요약
회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 법정 요건을 구체적 자료와 연결한다.
2.1통로가 열리는 기준
손해가 있다는 말만으로 판결을 기다릴 수 없는 이유가 설명되지는 않는다. 신청인 A는 취소소송을 냈지만 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다. 취소소송 제기는 처분의 효력·집행·절차 속행에 영향을 주지 않는다는 원칙에서 출발한다. A가 겪을 불이익이 어느 정도까지 확인되어야 이 원칙의 예외인 집행정지의 문이 열리는지가 여기서의 물음이다.
행정소송법 제23조 제2항은 "취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는" 본안이 계속되고 있는 법원이 정지를 결정할 수 있다고 정한다. 여기서 주체는 본안이 계속된 법원이고, 판단의 출발점은 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행이며, 요건은 회복하기 어려운 손해를 긴급히 예방할 필요다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 보면, 손해의 존재와 손해의 회복 가능성·긴급성은 서로 다른 판단 단계임을 알 수 있다. 손해가 발생했다는 사실만으로는 회복하기 어려운 손해라는 법정 요건이 채워지지 않고, 긴급한 필요까지 함께 소명되어야 한다. 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족하고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되며, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다.
이 기준에 가장 날카로운 반론은 손해가 현실화되기 전에는 증명하기 어렵다는 점이다. 회복 불가능한 손해는 본안 판결이 난 뒤에야 확정되는 경우가 많고, 그때 가서 입증하라는 요구는 사실상 정지를 거절하는 셈이라는 것이다. 아울러 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 비판도 뒤따른다. 그러나 이 반론이 지적한 불편에도 불구하고, 모든 불이익을 자동으로 회복곤란·긴급성 충족으로 바꿀 수는 없다.
위 장면에서 현재 판단에 필요한 사실은 A가 우려하는 것이 처분의 집행으로 인한 본안 판결 전 상태 회복의 어려움이라는 점뿐이다. 손해의 성질, 긴급성, 공공복리에 관한 자료, 정지 결정이 내려졌는지는 기록에 확인되어 있지 않다. 자료가 없어 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 수 없다면 미확정으로 남는다. 한편 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다.
이 절이 허용하는 결론은, 손해의 존재만으로 곧바로 정지가 되는 것이 아니라 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 정지 범위·공공복리 제한까지 갖추어져야 이 구제의 통로가 열린다는 것이다. 반대로 모든 불이익을 회복곤란·긴급성 충족으로 자동 치환하거나, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 단정하는 것은 이 절의 범위를 벗어난다.
2.2구제가 막히는 조건
불이익이 있으면 곧 집행정지해야 하는가? 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 법정 요건을 구체적 자료와 연결한다. 앞서 정한 원칙과 달리, 여기서의 물음은 달라진다. 그것은 법원이 언제 이 길을 닫는가이다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제23조 제2항이다. 그 문언은 "취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다."고 정한다. 여기서 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 전부 또는 일부의 정지 결정이다(행정소송법 제23조).
그 문언은 손해만으로는 부족하다고 말한다. 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 인정되어야 비로소 법원이 정지를 결정할 수 있다. 이 판단은 두 개념을 구분해야 성립한다. 두 개념은 손해가 본안 판결 뒤에 되돌리기 어렵다는 성질과, 그 손해를 지금 막아야 한다는 시간적 조급함이다. 이 둘은 각각의 자료로 소명되어야 하며, 그 하나라도 빠지면 이 구제의 통로는 닫힌다. 다시 말해 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 정지 결정에 이르지 못한다.
손해가 현실화되기 전에는 증명하기 어렵다. 그렇더라도 모든 불이익을 자동으로 회복곤란·긴급성 충족으로 바꿀 수는 없다. 가장 강한 반론은, 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로 제한되면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 점을 겨눈다. 그 손실은 실제적이고 때로는 되돌릴 수 없다. 그러나 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되지 않은 불이익을 자동으로 두 요건의 충족으로 바꾸면, 그 반론은 법정 요건의 문턱을 지운다. 회복하기 어려운 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우, 이 구제의 통로는 닫힌다.
