도·금액·기산일이 없어 승패나 회수 여부는 이 장면으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법원이 의견을 구한 방향이 유리한지를 묻는 것이 아니라, 해당 관점에 응답할 수 있었는지를 물어야 한다는 것이다. 의견을 청취한 사실이 확인되면 특정 결론을 지지한 것으로 보지 않으며, 응답 기회가 확인되지 않으면 미확정으로 남긴다. 다만 이 관점이 무엇을 포함하고 어디까지 확장되는지는 다음의 설명에서 다룬다.
4.6가장 강한 반론과 답
앞 단계에서는 의견을 묻는 행위 자체가 재판 결과를 약속하는 것은 아니라는 점을 확인하였다. 이제 그 해석 위에서 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었는데 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 하는 장면을 이어간다. 이 장면에서 법원은 당사자에게 그 사항에 관한 의견을 구하려 하고, 당사자는 그 방향을 잠정 결론으로 받아들일 수 있다. 그렇다면 그 잠정 관점을 어떤 것으로 봐야 하는지가 이 물음이다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제136조 제4항이다. 그 문언은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"(민사소송법 제136조)고 정한다. 여기서 의무의 주체는 법원이고, 대상은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이며, 요구되는 행위는 의견을 진술할 기회의 부여이다. 이 문언은 기회의 부여를 말할 뿐, 그 기회에 담긴 의견을 법원이 어떤 결론으로 받아들여야 하는지는 다루지 않는다.
민사소송법 제202조는 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"(민사소송법 제202조)고 정한다. 이 규정과 제136조 제4항을 나란히 놓으면 두 단계가 구별된다. 먼저 법원은 간과한 법률상 사항을 밝히고 응답 기회를 주는 단계를 거친다. 그런 다음에야 법원은 전체 심리를 바탕으로 판단을 내린다. 의견 청취는 판단 전에 놓이는 절차적 단계이고, 판단은 그 뒤에 별도로 성립한다. 전자를 후자로 바꾸는 순간 기회와 결론이 하나로 합쳐져, 확인된 결론을 사전에 보장하는 장치가 된다.
이 구별을 무너뜨리는 가장 강한 반론은 실무의 부담을 겨눈다. 새로운 법률 관점이 나올 때마다 당사자의 의견을 다시 듣는다면 재판이 끝나지 않고, 당사자에게도 반복되는 서면 준비의 불편이 남는다는 것이다. 이 반론은 반박 이후의 판단을 설명하기 어렵다는 손실과 함께, 답할 권리가 실제 운용에서 지연의 수단이 되지 않도록 지켜야 한다는 가치를 함께 짚는다. 저자는 그 불리한 부분을 지우지 않은 채로 답한다. 재판의 지연 가능성은 기회 부여의 방식과 횟수에서 조정될 문제이지, 답변의 내용을 미리 약속하는 쪽으로 풀어야 할 짐이 아니다.
위 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 이전 단계와 같다. 법원이 보려는 법률상 사항은 양쪽이 모두 간과한 것으로 인정되고, 당사자의 응답은 아직 오지 않은 상태이다. 이 조건과 제136조 제4항의 문언을 대조하면, 그 시점에 법원이 당사자에게 부여한 것은 의견을 진술할 기회일 뿐이다. 기록을 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유의 종류로 살핀다. 다만 합성 장면은 이 사실만 정했을 뿐, 실제 사건의 기록을 모은 것이 아니며, 판결 결과와 이행의 성과는 확정되어 있지 않다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 당사자가 석명의 방향을 잠정 결론으로 받아들여 그 관점에 응답했다고 해도, 그 응답이 어떤 결론을 확정한 것은 아니다. 허용되지 않는 것은 응답 기회가 곧 승소의 약속이라는 읽기이다. 답변 이후 법원이 내리는 판단은 별도의 단계에서 성립한다.
