요약
집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는 보충성을 지킨다.
3.1통로가 열리는 기준
필요한 부분보다 넓게 멈추면 구제 자체가 새로운 부담을 만든다. 앞 절은 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 법정 요건을 구체적 자료와 연결했다. 여기서의 물음은 항상 처분의 효력 자체를 정지해야 하는가, 다시 말해 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인가. 신청인 A는 취소소송을 냈지만 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다. 이 우려만으로 효력정지라는 수단이 곧바로 정해지는지는 이 물음의 아래에서 살필 부분이다.
이 문제에 적용되는 법문은 행정소송법 제23조 제2항이다. 그 문언은 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원이 정지를 결정할 수 있다고 정한다. 여기서 법원이 대상으로 삼는 행위는 세 갈래로 적혀 있다. 처분등의 효력, 그 집행, 그리고 절차의 속행이다. 신청에 의하든 직권에 의하든 법원은 이 중 무엇을 어느 범위까지 멈출지 정하며, 그 정지를 가리켜 이하에서는 집행정지라 부른다.
법정 요건이 충족되었다고 곧 효력정지가 되는 것은 아니다. 같은 조항의 단서는 처분의 효력정지가 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다고 못 박는다. 집행이나 절차 속행의 정지는 처분의 집행이 나아가지 못하게 막는 좁은 수단이고, 효력정지는 처분의 효력을 그 자체로 멈추는 넓은 수단이다. 이 두 단계가 구별되는 까닭은 후자가 전자로 목적이 달성되지 않을 때만 등장하는 보충적 선택이기 때문이다. 효력정지의 보충성은 좁은 정지로 목적을 이룰 수 없을 때 효력을 멈추는 한계를 뜻한다.
이 한계에는 뚜렷한 값이 따른다. 부분 정지로는 손해를 충분히 막지 못할 수 있다는 점이다. 집행만 멈춘 채로는 처분의 효력이 그대로 작용하여 신청인 A가 우려하는 상태 회복의 어려움이 남을 여지가 있고, 좁은 수단을 고집하는 동안 본안 판결 전의 불이익이 굳어질 수 있다. 공공복리의 제한까지 겹치면 개인의 손해가 놓이는 자리가 더욱 좁아진다. 그렇더라도 집행 정지만으로 충분한 사안에서 효력정지를 당연한 선택으로 쓸 수는 없다. 좁은 정지가 목적을 달성하는 한 효력정지는 문언이 허용하지 않는 선택이며, 남는 불편은 공공복리 제한의 다른 단계에서 다룰 몫이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 취소소송을 냈고 처분의 집행이 진행될 것을 우려하며 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 걱정한다는 점이다. 이 장면은 취소소송 제기와 회복하기 어려운 손해의 우려를 담지만, 우려의 성질과 긴급성, 정지가 미칠 대외 영향, 공공복리에 관한 자료를 제시하지 않는다. 이러한 자료가 없는 구간에서 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다. 다만 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 대조는 여기서 그대로 작용한다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇게 갈린다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 입구가 열렸다는 말은 효력정지를 곧 결정해야 한다는 뜻이 아니며, 좁은 정지로 목적이 달성되지 않을 때 효력정지라는 넓은 선택이 남는다는 뜻이다. 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가에 대한 답은 이 구간에 속하지 않는다.
3.2구제가 막히는 조건
이 장면에서 법원이 처분의 효력 자체를 언제나 함께 멈추어야 하는지, 그 선택이 닫히는 조건은 무엇인지가 남은 물음이다. 회복하기 어려운 손해의 소명만으로는 아직 답이 정해지지 않았다. 법원이 무엇까지를 하나의 정지 대상으로 삼을 수 있는지의 한계가 함께 주어져야 한다. 그래서 앞서 확인한 긴급성 요건을 넘어 효력정지의 가능 범위를 구분하는 작업이 필요하다.
행정소송법 제23조 제2항은 본안이 계속되고 있는 법원이 「처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때」 정지 결정을 할 수 있다고 정한다. 여기서 주체는 본안이 계속된 법원이고, 행위는 당사자의 신청 또는 직권에 의한 정지 결정이다. 같은 조항은 그 대상을 「처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지」로 넓게 열어 둔다. 이 문언이 정하는 것은 효력정지와 집행·절차 정지의 선택 가능성이지, 그 선택이 항상 효력정지를 향한다는 뜻은 아니다.
