요약
신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별한다.
5.1통로가 열리는 기준
다툼이 이어진다는 사실만으로 현재 결정의 작동이 바뀌지는 않는다. 신청인 A는 취소소송을 냈지만 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다. 이 우려는 집행정지를 신청하는 출발점이 되지만, 신청을 했다는 사실만으로 처분의 집행이 멈추지는 않는다. 앞에서 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건도 같은 판단에 남겨야 한다는 점을 확인한 바 있는데, 그렇다면 이 구제가 작동하는 조건은 무엇인가. 지금 묻는 것은 신청이나 항고라는 절차적 행위 자체가 아니라, 법이 정한 요건이 갖추어졌을 때 어떤 상태가 멈추는가이다. 정지결정에 대한 불복을 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차로 이해하는 것도 이 구별에서 시작한다.
신청인 A의 경우처럼 정지를 구하려는 사람은 먼저 그 이유를 밝혀야 한다. 이 점에 대해 행정소송법 제23조 제4항은 "제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다."고 규정한다. 여기서 소명은 신청의 형식적 제출이 아니라 회복하기 어려운 손해와 긴급성 같은 신청 이유를 소명 자료로 뒷받침하는 것을 가리키며, 그 대상은 정지결정을 구하는 신청이다. 법문은 이 항에서 소명의 요구만을 정하고 있을 뿐, 소명을 하면 곧 정지가 된다거나 소명의 정도를 별도로 나누고 있지는 않다. 따라서 이 항은 신청이 어떤 조건을 요구하는지를 보여줄 뿐, 신청만으로 무엇이 멈추는지를 직접 정하지 않는다.
그 이유에 대한 소명 요구는 신청 단계의 문턱이고, 이 문턱을 넘었다는 것과 정지결정의 효과가 어떤 범위에서 작동하는지는 별개의 판단이다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에는 이 구제가 작동하며, 이는 소명을 받은 신청이 법이 정한 요건을 함께 갖추었을 때 정지의 효력이 생긴다는 뜻이다. 반대로 신청 이유의 소명만으로는 신청 단계의 요건을 채운 것에 그쳐, 정지의 범위와 공공복리 제한이라는 나머지 판단을 대신하지 못한다. 소명이 신청의 관문이라면 효력의 작동은 요건 충족의 결과이고, 이 두 단계를 나누지 않으면 신청 절차의 착수와 정지의 실질을 뒤섞게 된다. 저자는 이 구별을 두어 어떤 조건에서 이 구제가 작동하는지를 분명히 한다.
한편 잘못된 정지결정의 효과가 항고 중 지속될 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은, 확정되지 않은 정지가 상대방에게 미치는 손실과 불편이다. 정지가 내려진 뒤에 잘못을 바로잡기 위한 항고가 계속되는 동안에도 그 결정의 상태가 유지되면, 상대방은 그 기간 동안 집행을 멈춘 채로 기다려야 한다. 그럼에도 정지결정에 대한 항고 접수를 그 결정의 효력 정지로 바꿀 수는 없다. 이 답은 잘못된 정지가 갖는 불리한 부분을 지우는 것이 아니라, 항고라는 절차가 이미 내려진 정지결정의 효력을 애초부터 정지시킨다고 볼 수 없다는 경계를 지키는 것이다. 항고 중 그 결정이 유지되는 현상은 별도로 다루어야 할 사정일지언정, 항고 접수 자체를 효력 정지의 근거로 삼는 선택은 허용되지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 신청인 A가 처분의 집행이 진행되는 동안 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 사실뿐이며, 이 우려가 회복하기 어려운 손해와 긴급성에 해당하는지는 기록에 담길 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정의 종류와 함께 판단해야 한다. 장면에 연도·금액·기산일이나 판결 결과가 정해져 있지 않으므로, 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 구간에서는 미확정으로 남는다. 반대로 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 조건을 적용하면, 필요한 정지 범위의 판단이 달라질 수 있을 뿐 장면 자체가 그 판단을 확정하지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 정지결정의 불복을 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차로 두고, 신청 이유의 소명 요구와 정지의 효력 작동을 나눈 뒤, 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에 이 구제가 작동한다는 판단에 이른다는 것이다. 반면 신청서를 냈거나 항고를 제기했다는 절차적 사실만으로 정지가 된다고 보거나, 항고 접수를 정지결정의 효력 정지로 바꾸는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 확인된 문언은 소명의 요구와 즉시항고의 비정지 효과를 구별할 뿐, 그 밖의 요건이나 사실을 스스로 확정하지 않는다.
5.2구제가 막히는 조건
앞 절에서는 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에는 이 구제가 작동한다고 보았다. 그렇다면 이번에는 그 구제가 막히는 조건은 무엇인지 살펴볼 차례다. A가 신청을 냈거나 결정에 불복을 신청했다는 사실만으로 어떤 절차가 자동으로 멈추는지는 여기서 다루는 물음과 바로 이어진다.