4.7신청·주문과의 연결
의견 청취를 특정 결론의 사전 확약으로 바꿀 수는 없다는 전제를 받아, 이번에는 의견을 묻는 행위가 재판 결과를 약속하는가를 따진다. 이 장면에서 법원은 당사자에게 말할 자리를 마련하지만, 그 자리를 마련했다는 사실이 곧 어떤 결론을 정해 준다는 뜻은 아니다. 법원이 묻는 말과 법원이 내리는 판단은 서로 다른 단계에 놓인다. 이 둘의 거리를 좁혀 읽을 때 반박 이후에 법원이 다른 결론을 내려도 설명할 수 없게 된다. 따라서 질문의 의미를 질문과 판단의 관계에서 다시 살펴야 한다.
이 물음에 맞는 문언은 민사소송법 제136조이다. 그 제136조 제4항은 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다"라고 정한다. 이 조문이 가리키는 주체는 법원이고, 행위는 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 조건은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관한 경우이다. 조문이 요구하는 것은 기회의 부여이지, 그 기회에 담길 답변의 내용이나 답변 이후의 결론이 아니다. 법원이 간과함이 분명한 법률상 사항을 인정하고 나서야 기회를 주어야 할 의무가 생긴다는 점도 함께 읽힌다. 이 항만을 범위로 삼아 문언의 뜻을 정하면, 의무의 대상은 듣는 자리의 마련이다.
그 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 의견을 듣는 의무와 특정 결론을 보장하는 의무는 서로 다른 것이다. 전자가 당사자에게 응답의 자리를 마련하는 절차상 의무라면, 후자는 그 응답에 맞추어 어떤 판단이 나와야 한다는 실질상 약속이다. 이 정의는 관점이 제시된 시점과 당사자가 답한 시점을 구별하기 위해 필요하다. 관점이 제시되었다는 사실은 답변할 거리를 알렸다는 뜻이며, 답변이 제시되었다는 사실은 법원이 그 답변을 들었다는 뜻이다. 그러나 그 둘 중 어느 것도 답변을 받아들이라는 지시가 아니다. 민사소송법 제202조가 "법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다"라고 정한 것도, 판단의 자료와 방법이 별도로 정해져 있음을 보여 준다. 따라서 기회의 부여를 결론의 확정으로 바꿔 읽을 수는 없다.
가장 강한 반론은 당사자가 석명의 방향을 잠정 결론으로 받아들일 수 있다는 데 있다. 법원이 간과한 법률상 사항을 꺼내고 그에 대한 의견을 묻는다면, 당사자는 법원이 그 관점에서 문제를 보려 한다고 여길 수 있다. 그렇게 받아들인 당사자는 답변에 노력을 쏟고, 그 답변이 받아들여지지 않으면 절차가 자기에게 약속한 것을 지키지 않았다고 느낀다. 이 불신은 재판의 방향을 예고해 놓고 뒤집는다는 인상을 남겨, 제도 전체에 대한 신뢰를 떨어뜨린다. 그러나 이 반론의 요구까지 받아들여 의견 청취를 특정 결론의 사전 확약으로 바꿀 수는 없다. 의견 청취가 사전 확약이 되면, 법원이 묻는 순간 이미 결론이 정해지는 셈이고, 반박을 들은 뒤 자료를 새로 판단할 여지가 없어진다. 반론이 지적한 불신은 남지만, 그 불신은 기회와 결론을 분리한 결과가 아니라 두 가지를 뒤섞었을 때 더 커진다.
이 장면에서 이 물음에 걸맞은 사실은 이렇다. 이 장면의 법원은 판단의 근거로 삼으려는 법률상 사항을 아직 제시하기만 했고, 당사자들이 이에 답했는지는 정하지 않았다. 그 사항을 간과함이 분명한 법률상 사항인지에 대한 법원의 인정도 장면만으로는 알 수 없다. 따라서 장면만으로는 의견진술 기회가 실제로 주어졌는지, 주어졌다면 어떤 응답이 있었는지를 확정할 수 없다. 이 검사는 장면에 실제로 일어난 사실을 더하는 것이 아니라, 확인될 때 판단이 달라지는 조건을 밝히는 문장이다. 미확정으로 남는 항목은 미확정 그대로 두고, 확정되지 않은 사실로 결론을 보태지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 법원이 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다는 의무가, 그 기회에 담긴 답변을 받아들여 어떤 결론을 내려야 한다는 약속이 되지는 않는다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 법원이 의견을 물었으므로 그 법률상 사항을 당사자에게 유리하게 인정해야 한다거나, 반대로 물었더라도 이미 정해 둔 결론을 뒤집지 않아도 된다는 것이다. 어느 쪽이든 묻는 행위 자체를 판단 결과의 미리 정해진 값으로 바꾸는 읽기이다. 의견을 들은 뒤의 판단은 여전히 별도의 단계로 남고, 그 단계의 근거와 방법은 별도로 정해진다.