합성 장면에서 신청인 A의 우려는 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 가능성이다. 이 사실은 손해의 성질과 긴급성에 관한 자료의 출발점이 될 뿐, 그 자체로 두 요건을 소명한 것은 아니다. 판정 기록으로는 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이 지정되어 있다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우, 그 판단은 미확정으로 남는다. 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 읽으면 안 된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 불이익의 존재만으로 곧 집행정지가 되는 것은 아니고, 회복하기 어려운 손해를 긴급히 예방할 필요가 소명된 경우에 한해 정지 결정의 문이 열린다. 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않으면, 이 구제의 통로는 닫힌다. 여기까지의 판단은 회복하기 어려운 손해의 소명과 정지 범위의 선택을 구분한 결과이다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
그 결론은 불이익이 있으면 곧 집행정지해야 하는지라는 물음의 출발점이며, 여기서 다시 논증하지 않는다. 이 장면에서 A가 내세우는 우려는 앞으로 닥칠 상태의 불가역성에 관한 것이고, 그 우려를 법원이 정지 판단으로 옮길 수 있는지는 별도의 근거를 요구한다. 따라서 지금의 물음은 불이익의 유무 자체가 아니라, 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 요건을 무엇으로 특정할 수 있는가에 놓인다.
행정소송법 제23조는 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지”를 결정할 수 있다고 정한다. 이 문언은 결정의 주체를 본안이 계속 중인 법원으로, 행위를 당사자의 신청이나 직권에 의한 정지결정으로, 대상을 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부로 한정한다. 요건은 회복하기 어려운 손해라는 결과와 긴급한 필요라는 시기가 함께 인정되는 때이며, 여기서 집행정지의 필요란 회복하기 어려운 손해를 긴급히 예방할 필요를 뜻한다.
이 문언과 앞의 결론을 잇는 고리는 자료이다. 손해의 성질, 처분의 집행 예정, 긴급성, 그리고 정지가 미칠 공공복리 영향에 관한 자료가 기록에 특정되어야 비로소 회복 가능성과 대외 영향을 판단할 수 있다. 반대로 그런 자료가 기록에 없어 판단 재료가 무엇인지 특정되지 않은 사항은, 손해가 회복 가능하다거나 정지가 무해하다고 확정한 상태와 다르다. 저자는 이 둘을 구별하여, 전자를 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다고 본다. 법정 요건이 충족되지 않았다고 확정한 경우와 판단할 근거 자체가 정해지지 않은 경우를 한 묶음으로 처리하면, 확인된 사실과 확인되지 않은 사실이 같은 판정을 받게 된다.
반론은 손해가 현실화되기 전에는 증명하기 어렵다는 데서 시작한다. 인명이나 존립 같은 이익은 사건이 벌어진 뒤에는 되돌리기 어려운 형태를 띠고, 사후의 금전으로도 원래 상태를 채우지 못하는 경우가 있다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 이런 회복 불가능한 손해가 방치된다는 점도 그대로 남는다. 그러나 이 반론이 지적한 어려움을 해소하는 길이 곧 자동 승인은 아니다. 그러한 변환이 허용되면 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요라는 요건은 문언상의 구별을 잃고, 미확정 사항은 늘 정지 사유가 되는 방향으로 기울게 된다.
이 장면을 요건과 대조하면, A가 우려하는 것은 본안 판결 전의 상태 회복이 어려워지는 것이고, 이는 회복하기 어려운 손해의 성질과 겹친다. 다만 이 장면에는 손해가 언제 현실화되는지, 긴급성이 어느 시점에 생기는지, 정지가 공공복리에 미치는 영향이 무엇인지가 정해져 있지 않다. 장면만으로는 회복 가능성과 대외 영향의 판단 자료를 특정할 수 없으므로, 그 항목들은 미확정으로 둔다. 반대로 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택의 여지가 줄어든다는 조건은, 정지 범위를 정할 때 적용할 검사로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에 판결 전 행정작용의 정지가 허용된다는 점과, 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우 그 길이 막힌다는 점은 그대로다. 자료가 없어 판단할 수 없는 사항을 후자의 확정으로 바꾸어 적지 않는 것도 같은 이유에서이다. 미확정은 자료의 부족을 표시할 뿐이며, 자료가 채워지는 방향에 따라 판정이 달라질 수 있다.
