요약
공공복리의 중대한 영향이나 정지사유 소멸이 있으면 정지 취소의 통로가 열린다.
6.1통로가 열리는 기준
판결을 기다리는 보호도 그 이유가 사라진 뒤에는 다시 물어야 한다. 신청인 A는 취소소송을 냈지만 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다. 앞 절에서는 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별하였다. 이 절에서 다루는 물음은 정지결정이 확정되면 끝까지 유지되는가 하는 점이다. 즉 이미 확정된 정지의 상태가 본안 판결에 이르기까지 변함없이 이어지는지, 아니면 중간에 다시 검토될 수 있는지가 문제이다.
행정소송법 제24조는 "집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다"고 규정한다. 이 문언에서 주체는 법원이고, 행위는 당사자의 신청 또는 직권에 의한 확정된 집행정지 결정의 취소이며, 조건은 공공복리에 미치는 중대한 영향 또는 정지사유의 소멸이다. 따라서 확정 이후에도 결정이 열려 있음을 조문이 직접 보여준다.
이 조문의 문언과 이 절의 결론은 서로 맞물린다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에는 이 구제가 작동한다. 여기서 신청 이유의 소명과 정지의 취소는 서로 다른 판단 단계이다. 전자는 보전 상태를 여는 판단이고, 후자는 그 상태가 더 이상 유지될 이유를 잃었는지를 묻는 판단이다. 그 두 단계를 나누지 않으면 처음의 소명만으로 확정 이후의 상태가 영구히 굳는 것처럼 오해하게 된다.
상태가 자주 바뀌면 당사자의 예측이 어렵다. 정지결정에 기대어 처분의 집행이 멈출 것을 전제로 행동한 당사자에게, 중간에 다시 검토된다는 점은 계획의 불안정을 뜻한다. 공공복리의 중대한 영향을 이유로 정지가 제한되면 회복하기 어려운 손해가 방치된다는 비난도 남는다. 그렇더라도 정지 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 바꿀 수는 없다. 사정이 바뀐 뒤에도 처음의 판단만을 이유로 보전 상태를 계속 강제하는 것은 이 구제의 조건을 벗어난다.
이 절에서 정지의 취소는 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정을 뜻한다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우라는 조건이 충족되면 이 구제가 작동한다. 그러나 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우, 즉 회복 가능성이나 공공복리에 미치는 영향의 정도를 가늠할 자료가 없는 경우에는 판단이 미확정으로 남는다. 정지의 취소를 판단하려면 처분, 집행 예정, 손해의 성질, 긴급성, 공공복리 자료, 정지 결정에 관한 자료가 필요하나 이 장면에서는 그 자료가 있는지 확정할 수 없다.
정지결정의 확정은 보전 상태를 열었을 뿐 본안 판결까지의 무조건적 유지를 뜻하지 않는다. 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에는 이 구제가 작동하며, 그 조건을 벗어난 판단은 이 절이 허용하지 않는다. 반대로 자료가 없다는 이유만으로 구제가 막혔다고 단정할 수도 없다.
6.2구제가 막히는 조건
신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별한 뒤에, 지금 남는 물음은 정지결정이 확정된 다음에도 그 보호가 계속되는가이다. 확정된 보전 상태가 중간에 끝나는 조건이 무엇인지가 이 자료가 다루는 범위다.
이 문언은 정지의 취소, 곧 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정을 규정하고 있다. 취소 사유는 두 가지로 좁혀진다. 하나는 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 경우이고, 다른 하나는 그 정지사유가 없어진 경우다. 신청이나 직권 모두 그 결정의 경로가 될 뿐이다.
이 사유들이 정지 취소의 통로를 여는 까닭은, 정지결정이 확정되었다는 사정만으로 보전 상태가 영구히 굳는 것은 아니라고 본 탓이다. 법정 사정변경이 생기면 확정된 정지결정도 다시 결정의 대상이 된다는 뜻이다. 그래서 두 가지 판단 단계를 구별해야 한다. 앞 단계에서 신청 이유의 소명을 보아 정지 여부를 정하는 판단과, 확정된 뒤에 사정변경을 보아 정지를 끝낼지를 정하는 판단은 그 대상과 시기가 다르다. 즉시항고의 비정지 효과와도 이 구별은 겹치지 않는다.