4.8이 절이 맡는 범위
이 장면에서 의견을 묻는 것이 재판 결과를 약속하는가가 물음이다. 해당 문언은 민사소송법 제136조 제4항이다. 그에 따르면 "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다." 이 문언이 다루는 주체는 법원이고, 행위는 의견을 진술할 기회를 주는 일이다. 조건은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여이다.
이 근거와 이 절의 결론은 다음과 같이 이어진다. 법률상 의견을 듣는 의무가 특정 결론을 보장하는 의무인 것은 아니다. 여기서 두 단계가 갈린다. 하나는 간과한 법률상 사항에 관해 응답할 기회를 주었는가이고, 다른 하나는 그 응답을 받은 뒤 어떤 판단을 내렸는가이다. 앞의 단계는 절차상 보장이고 뒤의 단계는 심리의 결과이다.
반론은 이 지점에서 시작한다. 재판은 법적 관점을 알리는 일로 끝나지 않고 당사자의 응답을 기다리고 판단을 내리는 일까지 포함하는데, 그 전체에서 기회를 박탈했다는 판단이 서면 판결이 이미 정해진 것처럼 읽힌다는 것이다. 알린 관점은 당사자의 응답을 받기 전 심리에 제시된 법률상 문제, 곧 잠정 관점이다.
이 장면에서 확인되는 것은 원고 A와 피고 B가 계약 이행만 다투었고 법원이 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 점뿐이다. 어느 법률상 사항인지, 언제 알렸는지, 어떤 응답 기회를 주었는지는 확정되지 않았다. 따라서 판단 근거로 보려는 사항에 관해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여했는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 의견을 묻는 것이 승소를 약속하지 않는다는 좁은 구별과, 잠정 관점의 뜻을 정하는 일이다. 허용하지 않는 것은 반론이 지적한 재판의 지연이나 방향 선취를 법률로 만들지 않은 채 당사자의 알 권리만을 확정하는 일이다. 신청 밖 구제가 허용되는지는 이 절의 물음이 아니다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
의견진술의 기회는 법률명을 들은 사실이 아니라 해당 관점에 응답할 수 있었는지로 판단해야 한다는 해석이다. 이 해석 위에서 이제 해당 조문의 문언 자체가 간과한 법률상 관점에 답할 기회를 어떻게 다루는지 묻는다. 이 상황에서 법원이 당사자에게 무엇을 보장하고 무엇을 보장하지 않는지가 물음의 중심이다.
민사소송법 제136조 제4항은 이렇게 적고 있다. "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."(민사소송법 제136조) 이 문언에서 주체는 법원이고, 보호되는 사람은 당사자이며, 대상은 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이다. 법원이 부여해야 할 것은 그 사항에 관해 당사자가 말할 수 있는 기회이며, 문언은 그 기회의 형식과 시기를 따로 적지 않는다. 다만 이 항은 제4항에 해당하고, 다른 항의 내용은 여기서 다루지 않는다.
이 문언이 말하는 기회의 부여와 그 이후의 결론 선택은 서로 다른 단계다. 간과한 법률상 관점에 응답할 기회를 주는 일은 그 관점을 끝내 무시하지 않겠다는 절차적 보장이고, 당사자가 반박한 뒤 법원이 어느 쪽 판단을 택하는지는 별개의 문제다. 민사소송법 제202조는 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사실주장의 진실을 판단한다고 적는다(민사소송법 제202조). 자유로운 심증에 따른 판단 결과를 당사자에게 미리 약속하는 것으로 의견 청취를 읽으면, 기회의 의미와 판단의 권한이 한 단계로 뒤섞인다. 해당 원문 문언만을 간과한 법률상 관점에 답할 기회의 판정 근거로 쓰며, 판결이유나 다루지 않는 항으로 확장하지 않는 이유가 여기에 있다.