2.4판단에 필요한 기록
그가 걱정하는 것은 단순한 불이익이 아니라, 판결을 기다리는 동안 불이익이 굳어져 나중에 되돌리기 어려운 상태가 되는 일이다. 그렇다면 불이익이 있으면 곧 집행정지해야 하는가를 판단하려면 무엇을 기록에 올려야 하는가.
이 물음에 답하는 문언은 행정소송법 제23조에 있다. 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다.”고 규정한다(행정소송법 제23조). 이 문언이 가리키는 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 효력·집행·절차 속행의 전부 또는 일부 정지이며, 조건은 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요다.
이 조문이 정지 결정을 내릴 수 있는 요건으로 든 것은 회복하기 어려운 손해와 그 예방의 긴급성이다. 따라서 단계 판정은 이 요건이 어떤 자료로 소명되었는지를 보는 데서 시작한다. 여기서 집행정지의 필요란 회복하기 어려운 손해를 긴급히 예방할 필요를 뜻한다. 소명할 자료를 정하자면 처분의 내용, 진행되거나 예정된 집행, 주장되는 손해의 성질, 긴급성에 관한 자료, 그리고 정지가 공공복리에 미치는 영향에 관한 자료와 정지 결정에 기록된 자료가 있다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다.
이 기록 경계가 부담스러운 까닭은 손해가 현실화되기 전에는 증명하기 어렵기 때문이다. 아직 실행되지 않은 집행이 불러올 손해를 미리 가늠하려면 당사자는 확정되지 않은 미래를 두고 자료를 모아야 한다. 공공복리를 내세워 정지를 막으면 회복할 수 없게 될 손해가 그대로 방치된다는 비난도 뒤따른다. 불이익의 존재와 그 불이익이 회복하기 어려운지, 긴급히 예방해야 하는지는 서로 다른 판단이다. 확인된 결론은 자료로 소명된 회복곤란과 긴급성이 없으면 정지 요건이 충족되었다고 볼 수 없다는 것이다.
합성 장면에서는 A가 우려하는 바가 본안 판결 전 상태 회복의 어려움이라는 점만이 이 물음과 관련한다. 그 우려가 손해의 성질과 긴급성에 관한 자료로 정리되었는지, 정지가 공공복리에 미칠 영향에 관한 자료가 함께 놓였는지는 장면만으로 알 수 없다. 연도나 금액, 기산일도 정해지지 않았다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 효력 자체 정지는 허용되지 아니한다. 이 대조는 조건을 바꾼 가정에 불과할 뿐 추가 사실이 아니며, 장면으로 판단할 수 없는 항목은 미확정으로 남는다. 미확정은 곧 구제 불능이 아니라 자료가 채워져야 할 자리를 뜻한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 불이익이 있다는 말만으로 정지 요건이 충족되었다고 볼 수 없고, 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 자료로 소명되어야 하며, 정지 범위와 공공복리에 관한 자료와 함께 정지 결정에 기록된 것으로 단계를 판정한다는 것이다. 이 밖에 자료가 없는데도 추정으로 요건을 채우거나, 기록된 자료 밖의 사실로 단계를 끌어가거나, 모든 불이익을 회복곤란과 긴급성으로 자동 변환하는 것은 허용되지 않는다. 이 판정이 정지 결정 이후의 지속이나 변경, 신청이나 항고로 무엇이 멈추는지, 효력 자체를 정지해야 하는지를 정하는 것은 아니다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞서 취소소송 제기는 처분의 효력·집행·절차 속행에 영향을 주지 않는다는 원칙이 확인되었다. 그 원칙 위에서 A의 우려가 언제 정지 판단으로 이어지는지, 그리고 어떤 변경이 이미 내려진 단계 판정을 뒤집는지가 지금의 물음이다.