해당 법령 문언은 신청 단계의 요건과 불복 절차의 효과를 각각 적고 있다. 먼저 제23조 제4항은 집행정지 결정을 신청하는 때에 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다고 규정한다(행정소송법 제23조). 이 문언이 요구하는 주체는 정지를 신청하는 당사자이고, 행위는 신청이며, 조건은 신청 이유에 대한 소명이다. 같은 조 제5항은 정지결정과 기각 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 하면서, 정지결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다고 덧붙인다(행정소송법 제23조).
위 두 문언은 서로 다른 판단 단계를 나누어 놓았고, 그 구별이 이번 결론을 뒷받침한다. 소명이 부족하면 긴급한 회복곤란 손해가 뒷받침되지 않아 신청 자체가 막힌다. 한편 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에도 이 구제를 막는 조건은 앞선 판단에 그대로 남아 있다. 즉 신청·결정 단계의 요건을 다루는 제4항의 소명 요구와, 이미 내려진 결정에 대한 불복이 어떤 효력을 갖는지 정하는 제5항의 비정지 규칙은 레벨이 다르다. 이 둘을 한데 섞으면 정지결정의 불복을 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차로 파악한 이유를 놓치게 된다.
가장 강한 반론은 항고 중에도 잘못된 정지결정의 효과가 계속 이어진다는 점을 겨냥한다. 반론의 전개는 이렇다. 정지결정이 이르다고 판단했는데 항고를 통해 바로잡을 때까지 그 결정에 따른 정지가 유지되면, 결과적으로 잘못된 구제가 상당 기간 지속된다. 나아가 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 점이 지적된다. 그러나 정지결정에 대한 항고 접수를 그 결정의 효력 정지로 바꿀 수는 없다는 답은 유지된다. 그 답변이 지우지 않는 불리한 점, 즉 항고 중에도 정지결정이 계속 작동한다는 사실은 분명히 남는다.
합성 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 A가 소를 제기했고 처분의 집행이 진행될 것을 우려한다는 점이다. 이 상황에서 신청 이유의 소명은 A가 회복하기 어려운 손해와 긴급성을 얼마나 보여주는지에 따라 달라진다. 반면 정지결정에 대한 즉시항고를 제기했다는 사실은 그 자체로 집행정지 결정의 집행을 정지하지 않는다. 다만 A의 손해가 실제로 회복 불가능한 성질인지, 정지가 공공복리에 미칠 영향이 어느 정도인지에 관한 자료가 장면에 지정되어 있지 않으므로, 그 항목들은 이 절에서 확정할 수 없다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이 구제가 막히며, 항고를 제기한 사실만으로 정지결정이 멈추는 것은 아니다. 허용되지 않는 결론은, 항고의 계류만으로 그 결정의 효력이 정지된다고 보는 것과, 반대로 어떤 불복 절차도 없다고 단정하는 것이다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절에서 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았다. 그런데 판정 자료 자체가 없어 그 우려나 손해를 읽어낼 수 없다면 어떻게 처리해야 하는가. 회복 가능성과 정지의 대외 영향을 가늠할 근거가 비어 있는 자리는, 조건이 충족되지 않은 자리와 같은 자리인가.
이 물음에 답하려면 해당 법문의 문언을 먼저 놓아야 한다. 행정소송법 제23조 제4항은 "그 이유에 대한 소명이 있어야 한다"고 적는다(행정소송법 제23조). 이 문언은 집행정지의 결정을 신청하는 주체가 신청 이유를 소명할 것을 요구하며, 소명이 나아가야 할 대상은 회복하기 어려운 손해나 긴급성 같은 신청의 이유이다. 그러므로 소명은 신청 단계에서 채워야 할 조건이고, 이 조건이 채워졌는지를 따지는 판단과 그 판단에 이르지 못한 자료 공백을 같은 것으로 놓을 수는 없다.
한편 제23조 제5항은 "집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다"고 규정한다(행정소송법 제23조). 즉시항고는 정지결정에 대한 불복을 법정 효과에 부치는 절차이고, 그 절차가 개시된 뒤에도 정지결정 자체는 그대로 작동한다. 여기서 소명의 결여와 즉시항고의 비정지 효과는 서로 다른 단계에 놓인다. 전자는 신청을 낼 때 이유를 뒷받침할 자료가 있어야 한다는 조건이고, 후자는 이미 내려진 정지결정에 대해 다투는 절차가 그 결정을 멈추게 하지 않는다는 효과이다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없어 판정할 수 없는 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다.
가장 강한 반론은 반대편의 실제 손실을 겨냥한다. 잘못된 정지결정의 효과가 항고 중 지속될 수 있으므로, 자료가 없다는 이유로 판정을 미확정으로 두면 회복 불가능한 손해가 항고 심리가 끝날 때까지 그대로 방치된다는 것이다. 공공복리라는 이름으로 정지를 좁히면 정작 A가 우려하는 상태 회복이 어려워진다는 점도 빼놓을 수 없다. 그 점을 빼면 반론의 힘은 줄어들지만, 그렇다고 반론이 지적한 불편이 사라지는 것은 아니다. 다투는 절차를 열었다는 사정만으로 현재 결정의 작동을 멈추게 하는 법정 효과가 생기는 것은 아니기 때문이다.