정지 상태가 중간에 끝나면 이미 확정된 결정을 믿고 처분의 집행이 정지되기를 기대했던 당사자에게는 예측이 흔들리는 불편이 생긴다. 회복하기 어려운 손해를 막기 위해 마련한 보호가, 그 보호 자체를 끝내는 사정변경 앞에서 무용지물이 되지 않는지 걱정할 수 있다. 다만 그렇다고 해서 정지 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 바꿀 수는 없다. 공공복리의 중대한 영향이나 정지사유 소멸이라는 법정 사정변경이 생긴 때에는 정지 취소의 통로가 열린다고 본다. 반론이 지적한 불편은 남지만, 그 불편만으로 무조건 유지를 세울 수는 없는 상태다.
이 장면에서 신청인 A가 우려하는 것은 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워지는 것이다. 이는 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 문제되는 앞 단계의 사정이며, 이 물음이 다루는 확정 뒤의 사정변경과는 겹치는 자리가 다르다. 장면에는 정지결정이 확정된 뒤 공공복리에 미치는 영향이나 정지사유 소멸에 관한 자료가 들어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로는 정지 취소의 사유가 생겼는지, 혹은 그대로 유지되는지 판정할 수 없다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없어 미확정으로 남는다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다는 조건은 앞 단계의 선택 문제에 속하여, 확정 뒤 유지의 문제를 대신하지 않는다.
이 자료가 허용하는 결론은, 정지결정이 확정되었다고 해서 끝까지 유지되는 것은 아니며, 공공복리의 중대한 영향이나 정지사유 소멸이라는 법정 사정변경이 있는 때에는 정지 취소의 통로가 열린다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 확정만으로 본안 확정까지 무조건 유지된다고 보는 태도다. 정지사유 소멸의 의미나 공공복리 영향의 정도를 이 자료가 정한 기준보다 넓게 새로 정할 수도 없다. 장면에 없는 사실로 취소 사유의 성립을 확정할 수도 없다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 분석 단계의 결론은 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별한다는 한 줄로만 이어받는다. 이제 이 보전 상태가 확정된 뒤에도 변함없이 이어지는지, 그리고 그 끝을 판단할 자료가 없을 때 어디까지 단정할 수 있는지를 묻는다. 정지결정이 확정되면 끝까지 유지되는가?
이 물음에 답할 문언을 행정소송법 제24조 제1항에서 찾는다. 조문은 "집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다"라고 정하고 있다(행정소송법 제24조). 이 문언의 주체는 확정된 정지결정이고, 행위는 그 결정의 취소이며, 조건은 공공복리에 대한 중대한 영향 또는 정지사유의 소멸이다. 조문이 여는 통로는 이 두 사정이 있을 때 정지의 취소를 가능하게 한다.
이 조건들에 해당하면 취소의 통로가 열리고, 열리지 않으면 닫힌다. 저자는 여기서 정지의 취소를 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정이라고 부른다. 이 구분이 중요한 까닭은 확정이라는 사실 자체와 그 지속을 다시 심사할 수 있다는 법적 경로가 서로 다른 단계를 가리키기 때문이다. 확정은 정지결정에 대한 다툼을 일단 매듭짓지만, 제24조 제1항이 요구하는 사정이 생기면 그 보전 상태는 다시 검토 대상이 된다. 다만 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우에 정지가 허용된다는 조건은 그대로 남는다.
정지의 지속을 믿고 처분의 집행에 대비한 신청인 A나, 그 집행을 전제로 한 상대방 입장에서 상황이 흔들리면 계획하기가 쉽지 않다는 점은 지워지지 않는다. 여기에 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 비난도 더해진다. 그렇더라도 저자의 답은 변하지 않는다. 예측 가능성은 제24조 제1항이 이미 정한 통로를 닫는 근거가 되지 못하며, 회복 불가능한 손해의 우려는 반대로 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않는 경우라는 조건의 구체적 판단에서 다루어질 문제다.
합성 장면에서 확정된 사실은 신청인 A가 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 것 하나뿐이다. 손해가 실제로 회복 불가능한지, 정지가 공공복리에 미치는 영향이 중대한지, 정지사유가 소멸했는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 이런 자리에서 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 자료가 없다는 사실이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않으며, 미확정은 그 조건이 확인될 때까지 보류되는 상태에 가깝다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택은 좁아진다.