행정소송법 제23조는 “②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”고 정한다. 이 문언은 손해의 발생 원인을 처분·그 집행·절차 속행 가운데서 찾고, 그 손해를 예방할 긴급한 필요를 요구한다.
그러므로 손해의 존재와 집행정지의 필요는 서로 다른 판단 단계다. 여기서 집행정지의 필요는 회복하기 어려운 손해를 긴급히 예방할 필요를 뜻하며, 본안에서 처분의 위법을 확정하는 판단이 아니다. 다시 말해 단순한 불이익은 회복하기 어려운 손해라는 요건을 채우지 못하고, 회복이 어렵더라도 긴급성이 없으면 예방 필요는 충족되지 않는다. 그리고 이 두 요건이 소명되어도 정지는 필요한 범위에서, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 한도에서 결정된다.
가장 강한 반론은 손해가 현실화되기 전에는 증명하기 어렵다면서, 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 점을 겨눈다. 이 반론은 옳은 점이 있다. 손해가 나타난 뒤에야 사후적으로 회복할 수 없다는 사실이 드러나면 그 사이의 손해는 그대로 남는다. 그러나 모든 불이익을 자동으로 회복곤란·긴급성 충족으로 바꿀 수는 없다. 손해의 성질과 긴급성을 소명할 자료가 필요한 이유가 바로 거기에 있다. 자료가 부족한 상태를 곧 구제 불능으로 읽어서도 안 되지만, 불이익의 이름만으로 회복곤란과 긴급성이 확인되었다고 보아서도 안 된다.
합성 장면에서 A는 처분의 집행이 진행될 것을 우려하고 있고, 기록으로 삼을 자료는 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정의 종류로 정해져 있다. 이 자료들과 회복하기 어려운 손해를 긴급히 예방할 필요라는 조건을 대조하면, A의 우려가 손해의 성질과 긴급성 측면에서 어떻게 소명되는지가 판정의 축이 된다. 다만 장면에는 손해의 구체적 내용이나 긴급성의 정도가 정해져 있지 않으므로, 그 부분은 미확정으로 남는다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우에는 판정을 서둘러 끝내지 않고 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 불이익이 있다고 곧 집행정지가 되는 것이 아니고, 회복하기 어려운 손해를 긴급히 예방할 필요가 소명되어야 하며, 그때도 정지의 범위는 필요한 것으로 한정되고 공공복리의 제한을 받는다. 효력 자체를 정지하는 것은 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성할 수 없는 경우에 남는 선택이다. 이와 달리 손해의 존재만으로 회복곤란과 긴급성이 함께 충족된다고 단정하면 이 절의 구별을 넘어서는 결론이다.
2.6가장 강한 반론과 답
바로 직전에 취소소송 제기만으로는 처분의 효력·집행·절차 속행이 멈추지 않는다는 점을 확인했다. 이 우려만으로 A의 신청이 받아들여져야 하는지가 이번 단계의 물음이다.
여기서 정지할 주체는 본안이 계속 중인 법원이고, 대상은 처분등이나 그 집행·절차 속행이며, 사유는 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요다.
이 문언이 긴급한 필요와 회복하기 어려운 손해를 함께 요구하는 까닭은 두 요건이 서로 다른 판단을 담당하기 때문이다. 회복하기 어려운 손해는 손해의 성질을 다루고, 긴급성은 그 손해를 지금 막아야 할 필요를 다룬다. 둘 중 하나만으로는 부족하며, 저자의 결론도 이 구별에서 나온다. 손해가 있다는 사실 자체를 손해의 회복 가능성이나 예방의 시급성에 관한 판단으로 치환할 수 없다.
가장 강한 반론은 공공복리를 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 점을 겨눈다. 손해가 현실화되기 전에는 증명하기 어렵고, 판결을 기다리는 동안 상태 회복이 어려워지는 위험은 실제라는 것이다. 그 손해는 A에게 그대로 돌아가지만 공공의 편익은 널리 흩어져 있다. 증명의 어려움이 요건의 충족으로 대체되면 긴급한 필요라는 문언이 빈 자리가 된다.