이 문언의 뒤에 붙은 단서는 「처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다」고 선을 긋는다. 이 단서가 말하는 목적은 앞 문장의 회복하기 어려운 손해 예방이다. 따라서 좁은 정지로 그 목적을 이룰 수 있을 때 법원은 효력을 멈추는 선택을 할 수 없다. 이것이 효력정지의 보충성이고, 앞서 확인된 긴급한 회복곤란 손해의 소명과 함께 두 별도 판단 축을 이룬다. 긴급성이 인정되어도 보충성이 막히면 효력정지 통로는 닫힌다. 같은 조항의 근거를 두 가지 판단으로 나누어 읽어야 하는 이유가 여기에 있다.
가장 강한 반론은 부분 정지로는 손해를 충분히 막지 못할 수 있다는 데 있다. 집행만 멈추어도 처분의 효력이 살아 있는 동안 신청인 A에게 현실적인 불이익이 이어지고, 본안 판결 전의 상태 회복은 여전히 늦어진다는 걱정이다. 공공복리와 개인의 급박한 손해를 함께 두면 어느 한쪽을 완전히 밀어내기 어렵다는 점도 이 반론의 무게를 만든다. 그러나 저자가 정해 둔 답은 여기서 흔들리지 않는다. 반론이 지적한 손해의 잔여분은 정지 범위를 다시 좁히거나 넓히는 검토의 문제로 남기지, 보충성이라는 단서를 넘어 효력정지를 우선하게 만들지 않는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 취소소송을 제기했고 처분의 집행이 진행 중이며 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점까지다. 그런데 그 우려가 집행을 멈추면 해소되는 성질인지, 아니면 처분의 효력이 계속되는 한 남는 성질인지에 대한 자료는 주어져 있지 않다. 공공복리에 미칠 영향을 가늠할 자료 역시 정해져 있지 않다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 이 상태는 미확정이며, 자료가 없다는 이유만으로 곧바로 구제 불능으로 정해지지도 않는다. 다만 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 대조 문장은, 이 장면의 부족한 자료를 무엇으로 채울지 판단하는 기준으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로가 닫힌다는 좁은 구별에 한정된다. 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우, 그리고 집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있는데 효력정지를 선택하려는 경우가 그에 해당한다. 반대로 손해의 성질상 좁은 정지로 목적을 달성할 수 없고 긴급성과 공공복리 제한이 함께 충족되는 경우에 한해 효력정지가 열린다는 뜻이다. 이 판단은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정을 기록으로 삼을 때만 서 있을 수 있다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
그 결론은 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 법정 요건을 구체적 자료와 연결하는 것이었다. 이 우려를 근거로 무엇을 멈출 것인지를 정할 때, 언제나 처분의 효력 자체를 멈추어야 하는가라는 물음이 앞선다. 필요한 부분보다 넓게 멈추면 구제가 되려 새로운 부담을 만들기 때문이다.
행정소송법 제23조 제2항은 “본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다”고 정한다. 이 문언은 정지의 대상을 효력, 집행, 절차의 속행으로 나누어 적시하고, 그 범위를 전부 또는 일부로 열어 둔다. 정지를 결정할 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 개시의 경로는 당사자의 신청과 직권의 두 가지다. 이 항이 정하는 것은 정지 결정이 가능한 대상과 범위이며, 조문의 다른 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
그 문언에 이어지는 단서는 “다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”고 정한다. 여기서 효력정지의 보충성이란 좁은 정지로 목적을 이룰 수 없을 때 효력을 멈추는 한계를 뜻한다. 집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는다. 이 두 단계를 나누는 까닭은, 정지의 대상을 어디까지 넓힐지와 정지가 필요한지를 각각 판단해야 하기 때문이다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 미확정은 자료가 아직 정해지지 않았다는 뜻이고, 불능은 자료를 더해도 판단할 수 없다는 뜻이다.
가장 강한 반론은 부분 정지로는 손해를 충분히 막지 못할 수 있다는 점에 겨눈다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 것이다. 신청인 A가 우려하는 상태 회복의 어려움이 그대로 남으면, 좁은 정지만으로는 본안 판결 전의 이익을 지키지 못한다는 비판이다. 손해가 방치되는 불리한 측면을 지워서는 안 된다. 그러나 집행 정지만으로 충분한 사안에서 효력정지를 당연한 선택으로 쓸 수는 없다. 단서가 요구하는 것은 효력정지의 보충성이고, 좁은 정지로 목적을 이룰 수 있다면 효력을 멈추는 선택은 뒤로 밀린다.
