요약
공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건도 같은 판단에 남겨야 한다.
4.1통로가 열리는 기준
개인의 손해를 막는 결정이 다른 사람들의 중대한 손해를 만들 수 있다. 신청인 A는 취소소송을 냈지만 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다. 집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는다는 보충성을 지킨다. 이 전제 위에서 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는지, 나아가 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인지가 문제된다. 긴급한 손해만으로 정지가 당연히 주어지는지, 아니면 그 손해가 다른 요건과 함께 판단되는지가 다음 설명의 출발점이다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제23조 제3항이다. 그 문언은 "집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 정지를 구하는 당사자이고, 그 행위는 처분의 집행 또는 그 효력을 멈추게 하는 정지이며, 조건은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려의 존재이다. 여기서 공공복리 제한은 정지의 사회적 영향에 관한 법정 불허 조건을 뜻한다. 이 항은 불허 조건만을 다루며 조문의 다른 요건을 확정하지 않는다.
이 문언에 따라 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건도 같은 판단에 남겨야 한다. 다시 말해 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 개인의 긴급한 손해라는 앞 요건과 공공복리에 중대한 영향이라는 뒤 요건은 서로 다른 방향의 판단이므로 하나로 합쳐 읽지 않고 각각 둔다. 이 두 단계를 구별해야 회복하기 어려운 손해의 소명만으로 정지가 당연히 주어지는 결론과, 그러한 손해가 있어도 불허 조건이 남아 있는 결론을 나누어 말할 수 있다.
이 기준에 대한 가장 강한 반론은 추상적 공익 명분이 개인 구제를 압도할 위험이 있다는 것이다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치되고, 이름뿐인 공공의 이익이 실제 손해보다 앞서는 결과가 생긴다는 점에서 이 반론은 무시할 수 없는 불편을 겨냥한다. 그렇더라도 공익이라는 명칭만으로 중대한 영향의 우려를 증명했다고 쓸 수는 없다. 중대한 영향의 우려는 정지의 사회적 영향에 관한 판단 근거로서 제시되어야 하고, 그 명칭이 붙었다는 사실 자체가 불허 조건을 충족한 것으로 기록되지는 않는다. 반론이 지적한 손해 방치의 위험은 그대로 남기면서, 그 위험이 공익이라는 이름만으로 정당화되지는 않는다는 한정을 둔다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 신청인 A가 취소소송을 냈다는 것과 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 것뿐이다. 이 사실은 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되어야 한다는 앞의 조건의 검토 대상이 된다. 공공복리에 관한 자료, 정지가 사회에 미치는 영향의 정도, 요구하는 급부·당사자·조건의 특정 여부는 장면에 들어 있지 않다. 따라서 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 범위는 미확정으로 남는다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 조건을 바꾼 검사는 이 절의 입구 기준에 관한 판단을 대신하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 개인의 긴급한 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 함께 충족한 경우에, 특정된 청구와 방어 가능한 소의 선택이 뒤따를 때 이 구제의 통로가 열린다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 긴급한 손해만으로 정지가 언제나 주어진다는 것과, 공익이라는 명칭만으로 중대한 영향의 우려가 증명되었다고 보아 불허 조건이 충족된다는 것이다. 자료가 없는 것은 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다.
4.2구제가 막히는 조건
앞선 단계에서 밝힌 이 보충성은 이번 판단의 출발점일 뿐이다. 그렇다면 개인의 긴급한 손해가 인정되면 언제나 정지가 허용되는가. 그렇지 않다면 이 구제 단계가 닫히는 조건은 무엇인가.
이 물음에 답하기 위해 이 절에서 다룰 문언을 먼저 살핀다. 행정소송법 제23조 제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”고 규정한다(행정소송법 제23조). 이 문언은 집행정지라는 행위와 그 허용 여부를 다룬다. 여기서 말하는 주체는 정지의 허용을 결정하는 법원이고, 행위는 판결 전 행정작용의 정지이다. 조건은 정지가 공공복리에 미칠 중대한 영향의 우려라는 형태로 정해져 있다. 이 항은 정지 자체의 요건 전체가 아니라 공공복리에 관한 불허 조건만을 가리킨다.