이렇게 놓고 합성 장면을 다시 들여다보면, A가 우려하는 것은 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 가능성이다. 이 장면은 손해의 성질과 긴급성에 대한 우려를 서술할 뿐, 그 우려를 확인하거나 배척할 자료가 이미 있는지는 정하지 않는다. 공공복리에 미칠 영향을 가늠할 자료도 마찬가지로 비어 있다. 그래서 이 장면만으로는 회복하기 어려운 손해가 소명되었는지, 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지를 확정할 수 없다. 남은 자리는 조건이 충족되지 않은 자리가 아니라, 자료가 없어 판정을 미루어 둔 자리로 남는다.
정리를 하면 이 절이 허용하는 결론은 자료가 없는 상태를 미확정으로 두는 판단까지이고, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸는 판단이나 항고 접수가 정지결정을 정지시킨다고 보는 판단은 허용하지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
정지를 신청하거나 항고하면 무엇이 멈추는가? 앞서 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건도 같은 판단에 남겨야 한다는 점이 확인되었다. 이러한 상황에서 단계를 판정하려면 어떤 기록이 필요한가?
행정소송법 제23조 제4항은 "제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다"라고 정한다(행정소송법 제23조). 이 문언은 집행정지의 결정을 신청하는 주체가 그 이유에 대한 소명을 갖추어야 함을 요구한다. 소명이란 신청인이 제시하는 근거를 법관의 확신에 이르기 전 단계의 정도로 가볍게라도 제시하는 행위를 말하며, 신청을 심사하는 법원이 그 신청의 이유를 심사할 재료를 확보하도록 하는 조건이다. 여기서는 신청 이유의 소명이라는 한정된 쟁점만을 다룬다.
제23조 제4항의 소명 요건은 그 요건에 대응하는 심사 기록과 연결된다. 신청인이 소명한 내용은 처분의 내용, 집행의 예정, 손해의 성질, 긴급성, 그리고 공공복리에 미치는 영향에 관한 자료로서 제출되고, 법원은 이를 바탕으로 정지결정에 기록된 자료를 정리한다. 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과는 별개의 판단 단계이다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
이 절에서 가장 강한 반론은 잘못된 정지결정의 효과가 항고 중 지속될 수 있다는 점이다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치될 수 있다는 우려가 뒤따른다. 다만 그렇더라도 정지결정에 대한 항고 접수를 그 결정의 효력 정지로 바꿀 수는 없다. 제23조 제5항은 "제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다"라고 정한다(행정소송법 제23조). 즉시항고라는 절차를 진행한다는 사실만으로 현재 결정의 작동이 바뀌지 않음을 문언이 확정한다.
이 장면은 손해의 성질과 긴급성이라는 정지 사유의 요건이 거론될 수 있는 상황을 제시한다. 다만 여기서 필요한 것은 그 손해를 방지할 목적으로 정지결정을 신청할 때 제출되는 자료와, 그 자료에 근거하여 내려진 정지결정에 기록된 자료이다. 판정에 필요한 기록은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우, 그 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별하고, 정해진 기록만으로 단계를 판정한다는 것이다. 즉시항고가 접수되었더라도 정지결정의 효력 자체는 그대로 작동하며, 항고의 결과를 기다리는 동안의 작동은 법이 정한 효과에 속한다. 반대로, 기록에 없는 사실이나 자료를 추정하여 단계를 끌어올리거나 내리는 것은 허용되지 않는다. 여기서 정지결정의 불복은 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차를 뜻한다.
5.5판정을 바꾸는 사정
앞 절은 이 판정이 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정을 근거로 하고 그 기록이 없으면 미확정으로 남는다고 전제한다. 이 전제 위에서 정지를 신청하거나 항고하면 무엇이 멈추는가라는 물음이 남는다. 여기서는 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별하여, 어떤 절차 행위가 무엇을 멈추는지 밝힌다.
이 물음에 해당하는 원문은 행정소송법 제23조 제4항과 제5항이다. 이 문언은 집행정지의 결정을 신청한 주체가 신청의 이유에 대하여 소명을 첨부할 것을 요구하며, 그 대상은 신청의 이유이다. 제5항은 집행정지의 결정과 기각의 결정 모두에 대한 즉시항고를 허용하면서, "집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다"라고 선을 그은 뒤(행정소송법 제23조), 항고 그 자체가 결정의 집행을 정지하지 않는다고 못박는다.
제4항의 소명은 정지 신청을 열어 주는 신청 단계의 요건이고, 제5항 후단의 비정지 효과는 이미 내려진 정지결정에 대한 불복 절차의 작동을 한정한다. 전자는 신청인에게 이유의 소명을 요구하여 심사의 재료를 갖추게 하고, 후자는 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차가 결코 그 결정의 집행을 정지하지 않도록 한다. 그래서 이 둘을 왜 구별해야 하는가 하면, 소명의 유무가 결정의 유효와 작동을 좌우하는 문제인 반면, 즉시항고의 접수는 전자와 달리 정지결정이 현재 작동하는 상태를 그대로 두기 때문이다.