이 장면에서 이 물음에 속하는 사실은 신청인 A가 취소소송을 냈고, 처분의 집행이 진행되면 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 우려의 대상이 상태 회복이라는 점은 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 법정 요건과 맞닿는다. 다만 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료는 장면에 지정되어 있지 않다. 따라서 자료가 없는 사항은 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남긴다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다. 이 조건을 뒤집어 이 절의 범위를 벗어난 결론을 새로 만들 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 자료로 판단할 재료가 아직 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남기는 것이다. 자료 부족이 곧바로 구제 불능이나 효력정지의 배제로 이어지지 않는다. 동시에, 자료가 없다는 이유로 효력정지를 당연한 선택으로 올릴 수도 없다. 정지의 대상과 범위를 정할 때 판단할 기록은 처분, 집행 예정, 손해의 성질, 긴급성, 공공복리 자료, 정지 결정이다. 이 절은 미확정의 경계를 지키는 데서 멈추고, 개별 손해의 성립 요건을 새로 정하지 않는다.
3.4판단에 필요한 기록
취소소송이 제기된 뒤에도 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려하는 신청인 A의 사정은 회복하기 어려운 손해라는 법정 요건을 구체적 자료와 연결하는 출발점이다. 그런데 필요한 부분보다 넓게 정지하면 구제 자체가 새로운 부담을 만든다. 이 경우 법원이 무엇을 멈출 것인지, 그리고 그러한 단계를 판정하기 위해 어떤 기록을 두어야 하는지가 문제이다.
그 판정의 문언적 기준은 행정소송법 제23조에 놓여 있다. 같은 조문은 “②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”라고 정한다(행정소송법 제23조). 이 문언이 가리키는 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부에 대한 정지 결정이다.
그러면 앞 문단의 문언이 무엇을 요구하는지 다음으로 살핀다. 집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는다는 구별이 여기에서 나온다. 이 구별을 지키려면 단계 판정의 근거와 결론을 정해진 기록 안에서만 묶어야 한다. 처분, 집행 예정, 손해의 성질, 긴급성, 공공복리 자료, 그리고 정지 결정에 기록된 자료만이 그 기록의 범위이다. 저자는 이 기록으로만 단계를 판정하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다고 본다. 없는 자료를 상정으로 채워 넓은 정지를 선택하는 것은 보충성의 구별 자체를 무너뜨린다.
가장 강한 반론은 부분 정지로는 손해를 충분히 막지 못할 수 있다는 점을 겨냥한다. 이 반론은 집행만을 멈추면 처분 내용이 이미 집행을 통해 굳어지는 불이익을 놓친다는 손실, 여러 정지 범위를 따로 나누어 판단해야 하는 불편, 그리고 회복 불가능한 손해가 방치되는 가치를 구체적으로 드러낸다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 그 손해가 그대로 남는다는 비판도 같은 자리에 있다. 그렇더라도 저자의 답은 변하지 않는다. 반론이 지적한 불이익은 여전히 남지만, 그 불이익만으로 효력정지의 보충성이라는 한계를 넘어설 수는 없다.
합성 장면에서 정해진 사실은 하나뿐이다. 이 사실은 손해의 성질과 긴급성 자료가 필요하다는 점을 가리킬 뿐, 손해가 회복 불가능한지, 정지가 공공복리에 미치는 영향은 어떠한지까지 판정되지 않는다. 실제로 집행이 어느 범위에서 진행되는지, 정지가 집행만으로 달성되는지도 이 장면만으로는 정해져 있지 않다. 따라서 정지 결정에 기록된 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료가 어떻게 놓여 있는지에 따라 단계가 달라지고, 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 만약 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하는 것으로 확인되면 효력 자체 정지라는 선택은 좁혀진다.
따라서 이 자리에서 허용되는 결론은 정지의 범위를 넓히거나 좁힐 때 정해진 기록 안에서 판단하는 것, 그리고 없는 기록을 추정으로 메우지 않는 것이다. 효력정지는 좁은 정지로 목적을 이룰 수 없을 때만 남는 선택이고, 집행 정지만으로 충분한 사안에서 효력정지를 당연한 선택으로 쓸 수 없다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없으면 단계를 확정할 수 없다고만 말할 수 있다. 반면에 자료가 없다는 이유로 구제 자체가 불능하다고 단정할 수도 없다.
3.5판정을 바꾸는 사정
그 단계가 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요를 구체적 자료와 연결하는 길을 열어두었다면, 이제는 그 자료가 가리키는 범위를 정지의 크기와 맞추어야 한다. 이 우려를 막는 데 필요한 만큼만 멈추는지, 아니면 처분의 효력 자체를 멈추어야 하는지가 지금의 물음이다.
이 물음에 답하는 문언이 행정소송법 제23조 제2항에 있다. 그 조문은 "②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다."고 정한다. 문언이 열거한 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 대상은 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행이며, 방법은 전부 또는 일부의 정지다(행정소송법 제23조).