이 장면에서 확정된 사실은 신청인 A의 소 제기와 집행 진행에 대한 우려뿐이며, 그 우려가 손해의 성질과 긴급성을 어느 정도로 보여 주는지는 판단할 자료가 남아 있다. 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정 가운데 어느 기록이 제출되었는지도 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 자료가 모자라면 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 수 없는 상태로 남는다. 이 경우 미확정으로 두며, 곧 구제 불능으로 결론 내리지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 손해가 있다는 언급에 그치지 않고, 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 구체적 자료로 소명될 때 정지가 문제될 수 있다는 좁은 판단이다. 허용하지 않는 것은 불이익의 존재만으로 자동으로 요건을 충족했다고 보는 판단이다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 모든 불이익을 자동으로 회복곤란·긴급성 충족으로 바꿀 수는 없다는 결론을 받았다. 처분이 이미 집행 단계에 접어든 뒤에도 A는 본안 판결 때까지 기다려야 하는지, 아니면 그 전에 법원이 개입할 수 있는지가 이 자리의 물음이다. 다시 말해 불이익이 있으면 곧 집행정지해야 하는가.
이 물음에 대해서는 행정소송법 제23조가 직접 문언으로 답한다. 이 문언은 판단의 주체를 본안이 계속되고 있는 법원으로, 행위를 처분의 효력 또는 그 집행·절차 속행의 전부 또는 일부 정지로 한정한다. 조건은 회복하기 어려운 손해의 예방과 긴급한 필요의 인정이며, 신청은 당사자 신청과 직권이라는 두 경로로 모두 열려 있다.
조문은 “결정할 수 있다”라고 하여 가능형으로 마무리된다. 이는 불이익의 존재만으로 정지가 의무화되는 것이 아니라, 회복하기 어려운 손해와 긴급성이라는 요건이 인정될 때 법원이 정지를 선택할 수 있다는 뜻이다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는 각 요건이 서로 다른 사실을 요구하기 때문이다. 회복하기 어려운 손해는 본안 판결로도 원상회복이 어려운 손해의 성질을, 긴급한 필요는 그 손해를 사전에 막아야 할 시급성을 각각 묻는다. 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 법정 요건을 구체적 자료와 연결하는 작업은 이 두 물음을 빠짐없이 대조하는 절차다.
가장 강한 반론은 손해가 현실화되기 전에는 증명하기 어렵다는 데 있다. 집행이 아직 끝나지 않았고 판결도 나지 않았으므로, 무엇을 어떻게 잃을지 구체적으로 밝히라는 요구는 사실상 예측을 강요하는 셈이다. 거기에다 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 비판이 뒤따른다. 두 지적 모두 처분으로 인한 불이익을 겪는 사람에게는 실질적인 부담이 된다. 다만 그 불이익이 있다는 사실 하나로 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 곧 성립하는 것은 아니다. 소명이 요구되는 자료의 범위는 넓힐 수 있어도, 요건 자체를 지워 버리는 결과는 피해야 한다.
이 절의 판단은 기록으로 확인할 항목을 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정으로 정한다. A의 경우 취소소송 제기 사실과 처분의 집행이 진행 중이라는 장면 사실은 확정되어 있다. 그러나 집행이 어느 단계까지 진전되었는지, 회복이 어려운 손해가 어떤 성질인지, 정지가 공공복리에 미칠 영향이 어떤지는 합성 장면에서 정해지지 않았다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없으면 이 부분은 미확정으로 남는다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 조건 역시, 그 조건이 성립하는 범위 안에서만 적용된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 처분의 집행으로 본안 판결 전 상태가 회복하기 어려워질 우려가 있고, 그 손해를 막을 긴급한 필요가 구체적 자료로 소명되면 법원이 정지를 결정할 수 있다는 것까지다. 이로부터 곧바로 모든 불이익이 정지를 낳는다거나, 자료가 아직 없다는 이유만으로 정지 신청이 기각된다고 읽는 것은 허용되지 않는다. 회복하기 어려운 손해의 예방과 긴급한 필요라는 법정 요건은 판결 전 행정작용의 정지라는 단계에서, 필요한 범위와 공공복리의 제한을 함께 충족할 때 작동한다.