이 문언을 앞서 밝힌 보충성과 연결하면 판정 기준이 분명해진다. 개인의 긴급한 손해를 막는다는 긍정 요건과, 그 정지가 사회에 미칠 영향에 관한 부정 요건이 함께 놓이기 때문이다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위와 공공복리 제한을 모두 충족해야 정지가 허용된다. 이 두 조건은 서로 대체되지 않는다. 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않으면 첫 요건에서 멈추고, 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 두 번째 요건에서 멈춘다. 이 가운데 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 이 구제의 통로는 닫힌다.
공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치될 수 있다는 반론이 겨냥하는 불이익은 구체적이다. A가 우려하는 대로 집행이 계속되면 본안 판결 전 상태가 회복되기 어렵고, 그 손실은 시간이 지난 뒤에 되돌리기 어렵다. 이런 손해를 공공복리라는 이름 뒤에 놓아두는 것은 개인 구제의 의미를 잃게 할 위험이 있다. 이 불이익을 지우지 않으면서도 법정 요건을 우회할 수는 없다. 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다면 정지는 허용되지 않고, 이 경우에도 공익이라는 명칭만으로 중대한 영향의 우려를 증명했다고 쓸 수는 없다. 중대한 영향의 우려는 공공복리에 관한 자료를 통해 따로 살펴야 할 문제이며, 추상적 공익 주장만으로는 그 증명이 채워지지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 신청인 A가 취소소송을 제기했다는 점, 처분의 집행이 진행 중이라는 점, 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이 사실들은 긴급한 회복곤란 손해와 긴급성의 소명을 요구하는 앞의 조건과 직접 맞닿는다. 다만 장면은 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료를 담고 있지 않다. 따라서 A의 손해가 회복하기 어려운지, 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지에 관한 판단은 자료 부족으로 미확정으로 남는다. 이 미확정은 곧 구제 불능을 뜻하지 않으며, 이 절이 확정하는 것은 조건의 구별뿐이다.
이 절에서 허용되는 결론은 명확하다. 개인의 긴급한 손해가 곧바로 정지로 이어진다고 단정할 수 없고, 법정 요건이 모두 갖추어진 경우에만 정지의 문이 열린다. 허용되지 않는 결론은 두 가지다. 긴급한 손해만으로 정지가 언제나 된다는 판단, 그리고 공공복리라는 이름만으로 중대한 영향의 우려가 입증되었다는 판단이다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가라는 물음은, 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 갖추어졌어도 정지가 곧바로 허용되는 것은 아님을 전제로 한다. 이어서 이번 단계가 다루는 것은 자료가 없어 확정할 수 없는 경계다.
이번 단계에서 다룰 문언은 행정소송법 제23조의 아래 부분이다. 그 조문은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”고 정한다(행정소송법 제23조). 이 문언의 주체는 정지를 결정하는 법원이고, 행위는 처분의 집행정지 허용이며, 조건은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려의 존재다.
이 조건은 앞 절이 지킨 보충성과 나란히 놓인다. 보충성이 정지의 선택 범위를 좁힌다면, 공공복리 제한은 그 선택을 허용하지 못하게 가로막는다. 손해의 회복 가능성과 정지의 대외 영향은 서로 다른 판단 재료를 요구하며, 이 둘을 구별해야 미확정의 자리를 특정할 수 있다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다.
추상적 공익 명분이 개인 구제를 압도할 위험이 있다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치되기 때문이다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려는 불허 조건이므로 그 우려가 어떤 자료로 뒷받침되는지를 같은 판단에 남겨야 하며, 명칭이 자료를 대신하지 않는다.
이 우려는 긴급한 회복곤란 손해의 소명 문제와 겹치지만, 정지가 다른 사람에게 미칠 대외 영향에 관한 자료는 장면에 들어 있지 않다. 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정 가운데 공공복리 자료가 확인되지 않는 한, 그 항목은 자료 부족으로 미확정이며 구제 불능으로 바뀌지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 두는 것이고, 허용하지 않는 결론은 그러한 자료 부족을 곧 허가나 불허로 확정하는 것이다. 공공복리에 중대한 영향의 우려가 있는지 없는지가 정해지지 않았다는 이유로 정지 신청 자체가 막힌 것도 아니다.