따라서 정지결정이 확정되었다는 이유만으로 본안 판결까지 무조건 유지된다고 말할 수 없고, 반대로 회복 가능성이나 대외 영향의 판단 자료가 없다는 이유로 곧 정지가 끝난다고도 단정할 수 없다. 확인된 것은 사정변경의 문언과, 판단 근거가 남은 자리에서 취소의 길이 열린다는 구별뿐이다.
6.4판단에 필요한 기록
이 장면 안에서 정지결정이 확정되면 그것이 끝까지 유지되는가 하는 물음이 앞선다. 확정으로 보전 상태가 굳었다면 더 이상 볼 기록이 없어야 할 텐데, 실제로는 상태가 바뀐 뒤에 다시 판단할 여지가 남는다. 이 물음에 답하려면 단계를 판정하는 데 어떤 기록이 필요한지를 정해야 한다.
집행정지의 결정이 확정된 뒤에 보호를 끝내는 통로는 바로 그 기록 문제와 맞닿아 있다. 해당 문언은 "집행정지의 결정을 취소할 수 있다"고 정한다(행정소송법 제24조). 이 문언이 지시하는 주체는 법원이고, 행위는 결정으로서의 정지 취소이며, 그 조건은 "집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때"(행정소송법 제24조)에 해당한다는 점이다. 다만 이 문언은 취소의 통로를 열 뿐이고 그 통로를 실제로 통과했는지는 여기서 확정하지 않는다.
그 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 두 판단 단계의 구별이다. 하나는 취소 사유의 존재 여부, 다른 하나는 취소를 실제로 선고할지 여부이다. 전자가 열리면 후자로 넘어갈 수 있지만, 전자만으로 후자가 자동으로 따라오지는 않는다. 단계 판정은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정에 기록된 자료만으로 한다. 여기에 더해 기록된 자료를 넘어서서 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 추정하면, 그것은 판정이 아니라 상상이다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 원칙이 이 구별을 지탱한다.
가장 강한 반론은 상태가 자주 바뀌면 당사자의 예측이 어렵다는 점을 겨눈다. 확정된 정지에 의지해 처분의 집행을 늦추려 했던 당사자에게, 그 확정이 뒤집힐 수 있다는 사실 자체가 새로운 불안이다. 공공복리의 중대한 영향을 내세워 정지를 제한하면 회복하기 어려운 손해가 방치된다는 비난도 함께 온다. 그러나 정지 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 바꿀 수는 없다. 법령이 정지사유 소멸이나 공공복리의 중대한 영향이라는 사정변경을 정지 취소의 조건으로 둔 것은, 확정 이후에도 보전 상태를 다시 물어야 한다는 취지로 읽힌다. 예측 가능성의 손실은 그 대가로 치러야 하는 부분이다.
합성 장면에서 지금 다루는 사실은 처분의 집행이 진행되고 있고 신청인 A는 본안 판결 전의 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이 우려는 회복하기 어려운 손해의 성질과 긴급성에 관한 자료로 이어질 수 있지만, 여기까지가 확인된 사실이다. 정지사유가 소멸했는지, 공공복리에 중대한 영향이 생겼는지는 이 장면만으로 판단할 수 없으므로 미확정으로 남는다. 판정에 필요한 기록이 모인 뒤에야 비로소 단계를 정할 수 있다. 만약 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하는 것이 확인되면 효력 자체 정지라는 선택은 좁혀지지만, 이는 그 선택의 범위를 좁힐 뿐 확정된 정지의 유지를 무효화하지는 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 정지결정이 확정되었다는 사실만으로 그 결정이 본안 확정까지 유지된다고 단정할 수 없고, 공공복리에 중대한 영향이나 정지사유 소멸이 기록으로 확인되면 정지 취소의 통로가 열린다는 것이다. 반대로 통로가 열렸다는 사실만으로 정지가 곧 취소되었다고 말할 수도 없다. 무엇을 기록으로 확인했는지가 아니라 무엇을 확인하지 못했는지를 숨길 때 이 경계가 무너진다.