이 문언에서 정지의 대상은 둘로 갈리고, 둘은 같은 자리에 놓이지 않는다. 하나는 처분등의 효력 자체를 멈추는 것이고, 다른 하나는 그 처분등의 집행 또는 절차의 속행만을 멈추는 것이다. 저자는 이 구별을 효력정지의 보충성으로 설명하는데, 그 뜻은 좁은 정지로 목적을 이룰 수 없을 때 효력을 멈추는 한계다. 이 한계는 효력정지 자체를 금지하는 것이 아니라, 좁은 수단으로 이미 목적을 달성할 수 있는 사안에서 넓은 선택을 남겨두지 않는다.
여기에 반론이 들어온다. 부분 정지로는 손해를 충분히 막지 못할 수 있다. 집행이나 절차의 일부만 멈춘 사이에 남은 진행이 손해를 키우고, 효력을 멈추지 않으면 본안 판결 전에 원래 상태가 사라져 버린다면, 좁은 정지는 모양만 구제이고 내용은 놓치게 된다. 이 손실은 절차적 형식에 그치지 않고 회복 가능성 자체를 잃게 만드는 불편이다. 반론이 겨눈 손해를 놓치지 않되, 좁은 정지로 이미 막을 수 있는 범위까지 효력정지로 넓힐 필요는 없는 것이다.
합성 장면에 나온 사실로 돌아가면, 확인되는 것은 신청인 A가 취소소송을 냈고, 처분의 집행이 진행 중이며, 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이 사실만으로는 집행이나 절차 속행을 정지하는 것만으로 목적을 달성할 수 있는지, 아니면 효력 자체를 멈추어야만 우려가 가라앉는지가 정해지지 않는다. 우려의 구체적 성질과 정지 범위를 정할 자료가 더 필요하고, 자료가 없는 범위는 미확정으로 남는다. 자료가 부족하다는 사실이 곧 효력정지가 필요하다는 뜻이 되지도 않고, 곧 구제가 불가능하다는 뜻이 되지도 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 좁은 정지로 목적을 이룰 수 있는 사안에서 효력정지까지를 당연한 선택으로 요구할 수 없고, 만약 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성할 수 있다는 사실이 확인되면 효력 정지에 관한 판단은 달라진다. 허용되지 않는 결론은 효력정지를 영영 금지하는 것, 혹은 반대로 개인의 긴급한 손해만 있다면 무조건 효력을 멈추어야 한다는 것이다.
3.6가장 강한 반론과 답
앞 단계는 처분의 효력 자체를 정지하는 것이 늘 필요한지 여부를 구별했다. 지금 물음은 그것이 아니다. 집행이나 절차 속행의 정지만으로 손해를 막을 수 있는데도 효력까지 멈추는 좁지 않은 정지가 선택되어야 하는지, 또는 부분 정지의 한계를 이유로 효력정지가 당연하게 되는지가 문제이다. 필요한 범위를 넘는 구제가 어떤 부담을 낳는지 함께 살핀다.
법령 문언은 정지 대상의 폭을 스스로 가르고 있다. 행정소송법 제23조 제2항은 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때, 본안이 계속되고 있는 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다고 정한다. 여기서 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 행위는 효력의 정지와 집행 또는 절차 속행의 정지이다. 정지의 범위는 전부이거나 일부이다. 문언은 효력정지와 집행 정지를 나란히 놓지만, 이 둘을 같은 것으로 취급하지 않는다.
조문은 같은 제2항의 단서에서 “다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”(행정소송법 제23조)고 못 박는다. 이 단서가 두 판단 단계를 구별하게 만든다. 첫째는 좁은 정지인 집행이나 절차 속행의 정지로 회복하기 어려운 손해를 예방하는 목적을 달성할 수 있는지이다. 둘째는 그 목적을 좁은 정지로 달성할 수 없을 때, 효력을 멈추는 한계인 효력정지의 보충성이 충족되는지이다. 앞 단계를 먼저 묻는 것은 문언이 효력정지를 보충적 선택으로 두기 때문이다. 여기에 새 요건을 더하거나 예외를 만들지 않아도 결론은 정해진다.