2.8이 절이 맡는 범위
본안에서 이겨도 늦는 손해를 어떤 범위에서 멈출 수 있는가. 행정소송법 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는” 법원이 정지를 결정할 수 있다고 정한다. 이 문언은 회복하기 어려운 손해와 그 예방의 긴급성을 함께 요구한다. 취소소송 제기는 처분의 효력·집행·절차 속행에 영향을 주지 않는다는 원칙은 여기서 전제로 이어받는다.
이 조항이 허용하는 정지는 전부 또는 일부에 이르고, 다만 “처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”고 한정한다. 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 법정 요건은 구체적 자료와 연결되어야 한다.
손해가 현실화되기 전에는 증명하기 어렵고, 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 반론이 있다. 이 반론의 불리한 부분은 그대로 두면서, 불이익을 입증하기 어렵다는 사정만으로 법정 요건의 충족을 가정할 수는 없다.
처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이 판단의 기록을 이룬다. 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 범위는 미확정으로 남는다.
이 절은 불이익이 있으면 곧 집행정지해야 하는가에 답하지 않고, 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 법정 요건을 구체적 자료와 연결하는 범위를 다룬다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
이전 단계에서는 취소소송 제기만으로는 처분의 효력·집행·절차 속행이 저지되지 않는다고 확인했다. 불이익이 있으면 곧 집행정지해야 하는가라는 물음에 대해, 법정 요건이 무엇을 요구하는지 정확히 읽어야 한다.
행정소송법 제23조 제2항은 "취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 '집행정지'라 한다)를 결정할 수 있다"고 정한다. 이 문언에서 정지의 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 개시 경로는 당사자의 신청 또는 직권이다. 이는 문언이 가리키는 주체와 행위의 범위이다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 요건이 곧 판정의 관문임이 드러난다. 회복 곤란성과 긴급성을 구별해야 하는 이유는, '불이익의 존재'와 '예방의 필요'가 서로 다른 판단 재료를 요구하기 때문이다. 해당 원문 문언만 판결 전 행정작용 정지의 판정 근거로 쓴다. 이 범위를 넘겨 판결 이유 등을 끌어오면, 법정 요건의 문언이 요구하지 않는 판단을 덧붙이는 셈이 된다.
가장 강력한 반론은 손해가 현실화되기 전에는 증명하기 어렵다는 데서 출발한다. 이 반론은 회복하기 어려운 손해라는 요건이 당사자에게 불가능한 입증을 요구하며, 그 사이에 회복 불가능한 손해가 방치된다는 점을 겨냥한다. 그 손실과 불편은 적지 않다. 이 답은 반론의 불리함을 지우지 않는다. 오히려 소명의 어려움은 남기되, 그 어려움을 요건의 자동 충족으로 환원하는 것은 문언이 정한 예방의 필요라는 조건과 어긋남을 분명히 한다.
합성 장면 안에서 이 물음과 관련된 사실은 신청인 A가 취소소송을 냈다는 것과, 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, A가 우려하는 바가 곧 '회복하기 어려운 손해'의 성질에 해당하는지가 다투는 지점이 된다. 다만 장면이 설정한 것은 우려의 방향일 뿐, 손해의 성질·긴급성·공공복리 자료 등 기록의 내용이 아니다. 그러므로 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 지금, 이 장면만으로 회복 곤란성이나 긴급성이 충족되었다고 확정할 수 없다. 해당 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 해당 원문 문언 안에서 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요를 구체적 자료와 연결해 판단하는 것이고, 허용하지 않는 것은 모든 불이익을 요건 충족으로 자동 취급하거나 판결 이유 등으로 문언을 확장하는 것이다.