가장 강한 반론은 이렇게 움직인다. 당사자는 석명의 방향을 잠정 결론으로 받아들일 수 있는데, 그 잠정 관점이 곧 판결의 예고처럼 들렸다면 반박에 공들인 뒤에도 그 관점에서 벗어나는 판단이 나오면 배신으로 느껴질 수 있다. 그리고 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 현실의 불편도 함께 겨냥한다. 다만 이 손실과 불편을 인정하면서도 결론은 유지된다. 석명이 잠정 관점을 알린 것은 응답을 받기 전 심리에 제시된 문제의 통지일 뿐이고, 그 알림이 결과를 예정하는 것은 아니다.
합성 장면을 이 물음에 맞는 사실만으로 다시 들여다보면, 법원이 보려는 것은 A와 B가 다루지 않은 법률상 사항이고, 둘은 계약 이행의 쟁점만 다투었다. 이 대조에서 확인되는 것은 법원이 그 사항을 간과하였음이 분명하다고 인정하는지, 그리고 인정한다면 의견을 진술할 기회를 실제로 주었는지의 여부다. 문제 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지, 그리고 반박이 판결 이유에 어떻게 반영되었는지는 장면이 정하지 않았다. 그러므로 기회 박탈의 성립 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 간과함이 분명한 법률상 사항에 의견을 진술할 기회가 확인된 경우 그 관점에 응답할 수 있었으므로 기회 박탈의 판단이 뒤집힌다는 좁은 구별이다. 반대로 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 사항에 기회를 주지 않고 판단한 경우 기회 박탈을 논할 여지가 남는다. 그러나 회신 내용이나 승소 가능성, 신청 밖 구제의 허용을 이 문언만으로 확정할 수는 없다.
4.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 법원이 당사자에게 의견을 물어도 그 물음이 승소를 예약하는 것은 아닌지, 그리고 그 기회 안에서 어떤 부분을 다시 나누어 판정해야 하는지가 문제이다.
이 문언은 대상을 법률상 사항으로 한정하고, 그 사항이 당사자에게 간과되었음이 분명하다고 법원이 인정한 경우에 붙이는 조건을 달며, 의무의 내용을 의견을 진술할 기회의 부여에 둔다. 법원이 하여야 할 일은 그 관점에 응답할 창을 여는 것이고, 응답 내용이 무엇이었는지에 따라 결과를 달리할 것까지 여기서 정하지는 않는다.
위 조항이 말하는 의견진술의 기회와 판결의 결론은 서로 다른 단계다. 민사소송법 제202조는 법원이 자유로운 심증으로 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 정하는데, 판단은 의견을 들은 뒤에도 법원이 하는 일로 남는다. 여기서 나누는 기준은 기회를 실제로 부여했는지, 기회를 주지 않고 판단했는지, 알린 시점과 응답 기회가 불명한지이다. 기회를 실제로 부여했는지, 간과함이 분명한 사항에 기회를 주지 않고 판단했는지, 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 불명한지가 나누는 기준이다.
법원이 그 법률상 관점을 문제 삼아 의견을 묻는 순간, 당사자는 그 방향으로 재판이 굳어질 것으로 예상하고 답변의 폭이나 반박의 준비를 제한받을 수 있다. 특히 반론은 새로운 법률적 관점마다 재차 의견을 들으면 재판이 끝나지 않는다는 불편과 지연 비용도 함께 겨냥한다. 관점을 제시한 것은 심리 중 문제의 발견이고, 그 제시가 곧 결론의 발표는 아니며, 반론이 지적한 답변 제약은 기회의 실질성 판단에서 다루어야 할 몫으로 남는다.