그러나 잘못된 정지결정의 효과가 항고 중 계속될 수 있다는 점은 사라지지 않는 비용이다. 정지결정이 원래 안 되었어야 할 것인데도, 항고 심판 전까지 신청을 받은 처분의 집행 또는 관련 절차가 정지된 채로 놓인다면 잘못된 판단의 불이익이 그대로 지속된다. 그 접수가 결정의 집행을 정지하지 않는다고 정한 제23조 제5항의 배분을 바꾸어, 항고 절차의 시작만으로 결정 작동이 멈추는 것으로 만들 수 없기 때문이다. 항고가 정지의 사유를 다시 심사하게 하는 통로이지, 결정의 작동을 스스로 정지하는 사건은 아니다.
합성 장면에서 A는 이미 취소소송을 제기한 상태이고 우려하는 것은 처분의 집행이 진행되면 본안 판결 전 상태 회복이 어려워진다는 사실이다. 이 우려는 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되어야 하는 정지 요건의 대상으로, 필요한 정지 범위와 공공복리 제한이 함께 충족되어야 한다. 반대로 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우 정지는 열리지 않는다. 그러나 이 장면만으로는 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 주어져 있지 않다. 이 항목들은 미확정으로 남으며, 곧바로 구제 불능의 근거로 바뀌지 않는다.
이 절은 신청 이유의 소명과 즉시항고의 비정지 효과라는 두 단계를 분리한 판단을 허용하며, 즉시항고를 제기했다는 사실만으로 정지결정의 작동이 멈춘다고 보는 것은 허용하지 않는다. 제23조 제4항이 요구하는 소명이 정지 신청을 여는 조건인 이상, 그 요건은 항고의 효과로 대체되지 않는다. 반대로 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성할 수 있다면, 처분의 효력 자체까지 정지할 필요가 줄어들며, 이는 효력 자체 정지라는 선택을 좁히는 결과일 뿐이지 정지 자체를 부정하는 것은 아니다.
5.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 정지결정이 내려진 뒤에도 다툼이 이어질 수 있고, 그러한 다툼이 이어진다는 사실만으로 현재 결정의 작동이 바뀌지는 않는다. 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과가 구별되어야 한다. 그렇다면 정지결정에 대한 불복이 제기되었을 때 그 효력은 어떻게 되는가.
이 물음에 해당하는 문언은 두 단락으로 나뉜다. 이는 신청 단계에서 신청인이 이유를 소명할 의무를 전제하는 문언이다. 즉시항고의 주체는 결정에 불복하는 자이고, 대상은 정지결정 또는 기각결정이다.
제5항의 뒷문장은 즉시항고가 가지는 효력을 한정한다. 불복 절차의 개시는 원결정의 작동을 정지시키지 않으므로, 그 결정의 집행 정지 효력도 부여되지 않는다. 이 두 층위의 판단을 구별해야 하는 까닭은, 앞 문언의 소명 요구가 신청의 적법·유리 요건에 관한 것인 반면 뒤 문언의 비정지 효과는 불복 절차의 부수효과에 관한 것이기 때문이다. 저자의 적용은 이 문언의 뜻에 따라 정해진다.
그렇지만 잘못된 정지결정의 효과가 항고 기간 중 지속될 수 있다는 점은 빼놓을 수 없다. 그 부담이 모두 신청인 측에 떠넘겨지는 것 아니냐는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 잘못된 정지로 처분 집행이 멈춘 상태가 길어지면 회복이 어려운 손해가 누적되고, 시정을 바라는 상대방에게는 지연 자체가 비용이 된다. 이런 불편은 실제적이다. 그럼에도 항고 접수를 효력 정지로 바꾸는 것은 문언이 정한 경계를 넘는 해석이다. 결론은 흔들리지 않는다. 다만 그 기간 동안 어떤 선택이 남아 있는지는 별도로 남는다.
합성 장면에 비추어 보면, 신청인 A는 처분의 집행이 진행되면 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질까 우려한다. 이 우려는 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되어야 하는 정지 요건의 출발점이며, 행정소송법 제23조 제4항의 소명 요구가 작동하는 자리다(행정소송법 제23조). 반대로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건도 같은 판단에 남는다. 기록으로는 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정의 유무가 확인될 수 있을 뿐이다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택이 좁아진다. 다만 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없으면 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 정지결정에 대한 불복이 제기되었더라도 그 접수만으로 기존 결정의 작동이 바뀌지 않으며, 신청 이유의 소명과 비정지 효과는 별개로 판단된다는 점이 그것이다. 허용되지 않는 결론은, 항고가 있으므로 효력이 자동으로 정지된다고 보는 해석이다. 자료가 부족한 채로 회복 가능성이나 공공복리 영향을 확정할 수 없다는 점도 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
5.7신청·주문과의 연결
A는 본안 판결 전에 판결 전 행정작용의 정지를 신청하고, 그 결정에 불복한 쪽이 즉시항고를 제기하는 상황을 전제한다. 앞 절에서는 정지결정에 대한 항고 접수를 그 결정의 효력 정지로 바꿀 수는 없다는 점을 확인하였다.