2.10단계 안의 세부 구분
이 우려를 근거로 삼을 때, 판결 전 행정작용의 정지 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가.
행정소송법 제23조는 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 ‘집행정지’라 한다)를 결정할 수 있다.”고 정한다. 여기서 대상은 취소소송이 제기된 뒤의 처분등이며, 행위는 그 효력이나 집행, 절차 속행의 전부 또는 일부를 멈추는 결정이다. 판정 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 발동 경로는 당사자의 신청 또는 직권이다.
이 문언이 요구하는 것은 단순한 손해의 존재가 아니라, 처분등이나 집행·절차 속행으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 함께 소명되고, 필요한 정지 범위와 공공복리 제한까지 충족한 경우에 정지가 허용되는 셈이다. 반대로 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나, 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 정지가 막힌다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우에는 미확정으로 남는다.
그러한 어려움은 공익을 이유로 정지를 제한할 때 회복 불가능한 손해가 그대로 방치될 수 있다는 점에서 구체적인 손실로 작용한다. 다만 손해의 현실화가 늦어진다는 사정만으로, 그 손해가 곧 회복하기 어려운 손해이며 긴급한 필요까지 충족한다고 단정할 수는 없다. 그 경계는 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우, 그리고 판단 자료가 없어 회복 가능성이나 대외 영향이 확인되지 않는 경우에 그대로 남는다.
합성 장면에서 신청인 A가 우려하는 것은 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 가능성이다. 그 우려가 회복하기 어려운 손해를 긴급히 예방할 필요라는 조건에 닿는지, 판정에는 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정의 종류가 자료로 쓰인다. 장면에 연도·금액·기산일은 지정되지 않았으므로 손해의 규모나 시점의 긴급성은 확정할 수 없다. 이에 따라 지정된 자료만으로 정지 요건의 충족 여부를 단정하지 않는다.
판결 전 정지 안에서 나누어 판정할 것은 손해를 회복하기 어렵고 긴급한 예방 필요가 소명된 경우, 그에 필요한 정지 범위가 공공복리 제한을 넘지 않는 경우, 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 공공복리에 중대한 영향이 우려되는 경우, 그리고 판단 자료가 없어 회복 가능성이나 대외 영향이 확인되지 않는 경우의 네 경계다. 여기서 불이익이 있었다는 사실만으로 정지가 허용된다고 확정할 수 없다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절이 밝힌 대로 집행정지의 필요는 회복하기 어려운 손해를 긴급히 예방할 필요를 뜻한다. 지금 놓인 물음은 이렇다.
해당 문언은 행정소송법 제23조에 있다. 그 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 ‘집행정지’라 한다)를 결정할 수 있다”고 정한다(행정소송법 제23조). 이 문언은 주체를 본안이 계속되고 있는 법원으로, 행위를 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지로, 조건을 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요에 대한 인정으로 정한다.
문언이 요구하는 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요는 각각의 기능을 가진다. 회복하기 어려운 손해는 판결을 기다린 뒤에는 늦어질 불이익을 가리키고, 긴급성은 그 예방을 본안 판결 전으로 당겨야 할 필요를 가리킨다. 그래서 두 요건이 함께 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에 정지는 작동한다(행정소송법 제23조). 이와 달리 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 막힌다. 물론 같은 항의 단서는 “처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”고 덧붙이고, 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다(행정소송법 제23조).
집행이 진행되기를 기다려 손해를 확정한 뒤 신청하면 때를 놓치고, 그전에 신청하면 아직 생기지 않은 손해를 자료로 보여 주어야 한다는 것이다. 거기에는 회복 불가능한 손해를 공익의 이름으로 방치하면 안 된다는 절실함이 함께 놓인다. 이 어려움에도 모든 불이익을 자동으로 회복곤란·긴급성 충족으로 바꿀 수는 없다. 문언이 요구하는 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요라는 요건을 생략하면, 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않는 경우에 막혀야 할 정지까지 열리게 된다.