6.5판정을 바꾸는 사정
이 판정은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 이 장면에서 정지 결정이 확정된 뒤에도 그 보호를 계속 이어갈 것인지, 아니면 이유가 달라지면 다시 판단할 것인지를 묻는다.
해당 원문인 행정소송법 제24조 제1항은 "집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다"(행정소송법 제24조)고 정한다. 이 문언은 정지결정이 확정된 후의 시점에서 공공복리의 중대한 영향 또는 정지사유의 소멸을 그 사유로 삼는다. 취소의 주체는 법원이고, 그 계기는 당사자의 신청 또는 직권이며, 그 형태는 결정이다. 그 밖의 요건은 이 조문에서 더 설명하지 않는다.
조문이 취소의 통로를 열어 두는 것은 정지결정의 확정이 그 유지 보장으로 이어지지 않음을 뜻한다. 따라서 저자는 정지의 취소를 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정으로 정의하며, 이것을 효력 자체의 정지와 구별한다. 효력 자체의 정지라는 선택은 목적이 더 좁은 방식으로 달성될 수 있을 때 좁혀진다. 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다.
확정된 정지를 전제로 권리 행사를 계획한 사람이 공공복리라는 평가에 따라 언제 되돌려질지 모른다면, 그 불안정함 자체가 손해라는 것이다. 정지사유가 없어진 뒤에도 그 상태를 계속 이어 가도록 확정의 효과를 늘리면, 조문이 정한 취소의 통로를 실질적으로 막게 된다.
이 판정이 판단할 수 있는 것은 사정이 바뀌었는지와 바뀐 사정이 취소의 통로를 여는지에 한정된다. 정지사유가 없어진 때에는 그 자체로 사유가 될 수 있지만, 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 얼마나 남았는지, 정지 범위가 필요한 만큼인지, 공공복리 자료가 얼마나 무거운지를 재판정할 때는 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정의 기록이 있어야 한다. 이 기록이 없으면 어느 쪽으로 뒤집히는지는 미확정으로 남는다.
정지의 취소는 확정된 정지를 무효로 만드는 것이 아니라, 법정 사정변경이라는 이유에 따라 보전 상태를 끝내는 결정이다. 반대로 사정변경이 확인되지 않는다면 취소의 사유는 없고, 그렇다고 곧바로 본안 확정까지 유지된다는 뜻은 아니다. 이 결론이 허용하는 것은 공공복리에 대한 중대한 영향이나 정지사유 소멸이 있으면 정지 취소의 통로가 열린다는 판단뿐이다.
6.6가장 강한 반론과 답
앞 절에서는 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하면 효력 자체 정지라는 선택을 좁힌다고 보았다. 이 우려를 담아 받은 정지의 보호도 그 기초가 변하면 그대로 둘 수 없다. 그래서 정지결정이 확정되면 끝까지 유지되는가라는 물음이 다시 열린다.
이 물음에 답할 근거는 행정소송법 제24조 제1항이 담고 있다. 그 문언은 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다고 정한다(행정소송법 제24조). 여기서 주체는 법원이고, 행위는 당사자의 신청 또는 직권에 의한 이미 확정된 정지결정의 취소이며, 조건은 공공복리의 중대한 영향 또는 정지사유의 소멸이다.
이 문언은 확정 이후의 사정을 별도의 판단 단계로 다룬다. 정지를 허용할 때 보던 긴급한 회복곤란 손해와 정지 범위의 필요성은 그때의 판단이고, 확정 뒤 새로 생긴 공공복리의 중대한 영향이나 정지사유 소멸은 정지를 되돌릴 근거다. 이 두 단계를 나누지 않으면 처음의 판단이 이후의 사정까지 덮어써서, 사유가 사라진 보호가 이유 없이 남는다. 따라서 정지 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 바꿀 수는 없다.
그렇다고 예측 가능성의 걱정을 없애는 것은 아니다. 상태가 자주 바뀌면 당사자가 정지를 믿고 했던 준비가 흔들릴 수 있고, 그 손실은 확정이라는 안정을 믿은 이에게 돌아간다. 공공복리를 내세워 정지를 제한하면 회복하기 어려운 손해가 방치된다는 반론도 같은 자리에 있다. 그럼에도 정지의 취소가 열리는 조건은 앞서 본 두 가지로 한정되고, 그 조건이 확인될 때만 정지를 끝내는 결정이 내려진다. 확정을 무조건 유지로 바꾸어 이러한 손해를 막는 것은 이 조문이 정한 범위를 넘는다.