행정소송법 제23조는 집행정지의 결정을 신청하는 단계와 그 결정에 불복하는 단계에 각각 다른 문언을 두고 있다. 먼저 제23조 제4항은 “제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다”(행정소송법 제23조)라고 정한다. 이 문언의 주체는 집행정지 결정을 신청하는 사람이고, 행위는 그 신청이며, 조건은 신청 이유에 대한 소명이다. 소명은 신청 단계에서 요구되는 요건이지, 이후 불복 절차의 효과를 가르는 기준이 아니다.
이어 제23조 제5항은 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다고 하면서, “집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다”(행정소송법 제23조)라고 정한다. 즉시항고는 정지결정에 대한 불복, 곧 그 법정 효과를 전제로 한 절차이고, 그 절차의 개시가 정지결정의 작동을 멈추게 하지는 않는다. 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별해야 하는 까닭이 여기에 있다. 전자는 신청의 허용 조건을, 후자는 이미 내려진 결정의 불복 절차가 결정 자체에 미치는 효과를 각각 다룬다.
정지결정이 잘못된 것이라면 그 효과가 항고 중 지속될 수 있다는 점은 부정하기 어렵다. 잘못된 정지로 인하여 상대방이 입는 불이익과 공공복리에 미치는 영향은 항고가 계류 중이라는 이유만으로 치유되지 않는다. 접수라는 절차적 사실을 결정의 효력을 멈추는 효과로 읽는 것은 문언이 정한 비정지 효과를 뒤집는 일이며, 반론이 지적한 손실은 별도의 판단으로 다루어야 할 몫으로 남는다.
합성 장면에서 A는 처분의 집행이 진행되면 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려하며 정지를 신청한다. 이러한 우려가 회복하기 어려운 손해와 긴급성에 대한 소명으로 이어지고 필요한 정지 범위와 공공복리 제한까지 충족하는지는, 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정의 기록을 두고 판단할 일이다. 다만 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우 A의 신청이 어느 쪽으로 기우는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
정지를 신청하면 신청 이유의 소명이 요구되고, 정지결정에 대하여 즉시항고를 하여도 그 결정의 집행을 정지하는 효력은 생기지 않는다. 즉시항고 제기만으로 정지결정이 멈춘다고 볼 수는 없으며, 반대로 정지결정이 내려졌다는 이유로 그 결정이 끝까지 그대로 작동한다고 볼 수도 없다.
5.8이 절이 맡는 범위
정지결정에 대한 항고 접수와 그 결정의 효력 정지 구별이라는 핵심 판정은 보존해야 하고, 신청 이유의 소명(제23조 제4항)과 즉시항고의 비정지 효과(제23조 제5항)를 단계별로 구별하는 구조도 지켜야 한다. 미확정 사항을 확정으로 메우지 않으면서도 장면·조건 대조와 경계 서술을 충족하면 육 단락을 채울 수 있다.
공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건도 같은 판단에 남겨야 한다. 그 결론을 전제로 지금 물어야 할 것은 신청이나 항고라는 절차의 제기가 곧바로 무엇을 멈추는지, 그리고 그중 어떤 절차가 무엇의 작동을 멈추는지이다. 그러므로 절차의 개시와 법정 효과의 발생을 서로 다른 단계로 나누어 살펴보아야 한다.
정지를 신청하는 단계에서 법령은 “그 이유에 대한 소명이 있어야 한다”고 정한다(행정소송법 제23조). 이 문언은 신청인이 회복하기 어려운 손해와 긴급성 같은 신청 이유를 소명해야 한다는 조건을 가리키며, 신청서 제출만으로 정지의 효과가 생긴다는 뜻은 담고 있지 않다. 소명은 신청의 인용 여부를 결정하기 전에 그 사유가 소명되었는지를 따지는 절차적 조건이다. 여기서 다루는 소명은 제2항의 집행정지 결정을 신청하는 장면에 한정하며, 신청 이후에 어떤 결정이 내려지는지는 별도의 단계로 남는다.
한편 결정이 내려진 뒤 그 결정에 불복하는 경우에는 다른 법정 효과가 따른다. 정지결정에 대한 불복이란 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차를 뜻하며, 여기서 즉시항고는 효력 정지와 같은 것은 아니다. “집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다”는 문언(행정소송법 제23조)은 불복 신청을 냈다는 사정만으로 정지결정의 작동이 멈추지는 않는다고 정한다. 그러므로 소명 요건은 신청의 시작 단계를, 즉시항고의 비정지 효과는 이미 내려진 결정의 계속 작동을 각각 다루는 것으로 구별된다.