가장 강한 반론은 정지의 범위가 좁을수록 손해가 그대로 남는 점을 겨냥한다. 부분 정지로는 손해를 충분히 막지 못할 수 있는데, 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 것이다. 신청인 A가 우려하는 것이 본안 판결 전 상태 회복의 어려움인 만큼, 반론은 효력정지마저 배제하면 구제의 문이 사실상 닫힌다고 본다. 이 불이익을 지우지 않은 채 답해야 한다. 그렇더라도 앞서 정한 보충성의 한계가 달라지지는 않는다. 좁은 정지로 목적을 달성할 수 있다는 판단이 선다면 효력정지는 단서에 따라 허용되지 않고, 좁은 정지로 충분하지 않다는 자료가 뒷받침될 때 효력정지가 문제될 뿐이다. 반론의 우려는 정지 범위의 선택을 신중하게 만들 뿐, 효력정지를 당연하게 만들지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 취소소송을 냈고 처분의 집행이 진행 중이며, 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이 우려는 회복하기 어려운 손해의 예방이라는 법정 요건과 방향을 같이한다. 그러나 기록상의 판단 재료는 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 이 장면만으로 집행 정지만으로 목적을 달성할 수 있는지, 효력정지가 필요한지까지 확정할 수 없다. 만약 좁은 정지로 목적을 달성할 수 있는 것으로 확인된다면 효력정지는 후순위로 밀린다.
이 절에서 허용되는 것은 정지 수단 사이의 구별과 보충성의 순서를 지키는 데서 나온 좁은 결론이다. 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 소명되고 정지 범위와 공공복리 요건이 충족되는 한, 집행이나 절차 속행의 정지와 효력정지는 법원이 선택할 수 있는 정지의 형태가 된다. 반대로 부분 정지로 손해를 충분히 막지 못한다는 사정만으로 효력정지가 요구된다는 뜻도 아니다. 충분성에 관한 자료가 없는 사안은 미확정으로 남아 법정 통로와 그 실효의 평가가 갈린다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 집행 정지만으로 충분한 사안에서 효력정지를 당연한 선택으로 쓸 수는 없다는 결론을 받았지만, 그것은 반론에 대한 답이었다. 이제 이 상황에서 법원이 무엇을 멈출지를 정할 때, 처분의 효력 자체까지 멈추는 선택이 언제 허용되는지를 묻는다. 특히 필요한 부분보다 넓은 정지가 구제에 따른 부담을 키운다면, 법원은 어느 한계 안에서 정지 범위를 잡아야 하는가.
이 물음에 답하는 문언인 행정소송법 제23조 제2항은 이렇게 정한다. “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.”(행정소송법 제23조 제2항) 이 문언에서 법원은 정지를 결정하는 주체이고, 당사자의 신청이나 직권은 절차의 발동 경로이며, 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요는 정지의 요건이다. 그러면서도 효력을 멈추는 선택은 뒤의 한정 문구 안에 둔다.
이 한정은 앞의 요건 판단과 다른 단계의 판단이다. 전자는 취소소송이 제기된 상황에서 손해와 긴급성이 정지를 정당화하는지를 묻고, 후자는 정지가 허용된 뒤에 무엇을 멈출지, 즉 효력인지 집행이나 절차의 속행인지를 정한다. 효력정지의 보충성은 이 두 번째 단계에서 좁은 정지로 목적을 이룰 수 없을 때 효력을 멈추는 한계를 뜻한다. 그래서 신청인 A가 우려하는 상태 회복의 어려움이 집행이나 절차의 속행을 멈추는 것만으로 막힐 수 있다면, 법원은 효력 자체를 정지하는 선택으로 넘어가지 않는다. 목적을 달성할 수 있는 정지 수단이 이미 있다면, 효력정지는 그보다 넓은 정지다.
처분의 효력이 그대로 유지된 채 집행만 멈춘다면, 다른 절차가 진행되거나 처분의 효과가 누적되어 결국 본안 판결 전에 돌이킬 수 없는 상태가 생길지도 모른다. 이런 경우 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 비판도 함께 작동한다. 그러나 그 비판은 좁은 정지로 목적을 달성할 수 없는 사안, 즉 집행이나 절차의 속행을 멈추어도 손해가 남는 사안에서만 효력정지의 문을 연다. 반론의 우려를 봉쇄하는 대신, 보충성이라는 한계를 유지하는 방식으로 답한다.
합성 장면으로 돌아오면, 신청인 A의 우려는 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워지는 것이다. 이 장면만으로는 집행을 멈추는 것만으로 우려한 상태 회복을 막을 수 있는지, 아니면 처분의 효력이 남아 손해가 누적되는지를 확정할 수 없다. 처분의 성격과 집행의 예정된 내용, 손해의 성질, 긴급성, 공공복리에 미치는 영향을 담은 자료가 필요하고, 장면은 그런 자료의 존재 여부를 정하지 않았다. 따라서 판단 자료가 부족한 상태는 미확정으로 남는다. 이 조건이 성립하는 한 효력정지는 남는 선택지가 아니다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은 효력정지가 정지 수단 가운데 가장 넓은 것이고, 좁은 수단으로 목적을 달성할 수 있을 때는 뒤로 물러선다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 정지 요건이 갖추어졌다는 이유만으로 처분의 효력 자체를 함께 멈추어야 한다는 판단, 그리고 부분 정지의 한계가 있다는 점만으로 효력정지가 당연해진다는 판단이다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없을 때 섣불리 확정하지 않고, 미확정을 미확정으로 두는 것도 이 경계의 일부다.