이 장면에 기록할 수 있는 것은 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유뿐이다. 이 기록의 경과에서 문제된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 드러나면 작동하는 경우, 즉 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회를 실제로 부여한 경우에 해당한다. 반대로 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우는 막히는 경우에 해당한다. 알린 시점과 응답 기회의 범위가 기록상 불명확하면 미확정으로 남기고, 장면만으로 판정할 수 없는 사실의 확정이나 승패는 단정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 위 세 조건 안에서의 구별이고, 허용하지 않는 것은 그 밖에 새 판정 기준을 세우는 일이다. 다만 이 검사가 어떤 처분이나 효력을 새로 발생시키지는 않으며, 잠정 관점과 그에 대한 응답이 서로 다른 단계에 있다는 이해의 범위를 넘어서지 않는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
이 물음에 이어서, 그 기회가 실제로 열렸는지 막혔는지 아니면 확인이 불가한 상태인지의 세 가지를 가르는 기준이 이번에 정리된다. 법률상 의견을 듣는 의무가 특정 결론을 보장하는 의무는 아니라는 앞의 해석을 전제로, 간과한 법률상 관점에 답할 기회의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별하는가라는 물음이 앞에 놓인다.
여기서 법원은 주체이고, 의견을 진술할 기회를 주는 것이 요구되는 행위이며, 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항이 그 대상과 조건으로 지정된다. 이 문언은 법률상 사항에 관한 의견을 듣는 일을 다루며, 그 밖의 조문이나 항이 정하는 다른 쟁점은 이 문언에서 함께 해설되지 않는다. 앞의 해석처럼 이 기회는 법률명을 들은 사실이 아니라 해당 관점에 응답할 수 있었는지로 판단된다는 점에서, 문언상의 대상은 법률상 사항으로 특정되어 있다.
이 문언을 이 절의 결론과 연결하면 세 갈래 구별이 나온다. 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회가 실제로 부여된 경우가 열리는 쪽이고, 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우가 막히는 쪽이다. 둘을 나누는 까닭은 전자가 문제의 관점에 응답할 수 있었음을 확인하는 상태이고 후자는 그 관점에 응답할 수 없었는데도 판단이 이루어진 상태이기 때문이다. 여기에 더해, 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 불명한 경우는 미확정으로 남는다. 이 셋은 새로 만든 요건이나 법적 효과가 아니라, 확인된 기록 상태에 따라 기회 부여의 존재 여부를 읽는 구분이다.
가장 설득력 있는 반론은 그렇게 읽힌 방향이 곧 특정 결과를 예고한 것이었다는 주장이며, 그럴 경우 재판이 특정 결론의 사전 확약에 묶인 것처럼 보여 소송이 끝없이 이어지는 불편이 생긴다. 그러나 의견 청취를 특정 결론의 사전 확약으로 바꿀 수는 없다. 간과한 법률상 관점에 답할 기회라는 것은 그 관점에 응답할 수 있었는지를 묻는 것이지, 응답의 내용이나 반박 이후의 판단 방향을 미리 확정해 두는 것이 아니기 때문이다. 여기서 잠정 관점은 당사자의 응답을 받기 전 심리에 제시된 법률상 문제를 뜻하며, 잠정 관점의 제시 자체가 이후 판단을 약속한 것은 아니라는 점을 남긴다. 불리한 부분으로서, 당사자가 그 방향을 잠정 결론으로 오해할 수 있다는 현실적 불편은 그대로 두고, 다만 오해 가능성과 사전 확약은 별개라는 선이 유지된다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실만 꺼내 보면, 원고 A와 피고 B는 계약 이행만 다투었고 법원은 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 점이 확인되어 있다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 양쪽이 간과한 법률상 사항이 간과함이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 해당하는지 여부와 맞닿아 있고, 법원이 이를 판단의 근거로 보려 한다는 점이 그 사항에 관한 의견진술 기회의 부여 여부를 확인해야 하는 상황을 이룬다. 다만 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유에서 문제 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지 드러나지 않으면 미확정으로 남는다. 만약 결과가 불리하더라도 해당 관점에 답할 기회가 확인되면 기회 박탈이라는 판단을 고쳐야 한다.