가장 강한 반론은 오히려 여기에 겨냥된다. 잘못된 정지결정의 효과가 항고 중 지속될 수 있다는 점이다. 신청인이 이미 회복하기 어려운 손해를 우려하는 상황에서, 원래 결정이 잘못되었더라도 항고 절차가 끝날 때까지 그 결정이 계속 작동한다면 손해가 더 깊어질 수 있다. 그 손실과 불편을 고려하더라도 정지결정에 대한 항고 접수를 그 결정의 효력 정지로 바꿀 수는 없다. 항고는 이미 성립한 법정 효과에 대한 불복 절차이며, 그 접수만으로 효과의 작동이 뒤집히는 것으로 해석하면 정지결정의 법적 효과 자체가 흔들리게 되기 때문이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 처분의 집행이 진행 중이고 신청인이 본안 판결 전 상태 회복을 우려한다는 점이다. 이 사실은 신청 이유의 소명에서 말하는 회복하기 어려운 손해의 성격과 대조되지만, 긴급성과 공공복리에 미치는 영향을 판단할 자료는 제시되어 있지 않다. 따라서 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판정할 근거가 부족한 부분은 미확정으로 남는다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 대조 조건도, 이 장면만으로 그 충족 여부는 정해지지 않았다.
이 절에서 허용되는 결론은 신청 단계의 소명 요건과 불복 단계의 비정지 효과를 구별하여 정지결정의 작동을 이해하는 것이며, 허용하지 않는 것은 항고 접수 자체를 효력 정지로 바꿔 해석하는 것이다. 이 구별은 정지결정의 불복을 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차로 이해할 때 성립한다. 소명이 충족되지 않았는지, 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않는지, 아니면 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지는 각각 판단이 남는 조건이다. 미확인 자료가 있다는 이유로 자동으로 구제가 막힌다는 뜻도 아니다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
이제 해당 원문 문언은 판결 전 행정작용의 정지에 어떻게 적용되는가? 이 우려와 함께 이 물음은 신청 단계의 요건 문언과 불복 절차의 효과 문언이 각각 무엇을 규율하는지 밝히는 데 있다. 같은 조문 안의 여러 항 가운데 이번에 다루는 것은 제4항과 제5항뿐이다.
해당 원문 가운데 행정소송법 제23조 제4항은 이렇게 적는다. "제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다." 이 문언은 신청의 주체와 행위를 '제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청'하는 것으로 한정하고, 그 신청에 '그 이유에 대한 소명'을 요구한다. 여기서 소명은 신청인 스스로가 신청 이유를 뒷받침할 자료를 내놓는 것을 뜻하며, 법원이 판결 전에 행정작용의 정지를 허용하는지 여부를 가르는 신청 단계의 조건이다. 같은 항이 다른 절차나 불복의 효과까지 규율한다고 읽을 수 없다.
제4항의 소명 요구와 그 문언이 연결하는 결론은 이러하다. 신청인이 회복하기 어려운 손해와 긴급성을 소명하고 필요한 정지 범위를 밝히며 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건을 넘어서야 비로소 정지결정이 나올 수 있다. 여기서 소명 단계와 불복 절차의 단계를 나누는 까닭은 서로 다른 대상을 규율하기 때문이다. 제4항은 신청이 이유를 갖추었는지를 묻고, 불복은 이미 나온 결정에 대한 법정 효과를 다룬다. 이 두 단계를 섞으면 신청 요건의 충족 여부와 결정에 대한 항고의 효력이 서로 다른 문제임을 놓친다.
정지결정에 불복하면 그 결정이 잘못되었을 때 그 효과가 항고 중에도 이어진다는 손실이 남는다. 잘못된 정지결정의 효과가 항고 중 지속될 수 있다. 신청인 A에게는 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 불편이 크고, 반대로 잘못된 정지로 말미암은 공공복리의 손실도 가볍지 않다. 그런데 그 문언이 항고의 효력을 정지로 바꾸지 않는 이상, 항고 접수만으로 그 결정의 작동이 멈추는 것으로 볼 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 취소소송을 냈고, 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이 사실은 제4항이 요구하는 소명의 대상, 즉 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 신청인 A의 사정에 비추어 성립할 수 있는지를 가늠하는 출발점이다. 다만 장면은 손해의 회복 가능성이나 정지가 공공복리에 미칠 대외 영향을 판단할 자료를 담고 있지 않다. 그 두 항목은 미확정으로 남는다. 만약 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하는 것이 확인되면 효력 자체 정지라는 선택은 좁혀지지만, 이 장면만으로는 그 충족 여부를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별하고, 그 구별 안에서 해당 문언만 판정 근거로 삼는 것이다. 여기서 정지결정의 불복은 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차를 뜻하며, 그 절차의 접수가 결정의 효력을 정지한다고 확장할 수 없다. 이 절이 허용하지 않는 것은 제4항과 제5항의 문언 밖에서 판결이유나 다른 항을 끌어와 새로운 요건이나 법적 효과를 만들어 내는 일이다.
5.10단계 안의 세부 구분
앞서 정지를 신청하거나 항고하면 무엇이 멈추는가를 다루었고, 여기서 이어지는 물음은 판결 전 행정작용의 정지 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지이다. 정지 결정이 내려지거나 그 신청이 기각된 뒤에도 이해관계의 대립이 남고, 남은 대립은 어느 쪽을 따라야 할지에 관한 판단을 요구한다.