4.4판단에 필요한 기록
집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는다는 보충성을 전제로, 여기서는 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가라는 물음과, 그 판정에 어떤 기록이 필요한가라는 물음을 함께 다룬다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제23조에 담겨 있다. 그 가운데서는 "집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다"고 정한다(행정소송법 제23조). 이 문언은 집행정지를 신청한 당사자 개인이 아니라, 그 정지가 초래할 사회적 영향을 심사의 대상으로 삼는다. 심사의 주체인 법원이 판단할 것은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지 여부이며, 그 우려가 있을 때 집행정지는 허용되지 않는다는 것이 문언이 정한 조건이다.
이 조건을 같은 판단에 남겨야 하는 이유는, 공공복리 제한이 정지의 사회적 영향에 관한 법정 불허 조건이기 때문이다. 이 판단의 판정 기준은 정해진 기록에 있으며, 그 기록은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이다. 저자는 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 여기서 공공복리 자료와 손해의 성질에 관한 자료를 구별하는 까닭은, 앞의 것은 정지가 남에게 미치는 사회적 영향에 관한 불허 조건의 요소이고 뒤의 것은 신청인 측 회복 곤란의 요소이기 때문이다.
가장 강한 반론은 추상적 공익 명분이 개인 구제를 압도할 위험을 겨눈다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 것이다. 신청인 A의 우려처럼 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 때, 정지가 막는 손해는 측정하기 어렵고 그 기다림의 비용은 고스란히 개인에게 돌아간다. 이 불이익을 지워서는 안 되며 반론의 구체적인 손실은 같은 판단 안에 남는다. 공공복리라는 이름이 붙은 사정은 정지의 사회적 영향을 증명할 자료로서만 기능하고, 이름 그 자체는 불허 조건의 충족을 말해주지 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 신청인 A가 취소소송을 냈다는 점, 처분의 집행이 진행 중이라는 점, 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 앞의 조건은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이며, 장면은 신청인 측 손해의 성질과 긴급성에 대한 우려를 서술했을 뿐 공공복리 자료나 정지 결정에 기록된 자료를 제공하지 않는다. 따라서 신청인의 손해가 회복하기 어려운지, 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지, 또는 그 영향의 대외 범위가 어느 정도인지는 장면만으로 확정할 수 없다. 다만 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 조건 하나는 이 판단의 범위 안에 들어와 있다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록으로 단계를 판정하는 태도이고, 없는 기록을 추정으로 메워 급한 결론을 내리는 것은 허용하지 않는다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건도 같은 판단에 남겨야 하며, 공익이라는 명칭만으로 그 우려가 증명되었다고 쓰는 것도 담당이 아니다. 마찬가지로 신청인의 긴급한 손해만으로 정지가 언제나 허용된다고 쓰는 것도 이 절의 결론이 아니다.
4.5판정을 바꾸는 사정
이런 상반된 손해를 함께 놓고 보는 태도가 이 절의 출발점이다. 이 판정은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 그렇다면 개인의 긴급한 손해가 인정되는 때에도 정지가 언제나 허용되는가, 아니면 정지의 사회적 영향이 별도로 걸러지는가 하는 물음이 남는다.
이 물음에 답하는 문언은 행정소송법 제23조 제3항에 놓여 있다. 이 문장이 다루는 주체는 정지를 허용할지 판단하는 법원이고, 행위는 처분의 집행정지 허용이며, 조건은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려의 존재다. 여기서 공공복리 제한이란 정지의 사회적 영향에 관한 법정 불허 조건을 뜻한다. 이 문언은 다른 조항의 별도 쟁점까지 다루지 않는다.
위 문언은 정지 판단에서 손해의 긴급성과 별개로 사회적 영향을 묻는 지점을 만든다. 저자가 확인하는 결론은, 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 것이다. 이 두 선택을 구별해야 하는 까닭은 앞의 것으로 목적을 이룰 수 있는데도 뒤의 것으로 나아가면 정지의 범위가 필요한 선을 넘어설 수 있기 때문이다. 동시에 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건도 같은 판단에 남아야 한다. 이 조건은 별도로 떼어 두지 않고 손해의 긴급성을 살피는 같은 절차 안에서 함께 다루어야 한다.