합성 장면에서 A가 우려하는 처분의 집행과 본안 판결 전의 상태 회복 곤란은 회복하기 어려운 손해와 긴급성의 소명을 요구하는 방향의 사실이다(행정소송법 제23조). 다만 장면에는 손해의 성질·긴급성·공공복리에 관한 자료로 무엇이 놓여 있는지 정해져 있지 않다. 여기서 미확정이란 작동과 차단 가운데 어느 쪽인지 정할 수 없다는 뜻이지, 구제가 불가능하다는 뜻이 아니다.
이 절이 허용하는 것은 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우의 작동이고, 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우의 차단이다. 여기서 허용되지 않는 것은 어떤 불이익이 있었다는 사실 하나로 곧 정지가 결정된다는 해석이다. 미확정 상태는 자료가 갖추어질 때까지의 경계로 남는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
이 우려를 실제 손해의 성격과 시급함으로 설명할 수 있는지가 이번 물음이다. 장면의 우려만으로는 왜 판결을 기다릴 수 없는지의 이유가 채워지지 않는다.
이 물음에 대한 법정 기준은 「행정소송법」 제23조에 있다. 제2항은 “②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다.”고 정한다 (행정소송법 제23조). 여기서 회복하기 어려운 손해란 본안 판결 뒤에 그 손해를 되돌리기 어려운 상태를 가리키고, 긴급한 필요는 그 손해를 예방해야 할 시급한 사정을 뜻한다. 손해와 긴급성 두 요건은 나란히 소명되어야 한다.
법원은 이 두 요건이 소명되면 효력이나 집행 또는 절차 속행의 전부 또는 일부 정지를 결정할 수 있다 (행정소송법 제23조). 다만 동항은 “다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”고 단서를 둔다 (행정소송법 제23조). 이 단서는 손해와 긴급성 판단과는 별도의 선택 범위 판단이다. 앞 두 요건은 정지 필요성을 가르고, 단서는 정지의 대상을 어디까지 좁힐지를 정한다. 손해의 회복 가능성과 시급성은 기록으로 소명되고, 그 소명이 설 때 정지라는 법적 통로가 열리며, 그 통로의 범위는 효력 자체보다 집행·절차 정지로 목적을 달성할 수 있는지에 따라 정해진다.
이 반론은 증명 시점의 문제를 겨냥한다. 손해가 아직 현실화되지 않았다면 그 성격과 돌이킬 수 없는지를 소명할 자료가 부족할 수 있고, 이 부족이 정지 불허로 이어지면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다. 그러나 이 어려움에도 불구하고 모든 불이익을 자동으로 회복곤란·긴급성 충족으로 바꿀 수는 없다. 자료가 부족한 상태는 손해의 회복 가능성과 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우이므로 미확정이며, 회복곤란·긴급성이 갖추어지지 않은 상태로 확정되는 것은 아니다. 반론이 지적한 불리함은 그대로 두고, 요건의 자동 충족은 배제한다.
합성 장면에서 신청인 A는 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다. 이 우려는 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있다는 판단과 관련된 사실이다. 그러나 장면에서는 어떤 처분인지, 어떤 집행이 예정되어 있는지, 손해의 성격이 무엇인지, 왜 긴급한지를 구체적으로 정하지 않았다. 판단에 필요한 기록은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정의 종류이다. 이 조건은 장면이 아니라 판정 조건을 바꾸어 본 가정에 불과하며, 장면으로 정지 여부와 범위를 확정할 수 없다.
이 절은 불이익이 있다고 곧 정지되는 것은 아니며, 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 소명되어야 정지라는 법적 통로가 열리는 경계를 정한다. 같은 소명으로도 정지 범위는 효력 자체가 아니라 집행 또는 절차 정지로 목적을 달성할 수 있는 범위에 묶인다. 자료가 부족한 경우 미확정이며, 곧 구제 불능이 되는 것은 아니다. 다음 물음은 이 경계를 넘어 정지할 대상을 어디까지 좁힐지에 관한 것이다. 항상 처분의 효력 자체를 정지해야 하는가?