이 물음에 해당하는 원문은 두 항이다. 행정소송법 제23조 제4항은 “제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다”고 규정한다(행정소송법 제23조). 같은 조 제5항은 즉시항고의 대상과 효과를 함께 정하여 “이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다”(행정소송법 제23조)고 밝힌다. 여기서 ‘그 이유에 대한 소명’이란 신청인이 회복하기 어려운 손해와 긴급성 같은 신청의 사유를 소명 자료로 제시하는 행위를 가리키고, 신청의 대상은 집행정지의 결정이다.
그 사유의 소명은 정지 결정을 얻기 위한 신청 단계의 조건이고, 즉시항고의 비정지 효과는 이미 내려진 정지 결정에 대한 불복 절차의 조건이다. 두 가지를 구별해야 하는 까닭은 신청을 촉구하는 단계와 그 결과에 불복하는 단계가 서로 다른 주체와 행위에 관한 판단을 담기 때문이다. 같은 문언 안에서 전자는 신청의 이유에 관한 요구이고 후자는 불복의 부수 효과에 관한 선언이며, 판결 전 행정작용의 정지 안의 세부 구분은 이 둘과 같은 명시된 조건에 한정된다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에는 작동 조건이 성립하고, 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 그 작동이 막힌다.
가장 강한 반론은 잘못된 정지결정의 효과가 항고 중 지속될 수 있다는 점을 겨눈다. 정지 결정이 오히려 회복하기 어려운 손해를 낳고, 그 결정을 다투는 항고가 계속되어도 이미 정지된 처분의 집행이 멈춘 채 유지되는 동안 이해관계의 손실이 쌓일 수 있다는 것이다. 여기에 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 우려가 더해진다. 제5항의 문언이 즉시항고에 결정의 집행을 정지하는 효력이 없음을 정하여 둔 이상, 불복의 제기가 그 법정 효과를 스스로 뒤바꾼다고 볼 수 없다. 반론이 지적한 손해의 지속은 그대로 두고, 항고가 정지결정의 작동을 멈춘다고만은 볼 수 없다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 관련된 것은 신청인 A가 취소소송을 냈다는 것과 처분의 집행이 진행될 것을 우려한다는 점이다. 이 우려는 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 염려하는 것으로, 제4항의 신청 이유에 관한 소명이 겨냥하는 사유의 자리에 놓인다. 장면만으로 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 있는지 확정할 수 없으므로, 해당 조건은 미확정으로 남는다. 만약 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하는 것이 확인되면 효력 자체 정지라는 선택은 좁혀지지만, 이는 정지 범위를 고르는 조건에 관한 것일 뿐 실제로 일어난 사실로 볼 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 단계 안의 세부 구분이 신청 이유의 소명과 즉시항고의 비정지 효과라는 명시된 조건에 한정된다는 점이다. 따라서 항고 접수를 정지결정의 효력 정지로 바꾸는 결론은 이 절에서 얻을 수 없다. 다만 장면에 없는 자료를 넣어 손해의 회복 가능성이나 대외 영향을 확정하는 결론도 이 절이 허용하지 않는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 판결 전 행정작용의 정지가 실효를 갖는 조건, 차단되는 조건, 그리고 판단 자료가 없어 미확정에 그치는 경우를 어떻게 구별할지가 문제이다.
법문은 신청 단계의 부담을 명령형 문언으로 적는다. "④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다."(행정소송법 제23조) 이 문언의 주체는 집행정지 결정을 신청하는 당사자이고, 행위는 신청이며, 조건은 그 이유에 대한 소명이다. 신청인 A는 손해의 성질과 긴급성을 밝히는 자료로서 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료를 마련한다. 다만 이 조문은 신청의 부담을 정할 뿐, 신청 이후에 무슨 일이 멈추는지까지 정하지는 않는다.
한편 불복의 길과 그 효과는 따로 정해져 있다. "⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다."(행정소송법 제23조) 여기서 정지결정의 불복이란 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차를 뜻한다. 소명은 신청의 요건이고 비정지 효력은 불복의 효과이므로, 둘을 하나의 판단으로 합치면 신청이 들어온 시점에 무엇이 멈추었는지와 불복이 들어온 뒤에도 무엇이 유지되는지가 구별되지 않는다. 그러므로 판결 전 행정작용의 정지가 실효를 얻는 경우는 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 때로, 차단되는 경우는 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때로 나뉜다.
가장 강하게 다투는 반론은 잘못된 정지결정의 효과가 항고 중 지속될 수 있다는 점을 겨냥한다. 잘못된 결정이 계속 작동하면 그 사이 회복하기 어려운 손해를 당사자가 감수해야 하고, 급한 개인의 손해를 넓게 살피느라 공공복리를 뒤로 미룬다는 비판도 뒤따른다. 저자가 보기에 이 손실과 불편은 지워지지 않으며, 정지결정이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려를 뒤늦게 확인한 경우 그 부담은 더 커진다. 접수가 불복을 여는 절차인 반면 효력 정지는 정지결정 자체를 잠시 멈추게 하는 별도의 법정 효과이므로, 전자가 후자를 대신할 수 없다는 데에서 답은 유지된다.