가장 설득력 있는 반론은 추상적 공익 명분이 개인 구제를 압도할 위험을 겨눈다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 그대로 방치된다는 점에서, 이 반론은 실제 손실과 함께 정지가 주는 안도의 가치까지 위협한다. 공공복리 제한은 정지의 사회적 영향을 다루는 법정 불허 조건이지, 상대가 공익이라는 말을 꺼내는 것만으로 그 요건이 충족되는 것은 아니다. 이 범위 안에서 반론의 불리함, 즉 구제가 늦어지는 불편까지 함께 남겨 둔 채 결론은 유지된다.
합성 장면에서 현재 판단에 관여하는 사실은 신청인 A가 취소소송을 내었고 처분의 집행이 진행 중이며, 본안 판결 전에 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이러한 사실은 손해의 성질과 긴급성을 판단하는 자료로 이어지지만, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려를 가릴 자료로는 아직 정해진 바가 없다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 조건을 놓고 보면, 필요한 정지의 범위가 좁아지는 방향의 재판정이 이루어진다. 장면만으로 정지가 공공복리에 미치는 영향의 폭까지 확정할 수 없으므로 그 지점은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은, 손해의 긴급성이 있다고 하더라도 정지의 사회적 영향을 함께 살피는 판단이며, 효력 자체 정지는 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 이룰 수 있는 때에는 필요한 선택으로 한정된다. 허용되지 않는 것은, 개인의 긴급한 손해만으로 정지가 언제나 허용된다고 보는 판단, 그리고 공익이라는 명칭만으로 중대한 영향의 우려를 입증된 것으로 치는 판단이다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없을 때에는 이미 정해진 이 좁은 구별은 유지되지만 결론의 확정은 남는 자리로 미룬다.
4.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 A는 정지를 통해 집행의 진행으로 생길 회복하기 어려운 손해를 막으려 한다. 그런데 그 정지 자체가 다른 사람들에게 중대한 손해를 남길 수 있다. 그렇다면 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가?
이 물음에 답하기 전에 이 절에서 다룰 문언을 먼저 제시한다. 정지의 허용을 가르는 조건 가운데 하나가 공공복리에 관한 것이다. 그 조문은 다음과 같다. 「③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.」(행정소송법 제23조). 여기서 주체는 정지를 신청한 당사자가 아니라 정지를 결정하는 법원이며, 행위는 정지 허용 여부에 관한 판단이다. 조건은 그 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때이다.
이 문언이 가리키는 불허 조건은 앞 문단의 이 절의 결론과 맞닿는다. 조문이 요구하는 것은 공공복리에 미칠 중대한 영향의 우려이며, 그 우려가 있을 때 정지가 허용되지 않는다는 점이다. 여기에는 두 단계가 나뉘어 있다. 하나는 정지가 어떤 사회적 영향을 낳을지를 가리는 것이고, 다른 하나는 그 영향이 중대한 우려에 이르렀는지를 가리는 것이다. 공익이라는 호칭은 그 가운데 앞의 사실관계에 관한 질문을 대신하지 않는다.
가장 강한 반론은 이 구별이 지닌 손실을 겨냥한다. A가 우려하는 바처럼 집행이 진행되면 본안 판결 전에 원래 상태로 되돌리기 어려운 손해가 남고, 그 손해는 판결 뒤에 따르는 회복으로도 채워지지 않을 수 있다. 이런 손해를 알면서도 정지를 막는 것은 개인 구제라는 절차의 목적을 스스로 약화하는 셈이다. 반론이 지적한 방치의 불리함은 그대로 남지만, 그 불리함만으로 공공복리의 중대한 영향 우려가 입증되는 것은 아니다.
이 장면으로 돌아가 보자. A는 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려하며 정지를 구한다. 이 장면에는 손해의 성질과 긴급성이 담겨 있다. 그런데 정지가 다른 사람들에게 남길 중대한 영향에 관한 자료는 장면에 들어 있지 않다. 공공복리 제한이 정지의 사회적 영향에 관한 법정 불허 조건이라면, 그 사회적 영향을 보여 줄 자료가 없으면 중대한 영향의 우려도 확정되지 않는다. 자료가 없다는 사정은 미확정으로 남는다. 곧바로 정지가 불허된다는 뜻이 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 개인의 긴급한 손해만으로 정지가 언제나 허용된다고 단정할 수 없고, 공익이라는 명칭만으로 정지가 막혀야 한다고 단정할 수도 없다. 앞서 본 바와 같이 집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는다. 공공복리의 중대한 영향 우려는 같은 판단에 남는 별도의 요건이며, 그 우려는 자료로 말해져야 한다. 그 자료가 채워지기 전에는 정지의 허용 여부가 미확정으로 남는다.