이 절이 허용하는 결론은, 간과함이 분명한 법률상 사항에 대해 의견을 진술할 기회가 실제로 부여된 경우에 그 기회가 열린 것이고, 법원이 간과함이 분명하다고 인정한 법률상 사항에 의견진술 기회를 주지 않고 판단한 경우에 그 기회가 막힌 것으로 볼 수 있다는 것이다. 반대로, 의견을 청취한 것이 곧 특정 승소의 약속이라는 결론이나, 간과함이 분명한지와 기회 부여 여부를 확인하지 않고 모든 미확인 상태를 기회 박탈로 돌리는 결론은 이 절에서 허용되지 않는다. 자료가 부족한 미확정 상태는 곧바로 구제 불능으로 바뀌지 않으며, 확인된 좁은 결론은 그 범위에서만 유지된다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서 기회의 작동과 차단과 미확정이 갈리는 자리를 확인한 뒤, 이번에는 그 기회를 거친 뒤에 오는 판단을 다룬다. 이 장면에서 의견을 묻는 행위가 곧 재판 결과를 약속하는 것인지가 이번 물음이다.
법원이 당사자의 답변을 청하는 근거 문언은 다음과 같다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원이고, 요구되는 행위는 당사자에 대한 의견진술 기회의 부여이며, 조건은 간과함이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관한 것이다. 문언은 그 기회를 줄 의무를 말할 뿐, 그 뒤에 내려질 판단의 내용을 정하지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 보자. 의견진술의 기회는 해당 관점에 응답할 수 있었는지로 판단해야 하며, 법률명을 들은 사실만으로는 기회를 준 것으로 볼 수 없다. 잠정 관점이란 당사자의 응답을 받기 전 심리에 제시된 법률상 문제를 뜻한다. 의견을 듣는 절차와 판단을 확정하는 단계를 구별해야 하는 까닭은, 전자가 당사자가 말할 자리를 여는 일이고 후자가 그 말을 평가하여 결론에 반영하는 일이기 때문이다. 전자에 후자의 효과까지 넣으면 두 단계가 뒤섞인다.
법원이 간과한 법률상 사항을 지적한 방향이 곧 그 사항을 받아들일 것이라는 인상을 주어, 그 방향에 맞춰 대응한 뒤 결과가 뒤집히면 손실이나 불편이 커진다. 그런데도 의견 청취를 특정 결론의 사전 확약으로 바꿀 수는 없다. 반론이 겨냥한 그 불편을 지우지 않은 채 기회 부여와 판단의 확정을 구별하는 한, 당사자의 답변은 심리에 반영될 자료일 뿐 승소를 확정하는 확약이 되지 못한다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A와 피고 B가 계약 이행만 다투었고, 법원이 양쪽이 간과한 다른 법률상 사항을 판단의 근거로 보려 한다는 사실이다. 이 장면과 대조하면, 해당 사항이 간과되었음이 분명한 법률상 사항에 해당하고 의견진술 기회가 주어졌다면 그 기회는 작동한다. 법원이 간과하였음이 분명하다고 인정한 사항에 그 기회를 주지 않고 판단했다면 막힌다. 문제된 법률상 사항을 언제 알리고 어떤 응답 기회를 주었는지가 기록에 분명하지 않다면 미확정으로 남는다. 기록으로 삼을 자료는 석명·쟁점 고지·의견 제출 경과·판결 이유이다.
이 절이 허용하는 것은 의견을 묻는 일이 특정 결론을 약속하지 않는다는 구별이고, 허용하지 않는 것은 그 청취를 승소의 확약으로 읽는 결론이다. 그래서 답변을 받은 뒤 법원이 다른 판단을 내렸다는 사실만으로 기회 박탈이 되지는 않으며, 반대로 답변할 기회가 없었는데 판단이 내려졌다면 그 기회는 막힌 것으로 남는다. 미확정으로 남은 기록 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지도 않는다. 이 경계 안에서 다음은 새로운 물음으로 넘긴다. 새 법률관점이 신청 밖 구제를 허용하는가?