3.8이 절이 맡는 범위
A의 우려는 정지가 필요하다는 점을 가리키지만, 어느 범위까지 멈춰야 하는지는 별도로 정해야 한다. 본안에서 이겨도 늦어지는 손해를 어떤 범위에서 멈출 수 있는가가 이 절의 물음이다.
해당 문언은 행정소송법 제23조 제2항이다. 그 문언은 취소소송이 제기된 경우에 “처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때” 본안이 계속되고 있는 법원이 정지를 결정할 수 있다고 정한다(행정소송법 제23조). 여기서 주체는 본안이 계속된 법원이고, 행위는 당사자의 신청 또는 직권에 의한 정지 결정이며, 대상은 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부다. 이 문언은 어느 정지를 먼저 고르는지까지 정하지는 않는다.
같은 문언은 다만에서 “처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”고 덧붙인다(행정소송법 제23조). 이 구절은 정지 대상의 두 층위를 구별한다. 하나는 집행이나 절차의 속행처럼 좁은 정지이고, 다른 하나는 처분의 효력 자체를 멈추는 넓은 정지다. 이런 보충성을 지키는 판단은 처분의 효력 자체를 멈출 이유와 구별한다.
공공복리와 행정의 연속성을 앞세워 정지를 좁히면, A가 우려한 상태 회복 불능이 그대로 남는다. 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 요건은 구체적 자료와 연결되어야 하고, 그 자료가 정지 범위를 가른다. 보충성의 답은 반론의 손해 가능성을 지우지 않으면서도, 좁은 정지로 목적을 이룰 수 있는 한 효력정지라는 넓은 선택을 허용하지 않는다.
이 절이 확인하는 것은 조건부 구별이다. 장면에는 처분의 성질, 집행 예정의 구체적 내용, 손해의 긴급성, 공공복리에 관한 자료가 정해지지 않았다. 따라서 A의 우려가 어느 정지 범위를 요구하는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이 모일 때 이 절의 보충성이 적용된다. 자료가 없다는 이유로 정지가 불능이라는 뜻은 아니다.
효력정지는 집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 달성할 수 없을 때 허용되는 보충적 선택이다. 이 절은 회복하기 어려운 손해의 예방 요건이 이미 확인된 경우에 한해 정지의 범위만을 다룬다. 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 정지 자체가 달리 판단된다. 그 문제와 개인의 손해를 언제까지 받아들일지에 관한 물음은 이 절의 범위가 아니다. 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가?
3.9조문과 판례 요지의 적용
앞서 확인된 바와 같이 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요라는 법정 요건은 구체적 자료와 연결해야 한다. 이 장면에서 조문으로 무엇을 멈출 수 있고, 얼마만큼 멈추도록 하는가.
해당 원문은 “②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 … 정지(이하 ‘집행정지’라 한다)를 결정할 수 있다.”라고 정한다(행정소송법 제23조). 이 문언은 멈출 대상으로 처분등의 효력, 그 집행, 절차의 속행을 나란히 두고, 그 범위를 전부 또는 일부로 허용한다. 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이고, 발동 계기는 당사자의 신청 또는 직권이다.
그 문언에 곧바로 이어지는 단서는 효력정지와 집행·절차 정지의 관계를 한 단계 더 가른다. 단서는 “다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”라고 못 박는다(행정소송법 제23조). 두 정지를 같은 선택지로 취급하지 않는 까닭이 여기에 있다. 필요한 정지 범위는 회복하기 어려운 손해의 성질과 긴급성, 공공복리에 대한 영향 자료와 함께 판단하는 기록의 대상이다.
이 구별은 부분 정지로 손해를 충분히 막지 못할 수 있다는 반론 앞에서도 흔들리지 않는다. 반론은 공익을 이유로 정지를 제한하면 회복 불가능한 손해가 그대로 방치된다는 점을 겨냥한다. 손해가 급박하다는 사정은 좁은 정지로 목적을 달성할 수 있는지를 묻는 순서를 건너뛰는 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 처분의 집행이 진행 중이고 A가 본안 판결 전의 상태 회복을 우려한다는 정도이다. 이 사실이 회복하기 어려운 손해의 성질과 긴급성을 어느 수준까지 소명하는지, 정지가 공공복리에 미치는 영향이 어느 정도인지는 자료로 정해지지 않았다. 따라서 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 조건은 유지된다. 다만 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없어 보충성의 충족 여부는 미확정으로 남는다.