4.7신청·주문과의 연결
이 장면에서 A는 판결 전의 정지를 구하고 싶어 한다. 그런데 A의 손해를 막는 정지가 다수에게 미치는 영향까지 함께 살펴보지 않고서는 정지 여부를 결론짓기 어렵다. 앞 절에서 이미 공익이라는 명칭만으로 중대한 영향의 우려를 증명했다고 쓸 수는 없다는 전제를 받았고, 이제 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가라는 물음을 차례로 검토한다.
해당 법령 문언은 이렇게 정해져 있다. “③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”(행정소송법 제23조). 이 문언은 집행정지라는 행위를 주어로 삼고, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 조건이 성립할 때에는 허용되지 아니한다는 법적 효과를 명시한다. 여기서 말하는 주체는 정지를 청구한 당사자가 아니라 정지의 허용 여부를 결정할 법원이며, 검토 대상은 신청인 개인의 손해가 아니라 정지라는 조치가 사회 전체에 남기는 영향이다.
위 문언과 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 개인에게 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 인정되더라도 공공복리 제한이라는 차단 조건이 남아 있으며, 공공복리 제한은 정지의 사회적 영향에 관한 법정 불허 조건을 뜻한다. 신청인 A의 사정을 보호하는 판단과 정지로 인한 사회적 영향을 검증하는 판단을 별개의 단계로 나누어 살펴야 한다. 앞 단계의 사정을 인정한 것으로 뒤 단계의 불허 조건까지 자동으로 충족되었다고 볼 수 없기 때문이다. 결국 개인의 긴급한 손해만으로는 정지가 언제나 허용된다고 단정할 수 없다.
이 결론에 가장 강하게 반대하는 입장은 추상적 공익 명분이 개인 구제를 압도할 위험이 있다는 점에 있다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치될 수밖에 없고, 그 손해를 나중에 되돌리기 어려운 점을 강조하는 반론이다. 반론이 지적하는 불이익을 가볍게 볼 수는 없다. 그래도 저자가 유지하는 답은 분명하다. 공공복리 제한이 남는다고 해서 공익이라는 문구만 제시하면 정지를 막을 수 있다는 뜻은 아니며, 중대한 영향의 우려라는 요건이 실제로 검토되어야 한다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 걸맞은 부분은 A가 처분의 집행이 진행되면 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이 사실은 판결 전 행정작용의 정지라는 단계에서 손해의 성질과 긴급성을 소명하는 자료에 해당한다. 다만 장면에는 공공복리 자료나 정지 결정의 구체적 내용이 설정되어 있지 않으므로, 이 장면만으로 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 단정하기 어렵다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우에는 미확정으로 남아 있다.
이 절에서 허용되는 결론은, 개인의 긴급한 손해가 소명된 경우에도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건이 같은 판단에 남는다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 개인의 긴급한 손해만으로 정지가 언제나 허용된다고 보거나, 반대로 공익이라는 명칭만으로 중대한 영향의 우려가 증명되었다고 보는 양쪽 모두이다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 조건도 함께 남겨 둔다.
4.8이 절이 맡는 범위
앞서 보충성이 확인된 뒤에, 여기서 묻는 것은 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가 하는 물음이다. 집행정지가 개인의 회복 곤란을 막는 수단이면서 동시에 다수에게 미치는 효과를 띠는 한, 이 물음은 신청인의 손해만을 놓고 답할 수 없다. 따라서 정지를 허용하는 쪽의 사정과 막는 쪽의 사정을 같은 판단 안에 두는지가 쟁점이 된다.
해당 조항은 "③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다."라고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 집행정지를 심사하는 법원이고, 대상 행위는 처분의 집행이나 효력을 멈추는 정지이며, 요건은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점이다. 조문의 다른 항이 정하는 신청 방식이나 담보 제공은 이 절의 범위가 아니다.