합성 장면에서 신청인 A가 우려한 본안 판결 전 상태 회복의 어려움은 손해의 성질과 긴급성을 소명하는 자료의 문제다. 이 우려가 유지되는 한 정지사유가 남아 있으므로, 취소를 고려할 조건은 아직 확인되지 않는다. 반대로 공공복리에 미치는 영향이 커지거나 우려의 근거가 사라졌다는 자료가 나오면 그때 정지의 취소를 다시 따질 수 있다. 어느 쪽인지 판정할 자료가 없으면 이 절은 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 정지결정의 확정이 이후의 사정 변경을 다루는 단계까지 막지는 않는다는 것이다. 사유가 남아 있는 보호를 미리 끊어도 안 되지만, 사유가 사라진 보호를 끝까지 유지하기로 미리 정해 두어서도 안 된다. 어느 쪽이든 정지의 취소는 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정이라는 뜻을 벗어나지 않는다.
6.7신청·주문과의 연결
A가 바라는 것은 판결을 기다리는 동안 현재의 상태를 그대로 지키는 것이며, 그를 위해 마련된 것이 정지다. 그런데 정지는 판결이 나올 때까지 아무런 변화 없이 이어지는지, 아니면 그 사이 사정이 달라지면 다시 따져 보아야 하는지가 남는다. 앞 절에서 정지 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 바꿀 수는 없다는 결론을 받았는데, 그렇다면 정지가 확정된 뒤에도 보호의 근거가 달라졌을 때 어떻게 처리해야 하는가. 정지의 취소라는 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정을 통해 이 물음에 답한다. (행정소송법 제24조)
이 물음에 해당하는 행정소송법 제24조 제1항은 정지결정이 확정된 뒤에 어떤 사정이 생기면 정지결정을 취소할 수 있는지를 정하고 있다. 그 문언은 두 가지 사정을 구분해 제시한다. 이때 방식은 당사자의 신청에 의한 것과 법원이 직권으로 하는 것이 함께 열려 있다. 취소는 결정으로써 이루어지며, 확정된 정지를 그대로 두는 것이 아니라 다시 판단하여 보전 상태를 끝내는 형태를 취한다. 조문은 이 항에 정한 두 사정과 그 절차 외의 다른 쟁점을 다루지 않는다. (행정소송법 제24조)
조문이 정한 두 사정은 확정된 정지를 무조건 유지한다는 생각과 양립할 수 없다. 확정은 정지결정 자체의 존속을 굳히는 것일 뿐, 이후에 생긴 사정까지 영구히 봉인한다는 뜻이 아니기 때문이다. 정지사유가 소멸했다는 것은 신청인이 우려한 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 더 이상 유지되지 않는 상황이며, 이 경우 보전의 필요 자체가 사라진다. 공공복리에 중대한 영향을 미친다는 것은 반대편의 사정, 즉 정지를 계속하는 것이 공공복리에 미치는 부담이 그만큼 커졌다는 상황이다. 이 두 가지는 서로 다른 판단 단계에서 따지는 조건이며, 어느 하나라도 해당하면 정지의 취소, 즉 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정이 열린다. (행정소송법 제24조)
그렇다면 정지의 취소가 열릴 수 있다는 점 자체가 당사자에게 예측 불가능한 불안정을 가져오지 않는가 하는 반론이 생긴다. 확정된 정지에 의지해 거래나 절차를 설계한 당사자에게, 그 상태가 언제 뒤집힐지 모른다면 계획 자체가 어려워진다. 게다가 공공복리를 이유로 정지를 끝내는 길을 열면, 신청인이 우려한 회복하기 어려운 손해가 그대로 방치되는 결과가 될 수 있다. 그러나 이 반론이 타당하더라도 정지 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 바꿀 수는 없다. 예측 이익은 정지사유나 공공복리에 관한 사정이 변하지 않았을 때의 보호에 머무를 뿐, 이미 달라진 사정을 외면한 채 보전을 계속하도록 강제하지는 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 이에 그친다. 신청인 A는 취소소송을 냈고, 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려하며, 그 우려가 바로 정지가 다루는 회복하기 어려운 손해와 긴급성의 소명에 해당한다. A가 신청한 정지가 확정된 뒤에 공공복리에 미치는 영향이 커졌는지, 또는 우려하던 회복곤란 손해의 사정이 달라졌는지에 대해서는 이 장면이 아무것도 정해 두지 않았다. 실제 사건의 송달이나 이행 결과, 판결 결과도 마찬가지로 미확인이며, 추측으로 메울 수 없다. 따라서 이 장면만으로는 취소 사유가 실제로 발생했다고 확정할 수 없고, 그저 그런 사정이 확인될 때 취소의 통로가 열릴 뿐이다.