이 장면에서는 신청인 A가 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 사실만 확인된다. 이 사실은 회복하기 어려운 손해의 가능성과 긴급성을 밝힐 자료가 방향을 이루는 경우, 정지의 실효 조건을 향해 움직인다. 다만 장면에는 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 제시되지 않았으므로, 이 점에 관한 판정은 미확정으로 남는다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 자료로 소명되지 않았다는 뜻이 아니라, 판단 자료가 없어 열림과 막힘 모두 확정하지 않는다는 뜻이다.
따라서 판결 전 행정작용의 정지에 관해 열리는 것은 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우이며, 막히는 것은 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우이다. 미확정은 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우이므로, 자료 부족을 곧 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 신청이 접수되었다는 사실만으로 효력 자체가 멈추는 것도, 항고가 접수되었다는 사실만으로 효력 정지가 생기는 것도 아니다. 다만 불복 절차의 개시가 법정 효과를 대신할 수 없는 것과 마찬가지로, 정지결정의 확정과 그 유지도 별개의 물음이다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
바로 앞 단계에서는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건도 같은 판단에 남겨야 한다고 결론지었다. 정지를 신청하거나 항고하면 무엇이 멈추는가라는 물음 중에서도, 불복이 제기된 뒤 그 결정이 어떻게 작동하는지가 문제이다. 특히 정지결정이 내려진 뒤 당사자 사이에 다툼이 계속되는 동안 그 결정이 어떻게 작동하는지가 관심사이다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제23조에 놓여 있다. 우선 같은 조 제4항은 “④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.”고 선언한다(행정소송법 제23조). 여기서 ‘소명’은 집행정지의 결정을 신청하는 주체가 그 신청 이유를 가볍게나마 뒷받침하는 자료를 내놓는 것을 말하며, 제2항에 따른 집행정지의 결정을 구하는 신청 자체의 요건을 가리킨다. 이 문언은 정지결정에 불복한 사람이 나중에 어떤 조치를 받는지를 직접 규율하지는 않는다.
같은 조 제5항은 “제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.” 두 문언을 나란히 두어야 하는 이유는 신청 단계의 입증 부담과 불복 단계의 효력 귀속이 각각 다른 판단 단계에 속하기 때문이다. 제4항은 정지결정을 구하는 신청이 이유의 소명을 요구하는 점을, 제5항은 이미 내려진 정지결정에 대한 즉시항고가 그 결정의 집행을 정지하지 않는 점을 정한다. 따라서 소명의 유무와 항고 접수 후의 효력은 서로 갈음하는 사항이 아니며, 항고가 접수되었다는 사실만으로 신청인 A가 얻은 정지결정의 작동이 멈추는 것으로 볼 수 없다.
가장 강하게 제기될 수 있는 반론은 이러하다. 정지결정이 원래의 처분에 대한 집행을 멈춘 상태를 둔 채 당사자가 불복 절차를 밟는 동안, 그 결정이 사실상 틀렸음이 드러나더라도 그 효력이 계속 이어진다면 회복하기 어려운 손해나 공공복리에 대한 우려가 그대로 남게 된다. 이는 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 지적과 맞물려, 제5항의 비정지 효과가 오히려 한쪽에 불리한 결과를 낳을 수 있음을 보여준다. 법문상 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다고 명시되어 있으므로, 접수 사실을 그 결정의 효력을 바꾸는 요건으로 볼 수 없고, 반론이 지적한 손해는 다른 구제 경로에서 다루어야 할 몫으로 남는다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 직접 걸리는 것은, 신청인 A가 취소소송을 냈고 처분의 집행이 진행될 경우 본안 판결 전에 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이 우려는 손해의 성질과 긴급성에 관한 판단 자료의 하나로 놓인다. 다만 A가 정지결정을 받았는지, 그 결정에 누가 항고를 제기했는지, 공공복리에 미치는 영향에 관한 자료가 얼마나 모였는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 상태에서 후자의 판단을 확정할 수 없으므로, 그런 사항은 미확정으로 남는다. 한편 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 대조는, 이 절의 범위가 신청 이유의 소명과 즉시항고의 비정지 효과를 구별하는 데에 한정하여 놓이고, 효력 자체 정지 선택의 범위는 별도로 다루지 않는다.
이 자리에서 확인할 수 있는 것은 신청 이유의 소명 요건과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 나누어 보아야 한다는 점이며, 항고 접수가 그 결정의 효력을 정지시킨다고 보는 해석은 허용되지 않는다. 여기서 정지결정의 불복은 법정 효과를 전제로 한 즉시항고 절차를 뜻하며, 그 불복 절차가 접수된다고 하여 현재 작동 중인 정지결정의 내용이 저절로 바뀌지는 않는다. 그러나 항고 이후 그 결정이 언제까지 어느 범위로 유지되는지, 그리고 끝에 이르러 보전 상태가 어떻게 마무리되는지는 이 자리에서 확정할 수 없다. 정지결정이 확정되면 끝까지 유지되는가?