조문은 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 인정되더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 정지를 허용하지 않는다고 정한다. 이때 두 판단은 서로 다른 단계다. 앞 단계는 신청인 개인의 손해가 본안 판결 전에 되돌리기 어려운지를 살피는 데 있고, 뒤 단계는 그 정지가 사회 전체에 미치는 영향이 중대한지를 살피는 데 있다. 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가 하는 물음에 대해서는, 불허 조건이 같은 판단에 남아야 한다는 점에서 언제나 그렇다고 답할 수 없다.
공공복리 제한은 추상적 공익이라는 명분이 개인의 회복 불가능한 손해를 압도할 수 있다는 점에서 비판을 부른다. 신청인에게 지금 멈추지 않으면 되돌릴 수 없는 손해가 남는다면, 그것을 막는 결정을 공공의 이름으로 거절하는 것은 가장 급한 사람을 방치하는 결과를 낳는다. 그렇다고 해서 결론이 뒤집히지는 않는다. 법원은 정지가 어떤 사회적 영향을 미칠지에 관한 자료를 놓고 우려를 판단해야 하며, 반론이 지적한 방치의 불리함은 그 판단에서 지워지지 않은 채로 남는다.
이 장면에서 확인되는 것은 신청인이 취소소송을 냈고, 처분의 집행이 진행 중이며, 본안 판결 전에 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 사실이다. 이 사정은 회복하기 어려운 손해와 긴급성의 소명에 관한 자료로 놓인다. 다만 이 장면에는 정지가 공공복리에 미치는 영향을 판단할 자료가 들어 있지 않다. 따라서 지금으로서는 공공복리 제한의 충족 여부가 미확정으로 남는다. 장면에 없는 인명이나 연도, 금액, 기산일을 보태어 회복 가능성이나 대외 영향을 확정할 수도 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 개인의 긴급한 손해가 소명되었더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 정지가 허용되지 않으며, 그 우려는 공익이라는 이름만으로 채워지지 않는다는 점까지 확인된다. 이 절이 허용하지 않는 결론도 분명하다. 공공복리를 내세웠다는 이유만으로 정지 신청을 기각하거나, 반대로 신청인의 긴급한 손해만으로 정지를 당연히 허용하는 판단은 이 범위를 벗어난다. 실제 사건의 승패나 회수 결과를 여기서 확정할 수도 없다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는다는 보충성은 이미 받아들였다. 이제 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가라는 물음을 해당 원문의 문언으로만 다룬다. 이 절의 판정 근거는 행정소송법 제23조 제3항의 문언이다.
해당 원문은 "③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다."(행정소송법 제23조)라고 선언한다. 이 문언이 가리키는 주체는 판결 전 행정작용의 정지를 결정하는 법원이고, 행위는 집행정지의 허용 여부에 대한 판정이다. 조건은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 것이며, 그 효과는 허용되지 아니함이다.
이 문언은 개인의 긴급한 손해와 공공복리의 두 판단 단계를 구별하라고 요구한다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명된 경우라 하더라도 정지 범위와 공공복리 제한은 별도로 충족되어야 한다. 반대로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 그 조건 하나로 정지가 허용되지 않는다. 두 단계를 섞으면 개인의 손해만으로 정지를 허용하거나, 공익 이름만으로 정지를 막는 오류가 생긴다.
추상적 공익 명분이 개인 구제를 압도할 위험이 있다는 반론은 타당하다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 회복하기 어려운 손해를 입을 당사자의 구제가 방치된다. 그러나 공익이라는 명칭만으로 중대한 영향의 우려를 증명했다고 쓸 수는 없다. 불허 조건을 판단하는 법원은 정지의 사회적 영향에 관한 구체적 자료를 요하고, 추상적 주장만으로 조건을 충족시킬 수는 없다.