정지결정이 확정되어도 그 보전 상태는 법정 사정변경에 따라 다시 물을 대상이 된다. 공공복리의 중대한 영향이나 정지사유의 소멸이라는 사정이 확인되면 정지의 취소, 즉 보전 상태를 끝내는 결정이 가능해지고, 이는 당사자의 신청 또는 직권으로 시작된다. 다만 이 결론이 허용하지 않는 것은 반대편의 해석이다. 정지의 취소가 열릴 수 있다는 사실이 곧 정지 자체의 가치를 흔드는 것은 아니며, 실제 취소가 되려면 조문이 정한 사정이 확인되어야 한다. 사정변경의 유무가 확인되지 않은 채 유지의 무조건성만을 내세우거나, 그 사정을 확인하지 않고 정지를 끝내는 것도 이 절의 결론이 아니다.
6.8이 절이 맡는 범위
정지결정을 받은 뒤에도 신청인 A는 여전히 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다. 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별한 뒤, 확정된 정지결정이 본안 판결이 나올 때까지 그대로 유지되는지를 여기서 묻는다. 보전 상태가 언제 끝나는지가 이 절의 물음이다.
이 물음에 해당하는 문언은 행정소송법 제24조 제1항이다. 그 문언은 "①집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다"(행정소송법 제24조)고 정한다. 여기서 취소의 주체는 결정으로 정하는 법원이고, 방식은 당사자의 신청이나 직권에 따른 결정이며, 시점은 정지결정이 확정된 후다. 조건은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때로 둘로 나뉜다.
그 문언은 두 조건 중 하나만 충족되어도 취소의 통로가 열린다고 읽힌다. 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 소멸하면 정지 취소의 통로가 열리는 것이다. 이 구별은 확정 여부와 취소 여부를 갈라놓는다. 확정은 정지결정에 대한 다툼이 멈춰 보전 상태가 견고해지는 단계이고, 취소는 그 보전 상태 자체를 끝내는 단계다. 정지의 취소는 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정을 뜻한다. 확정을 그 취소의 가능성이 닫힌 상태로 보지 않는다.
그러나 상태가 자주 바뀌면 당사자의 예측이 어렵다는 반론은 무시할 수 없다. 신청인 A가 확정된 정지에 기대어 절차를 진행해도 그 사유가 소멸하거나 공공복리에 대한 영향이 드러나면 다시 보호를 잃게 되고, 이미 벌여 둔 행위를 되돌리는 부담이 남는다. 본안에서 이겨도 늦는 손해를 막는 수단이 그 자체로 공공복리에 미치는 영향을 무기한 끌고 갈 수 없고, 손해를 막을 이유가 사라진 뒤에도 유지시킬 근거가 문언에 없기 때문이다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 신청인 A가 취소소송을 냈고 처분의 집행이 진행되어 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 것뿐이다. 이 사실은 회복하기 어려운 손해의 우려와 긴급성의 방향을 보여 주지만, 정지결정의 확정 여부나 확정 뒤 공공복리에 미치는 영향, 정지사유의 존속 여부는 밝히지 않는다. 따라서 이 장면만으로는 취소의 조건이 충족되었는지 판단할 수 없다. 판정 기록으로 꼽히는 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정 가운데 어느 것도 장면에서 수집되었다고 볼 수 없으므로, 그 항목들은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 확정된 정지결정도 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권으로 취소될 수 있다는 것, 그리고 정지의 취소가 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정이라는 것까지다. 확정 이후 어떤 사정이 생기든 무조건 정지를 유지해야 한다는 결론도, 반대로 언제든 정지를 없앨 수 있다는 결론도 이 절에서 내리지 않는다. 만약 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하는 것이 확인되면 효력 자체 정지라는 선택은 좁혀지지만, 이는 별개의 판단으로 남는다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별한 뒤, 이제 정지결정이 확정된 뒤에도 그 보전 상태가 끝까지 유지되는지가 문제로 남는다. 이 물음에는 해당 조문의 문언만이 판정의 재료가 된다.