이 절에서 말할 수 있는 것은 해당 문언의 범위 안에서 효력정지에 보충성이 적용된다는 것이고, 말할 수 없는 것은 신청인 A의 손해가 이미 효력정지의 요건을 충족한다는 판단이다. 판결 이유 등으로 확장한 해석은 이 물음의 답이 아니다.
3.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 판결 전 행정작용의 정지 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가. 이 물음은 언제 정지할 수 있는지가 아니라 무엇을 어느 범위까지 멈출지를 묻는다. 처분의 효력과 그 집행 또는 절차의 속행은 서로 다른 대상이므로, 하나의 정지 결정 안에서도 어느 쪽을 멈출지가 따로 정해진다. 필요한 부분을 넘어 효력 자체까지 멈추는 선택은 구제의 범위를 넓히는 대신 새로운 부담을 만드는 방식이 될 수 있다.
행정소송법 제23조는 이 구별을 문언에 옮겨 두었다. 그 제2항은 “본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다”라고 하여 정지의 대상을 효력, 집행, 절차의 속행으로 나눈다. 같은 항은 “전부 또는 일부”를 덧붙여 범위를 가를 수 있게 하고, 정지 사유를 “회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때”로 둔다. 법원이 어떤 대상을 얼마만큼 멈출지는 이 문언이 정한 주체·행위·조건 안에서 판단된다.
그 문언의 결론은 효력정지의 보충성이다. 이는 좁은 정지로 목적을 이룰 수 없을 때 효력을 멈추는 한계를 뜻한다. 같은 조항의 단서는 “처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다”라고 적는다(행정소송법 제23조). 이 구분을 지키는 까닭은 회복하기 어려운 손해라는 요건을 충족하는지와, 충족된 정지를 어떤 수단으로 이룰지는 다른 판단 단계이기 때문이다. 전자가 성립한 뒤에도 후자를 건너뛰어 효력정지에 바로 이르면, 집행이나 절차 정지만으로 목적을 달성할 수 있는지를 확인하지 않은 선택이 된다. 요건을 만족했다고 해서 정지의 범위도 넓어야 하는 것은 아니다.
가장 강한 반론은 좁은 정지로는 손해를 충분히 막지 못할 수 있다는 점이다. 부분 정지만으로는 이미 진행된 집행의 효과가 완전히 걷히지 않거나, 속행을 멈춘 뒤에도 처분의 대외적 효력이 그대로 작용해 신청인 A의 상태 회복이 미완에 그칠 수 있다는 걱정이다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 회복하기 어려운 손해가 방치된다는 점도 이 반론의 일부다. 이 불이익을 지워서는 안 된다. 반론은 좁은 정지의 한계를 지적할 뿐, 좁은 수단으로 목적을 달성할 수 있는 경우까지 효력정지를 요구하지 않는다.
이 절의 판정 기준은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 좁게 갈린다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에 정지가 작동하고, 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에 막힌다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우는 미확정으로 남는다. 기록과 대조할 항목은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이다. 장면에 정해진 것은 신청인 A의 우려뿐이므로 회복 가능성이나 대외 영향은 이 자료만으로 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 정지의 대상과 범위를 요건이 충족된 만큼으로 한정하고, 효력정지는 좁은 정지로 목적을 달성할 수 없을 때의 한계로 둔다는 것이다. 여기서 허용되지 않는 결론은 긴급한 손해가 있으면 효력정지가 당연해진다는 쪽이다. 긴급성의 소명은 정지 요건의 충족을 가리키지, 효력이라는 대상 선택까지 정하지 않는다. 같은 방식으로 부분 정지의 한계를 지적하는 것은 전체 효력정지의 필요성을 입증한 것이 아니며, 자료가 비어 있는 항목은 미확정으로 남는 채로 좁은 결론을 유지한다. 필요한 부분보다 넓게 멈추는 선택은 구제 자체가 새로운 부담이 되지 않도록 이 경계 안에서 정해진다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 법원이 판결 전에 무엇을 멈출지, 그리고 멈추는 범위를 어떻게 정해야 하는지가 문제로 남는다. 즉 정지의 문이 열리는지, 막히는지, 아니면 판단 자료가 모자라 미확정으로 남는지를 구별하는 기준이 요구된다.