합성 장면에서 A의 손해는 처분 집행으로 인한 본안 판결 전 상태 회복의 어려움이라는 성질을 갖는다. 이 손해의 긴급성이 소명된다고 가정해도 정지 범위는 필요한 만큼 한정되어야 하고, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지 판단할 자료가 요구된다. 장면은 이 물음에 필요한 사실만 제공하며, 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향에 대한 자료는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 해당 원문 문언을 판결 전 행정작용의 정지 판정 근거로 삼는 것이며, 불허 조건을 같은 판단에 남기는 것이다. 허용되지 않는 것은 판결이유나 다른 항으로 확장하거나, 공익 명칭만으로 중대한 영향의 우려를 증명했다고 단정하는 것이다. 자료가 부족하면 미확정이지 곧바로 구제 불능이 되지 않는다.
4.10단계 안의 세부 구분
집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는다는 보충성을 지킨 뒤, 남는 물음은 개별 긴급한 손해가 들어온 판단 안에서 무엇을 다시 나누어 판정할 것인가이다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제23조이다. 그 제3항은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”고 정한다. 이 문언이 다루는 주체는 집행정지를 결정하는 법원이고, 행위는 집행정지의 허용이며, 조건은 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있음이다.
이상의 문언은 이 절의 결론과 바로 이어진다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우로 한정한다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우와, 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우, 그리고 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우를 구별하는 까닭은 판단할 요건이 서로 다르기 때문이다.
가장 강한 반론은 추상적 공익 명분이 개인 구제를 압도할 위험을 겨냥한다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 불편은 지워지지 않는다. 그러나 저자의 답은 공익이라는 명칭만으로 중대한 영향의 우려를 증명했다고 쓸 수는 없다는 것이다. 반론이 지적한 손해는 판단 자료로 남기되, 그 이름만으로 불허 조건이 충족된 것으로는 보지 않는다.
합성 장면에서 신청인 A가 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점만이 현재의 판단 자료이다. 긴급한 회복곤란 손해의 성질과 긴급성, 그리고 정지가 공공복리에 미칠 대외 영향을 판단할 자료가 더 있는지는 정해지지 않았다. 따라서 이 절은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 가운데 어느 쪽인지를 명시한 조건에 한정해 나눌 뿐, 회복 가능성이나 대외 영향 자체를 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 단계 안의 세부 구분을 명시한 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건에 한정하고 추가 단계를 더하지 않는다는 데까지이다. 어떤 결정이 내려졌고 무슨 효과가 생겼는지, 또는 실제 회복이 이루어졌는지는 이 물음의 답이 아니다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는다는 보충성이 그 앞의 판단을 제한한다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 함께 놓인 이 장면에서, 판결 전 행정작용의 정지가 실제로 열리는 조건과 막히는 조건, 그리고 자료가 모자라 미확정으로 남는 경우는 어떻게 갈리는가.
그 문언은 “집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다”(행정소송법 제23조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 정지를 결정하는 법원이고, 행위는 처분의 효력정지이며, 조건은 정지가 공공복리에 미칠 영향이 중대한 우려의 단계에 이르렀는가이다. 이 항은 오직 그 불허 조건만을 다루며, 정지 요건의 나머지 부분을 새로 정하지 않는다.
제23조 제3항이 불허의 조건으로 삼는 것은 회복하기 어려운 손해가 아니라 정지가 사회 전체에 남길 중대한 영향의 우려이다. 두 판단은 겨냥하는 대상과 확인할 자료가 다르므로 한 묶음으로 뭉뚱그릴 수 없다. 손해 쪽에서는 처분·집행 예정과 손해의 성질·긴급성이, 영향 쪽에서는 공공복리 자료가 각각의 판단 자료가 된다. 이 구별을 지키는 한, 정지가 열리는 조건은 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 함께 충족한 경우이며, 막히는 조건은 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우로 갈린다. 한편 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택은 좁아진다.
공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치되고, 그 손해는 본안에서 승소해도 되돌리기 어렵다는 점이 그 핵심이다. 허구의 손해를 막는 자리에서 실재하는 손해를 감수하라는 셈이 되는 까닭이다. 그러나 결론은 유지된다. 제23조 제3항이 요구하는 것은 이름이 아니라 우려의 근거이고, 그 근거가 확인되지 않았다면 불허 조건은 충족되지 않은 채로 남는다. 반론이 지적한 방치의 위험은 이 문턱을 낮춤으로써가 아니라 지켜짐으로써 오히려 가려진다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 속하는 것은 A의 회복 곤란 우려와 처분의 집행 진행뿐이다. 손해의 성질·긴급성이 이 우려로 어느 정도 소명되는지, 그리고 정지가 공공복리에 미칠 중대한 영향의 우려를 뒷받침할 자료가 기록에 들어 있는지는 정해져 있지 않다. 판단 기록으로 기대되는 종류는 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이다. 따라서 공공복리 자료가 비어 있다면 이 장면만으로는 불허 조건의 충족 여부를 확정할 수 없다. 그 국면은 자료가 모자라는 미확정이며, 자료 부족은 곧바로 구제 불능이 아니다.