이 절에서 다룰 원문은 행정소송법 제24조 제1항이다. 그 문언은 “집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.”라고 정한다(행정소송법 제24조). 이 문언이 가리키는 방식은 당사자의 신청 또는 직권에 의한 것이고, 행위는 집행정지의 결정을 취소하는 결정이다. 조건은 집행정지의 공공복리에 대한 중대한 영향, 또는 정지사유의 소멸이다.
그 문언의 조건이 갖추어지면 정지 취소의 통로가 열리고, 여기서 정지의 취소란 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정을 뜻한다. 다만 이 판단은 해당 문언의 범위 안에 머물며, 같은 조문의 다른 항이나 판결이유로 확장되지 않는다. 문언은 취소할 수 있다고만 정할 뿐, 취소를 해야 한다고 정하지는 않는다. 조건의 충족과 취소 결정이라는 두 단계를 구별해야 하는 이유가 바로 여기에 있다.
가장 강한 반론은 상태가 자주 바뀌면 당사자의 예측이 어렵다는 점을 겨냥한다. 공익을 근거로 정지를 제한하면 회복하기 어려운 손해가 그대로 방치될 수 있다는 불만도 함께 남는다. 그럼에도 정지 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 바꿀 수는 없다. 문언이 이미 사정변경을 조건으로 취소 통로를 열어 두었기 때문이고, 이 판단이 반론의 손해를 지우는 것은 아니다.
합성 장면에서 A는 처분의 집행이 진행되면 본안 판결 전 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다. 이 손해의 성질과 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우, 판결 전 행정작용의 정지라는 단계의 통로는 작동한다. 그러나 공공복리의 중대한 영향이나 정지사유 소멸에 대한 자료가 없으면 정지 취소의 여부는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 해당 문언의 조건에 따른 정지 취소 통로의 존재이고, 허용하지 않는 것은 그 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 바꾸는 해석이다. 실제 회수나 이행의 성공까지 단정할 수도 없고, 자료가 없다는 사실이 곧 구제 불능을 뜻하지도 않는다.
6.10단계 안의 세부 구분
앞 절은 공공복리에 중대한 영향이나 정지사유 소멸이 있으면 정지 취소의 통로가 열리며 그 근거가 행정소송법 제24조의 문언에 있다고 밝혔다. 이런 우려를 담보하려고 만든 보전 상태가 원래 이유를 상실한 뒤에도 계속되는지는 별도로 물어야 한다.
행정소송법 제24조는 "①집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다."라고 규정한다. 이 문언은 확정된 집행정지의 결정을 그 대상으로 삼는다. 취소의 사유는 집행정지가 공공복리에 미치는 중대한 영향과 정지사유의 소멸의 두 가지로 정해져 있으며, 둘 가운데 하나만으로 열리는 것으로 쓰여 있다. 발동 주체는 당사자의 신청과 직권의 둘 다이고, 형식은 결정이다.
이 문언은 앞 절의 통로가 열린다는 결론을 뒷받침하며, 그 통로를 여는 조건을 법정 사정변경으로 제한한다. 여기서 사정변경은 새로운 판단 요건이 아니라 위에서 본 문언이 정한 사유의 발생을 가리킨다. 보전 상태의 존속과 그 상태의 종료를 나누는 이유는, 전자가 확정된 정지결정의 유지라면 후자는 새로이 성립한 사유로 그 유지를 끝내는 별개의 판단이기 때문이다.