그에 따르면 "취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다." 여기서 대상은 취소소송이 제기된 뒤의 처분등이고, 주체는 본안이 계속되고 있는 법원이며, 행위는 효력·집행·절차 속행의 전부 또는 일부 정지다.
같은 항의 단서는 "다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다."고 정한다(행정소송법 제23조). 이 문언이 요구하는 것은 효력정지의 보충성이다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되면 정지의 문이 열리지만, 그때에도 집행이나 절차 속행 정지만으로 목적을 달성할 수 있으면 효력 자체를 멈추는 선택은 닫힌다. 필요한 범위와 공공복리 제한을 함께 충족해야 비로소 효력정지가 남는다.
반론은 부분 정지로는 손해를 충분히 막지 못할 수 있다는 점을 겨눈다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 비난이 뒤따른다. 그 불이익은 사라지지 않는다. 다만 그 타격이 크다는 사정만으로 효력정지를 당연히 선택할 수는 없다. 집행 정지만으로 충분한 사안에서 효력정지를 당연한 선택으로 쓸 수는 없으며, 이는 손해가 무겁다는 사실과 별개로 지켜져야 할 경계다. 좁은 수단으로 목적을 이룰 수 있다는 판단이 서면 효력정지는 남지 않는다.
합성 장면에서는 신청인 A가 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 사실만 확정되어 있다. 이 사실은 회복하기 어려운 손해와 긴급성의 소명 여부를 놓고 판단 자료와 대조해야 하는 출발점이다. 그러나 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 모자라면 그 부분은 미확정으로 남는다. 이 조건에 비추어 장면만으로 정지의 범위까지 확정할 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁은 정지로 목적을 이룰 수 없을 때 효력을 멈추는 한계 안에서 열리는 조건, 막히는 조건, 미확정의 세 가지를 구별하는 데 그친다. 긴급하고 회복곤란한 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 정지의 문은 닫히며, 자료가 없는 결론을 서둘러 열거나 닫을 수 없다. 집행 정지만으로 충분한 사안에서 효력정지를 당연한 선택으로 쓰는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 법원이 멈출 대상을 정할 때, 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 소명되었다는 이유만으로 처분의 효력 자체까지 정지해야 하는가.
행정소송법 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다.”고 정한다. 이 문언에서 법원은 본안이 계속되고 있는 법원이며, 신청인의 신청이나 직권으로 정지를 결정한다(행정소송법 제23조).
그 문언이 가리키는 정지의 대상은 처분등의 효력과 그 집행 또는 절차의 속행으로 나뉘고, 범위는 전부 또는 일부로 허용된다. 여기서 집행 또는 절차의 속행이란 처분의 효력은 그대로 두고 집행 절차나 속행 절차만을 멈추는 좁은 정지를 말한다. 효력정지는 처분등의 효력을 그 자체로 멈추는 넓은 정지를 가리키는 용어이다. 그런데 다만 단서는 효력정지의 보충성이라는 한계를 정한다. 따라서 법원이 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요를 인정하더라도, 집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는 보충성을 지킨다.
신청인 A가 우려하는 상태 회복의 어려움이 집행 절차의 진행만으로는 막히지 않고 처분 효력 자체가 현실화되는 시점에서 생긴다는 주장이라면, 좁은 정지는 그 손해를 끝까지 두지 못하는 셈이 된다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 비난도 같은 자리에서 나온다. 그럼에도 저자의 답은 변하지 않는다. 단서의 문언은 개인의 손해가 급하다는 사정만으로 효력정지의 보충성이라는 한계를 건너뛰지 않는다.
이 한계를 합성 장면에 대조하면, 신청인 A가 처분의 집행이 진행되면 본안 판결 전 상태 회복이 어려워진다고 우려하는 사실만으로는 효력정지의 필요까지 확정되지 않는다. 그 우려를 막는 데 집행 정지나 절차 속행의 정지로 충분한지, 아니면 효력 자체를 멈추지 않으면 목적을 달성할 수 없는지가 기록에 드러나야 한다. 판단에 쓰이는 기록은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이다. 그런데 이 장면에는 연도·금액·기산일이 정해져 있지 않고, 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료도 주어지지 않았다. 따라서 자료가 없는 상태에서는 미확정이며, 그 사정만으로 정지 자체가 불가능하다고 단정할 수도 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요가 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에, 법원은 효력정지 대신 집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있는지를 먼저 살핀다. 그 목적을 달성할 수 있다면 효력정지는 당연한 선택이 되지 못한다. 허용되지 않는 결론도 분명하다. 긴급한 손해가 확인되었다는 이유로 처분의 효력 자체가 곧 정지되어야 한다고 읽는 것은 이 단서와 어긋난다.