이 절이 허용하는 것은 세 경우의 분리이다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위와 공공복리 제한을 모두 충족하면 정지는 열리고, 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 확인되면 막힌다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 이 경계 밖의 결론은 허용되지 않는다. 개인의 긴급한 손해만으로 정지가 언제나 열린다고도, 공익이라는 이름만으로 정지가 막힌다고도 할 수 없다. 실제 지급·인도·회의 성과까지 나아간 판단 역시 이 범위에 들어 있지 않다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
앞 단계까지의 결론은 정지의 대상이 늘 효력 자체에 묶이는 것은 아니며, 집행이나 절차 속행의 정지로 목적을 이룰 수 있으면 효력정지는 허용되지 않는다는 보충성으로 한정된다는 한 문장만 받는다. 이 결론을 전제로 삼아 이번 단계에서 다루는 물음은 개인의 긴급한 손해가 있으면 언제나 정지되는가 하는 점이다.
이 물음에 해당하는 법문은 다음과 같은 문언이다. 「③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.」(행정소송법 제23조) 이 문언은 정지의 허부를 가르는 주체와 행위를 둘러싸고, 공공복리에 미치는 영향이 중대할 우려가 있는지를 별도로 보아야 할 조건을 뜻한다. 공공복리 제한은 여기서 정지의 사회적 영향에 관한 법정 불허 조건을 가리키는 용어이며, 조문은 이 항에서 한정된 물음만을 다룬다.
이 문언과 앞서 받은 보충성은 서로 다른 판단 단계를 맡는다. 전자는 정지의 수단을 좁혀 선택하는 순서를 정하고, 후자는 정지 자체를 가로막는 사회적 영향의 조건을 같은 판단에 남긴다. 따라서 개인의 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위가 정해졌더라도, 그 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다면 효력정지와 집행정지의 선택 이전에 허용이 막힐 수 있다. 반대로 보충성에 비추어 효력정지 대신 좁은 정지만으로 목적을 이룰 수 있다면, 굳이 넓은 정지를 고를 필요는 없다.
정지를 막는 데에 추상적 공익 명분이 개인 구제를 압도할 위험이 있다. 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치되는 불이익이 그대로 남는다는 점에서, 이 반론은 A의 우려를 헛되이 만들지 않으려는 절박한 손실에 겨누어져 있다. 법문이 요구하는 것은 우려의 정도에 관한 판단이지, 공익이라는 이름을 붙인 주장만으로 조건을 충족했다고 보는 것이 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A의 소송 제기와 집행 진행, 그리고 본안 판결 전 상태 회복의 어려움에 관한 우려뿐이다. 이 우려는 정지의 필요 범위와 긴급성을 가늠하는 출발점이 되지만, 정지가 공공복리에 미칠 대외 영향을 판단할 자료는 장면 안에 마련되어 있지 않다. 그 자료가 모이는지는 미확정으로 남아 있으며, 손해의 회복 가능성과 정지의 사회적 영향에 관한 기록인 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정이 함께 검토될 자리가 정해져 있을 뿐이다. 자료가 없다는 사정만으로 정지가 곧 허용되지 않는다고 단정하지 않는다.
이 절에서 허용되는 것은 개인의 긴급한 손해에 관한 정지 판단 안에 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려라는 불허 조건을 함께 두는 결론이다. 허용되지 않는 것은 공익이라는 명칭만으로 그 우려가 이미 증명된 것으로 처리하는 일과, 긴급한 손해가 있다는 이유만으로 정지가 언제나 따라야 한다고 보는 일이다. 이 경계 안에서 공공복리 제한은 정지의 사회적 영향에 관한 법정 불허 조건으로 남는다. 정지를 신청하거나 항고하면 무엇이 멈추는가?