가장 강한 반론은 상태가 자주 바뀌면 당사자의 예측이 어렵다는 점과, 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 점을 함께 겨눈다. 신청인 A가 우려하듯 본안 판결 전에 상태 회복이 어려워질 수 있다는 손실이 그대로 남는다. 정지사유의 소멸이라는 사유는 무조건 유지라는 처리와 양립하지 않고, 공공복리의 중대한 영향이라는 사유도 문언이 정한 검토 항목으로 남는다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 신청인 A의 취소소송 제기와 처분의 집행 진행, 그로 인한 본안 판결 전 상태 회복의 어려움에 대한 우려뿐이다. 이 사실만으로는 공공복리에 중대한 영향이 생겼는지, 아니면 A가 걱정하는 정지사유가 소멸했는지가 확정되지 않는다. 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우 미확정으로 남는다. 그 미확정은 곧 구제 불능이 아니라, 정지의 취소이든 그 유지이든 확정할 근거가 아직 모자란 상태를 뜻한다.
이 절이 허용하는 결론은 정지의 취소가 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정이라는 것과, 공공복리에 중대한 영향이나 정지사유 소멸이 있으면 그 통로가 열린다는 것이다. 허용하지 않는 것은 정지결정의 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 읽는 해석이다. 확정 이후의 사유 변경을 끝까지 묻지 않는 처리 역시 문언이 정한 두 사유를 삭제하는 결과가 된다. 판결 전 행정작용의 정지의 작동과 차단과 미확정은 어떻게 구별되는가?
6.11실효·차단·미확정의 종합
정지결정이 확정된 뒤에도 그 유지 여부를 처음부터 다시 묻는 단계가 남는다. 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과는 구별된다. 판결을 기다리는 보호도 그 이유가 사라진 뒤에는 다시 물어야 하므로, 확정된 정지가 언제까지 이어지는지가 문제이다.
이 문언에서 취소의 주체는 법원이고, 그 방식은 결정이며, 개시 경로는 당사자의 신청과 직권의 두 가지다. 발동 조건은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 경우와 정지사유가 없어진 경우로 정해진다. 문언은 취소할 수 있다고만 정하고 있을 뿐, 취소해야 한다고 의무화하지 않는다.
이 조문의 문언은 정지의 취소, 다시 말해 법정 사정변경에 따라 보전 상태를 끝내는 결정을 뜻한다. 앞 단계가 다룬 소명과 비정지 효과의 구별과 여기서의 판단은 다른 단계에 있다. 소명과 비정지 효과는 정지결정이 확정되기 전후의 절차적 진행에서 다루어지지만, 여기서 묻는 것은 확정된 정지 상태 자체를 사후적으로 끝낼 수 있는가이다. 두 단계를 나누는 이유는 전자가 정지의 성립을 다루고 후자가 이미 성립한 보전의 존속을 다시 평가하기 때문이다. 확정은 최종 확정과 같은 뜻이 아니며, 새로운 사정이 생긴 뒤에는 취소의 통로가 열릴 수 있다는 점이 이 구별의 핵심이다.
가장 강한 반론은 상태가 자주 바뀌면 당사자의 예측이 어렵고, 나아가 공익을 이유로 정지를 제한하면 당사자의 회복 불가능한 손해가 방치된다는 점을 겨냥한다. 확정된 정지를 뒤집을 수 있게 되면 신청인 A는 언제든 보호를 잃을 수 있다는 불안에서 그 비난이 시작된다. 공공복리에 중대한 영향이 생기거나 정지사유가 없어진 때를 정지가 끝나는 시점으로 보는 판단은 유지되며, 반론이 지적한 예측 가능성의 어려움과 회복 불가능한 손해의 방치 가능성은 지워지지 않고 남는다.
이 사실은 회복하기 어려운 손해의 성질과 긴급성이 소명되는 방향에 해당하며, 정지가 열리는 쪽의 조건과 맞닿는다. 그러나 기록으로 정해진 것은 처분·집행 예정·손해의 성질·긴급성·공공복리 자료·정지 결정의 종류뿐이고, 공공복리에 미치는 영향이나 정지사유의 존속을 판단할 자료는 없다. 따라서 정지의 대외 영향이나 회복 가능성에 관한 판정은 이 장면만으로 확정할 수 없다. 만약 집행 또는 절차 정지만으로 목적을 달성하는 것이 확인되면 효력 자체 정지라는 선택은 좁혀지지만, 이는 정지 범위의 선택에 관한 것으로 취소 판단의 자료 부족을 메우지 않는다.
정지의 취소 판단에서 열리는 것은 회복하기 어려운 손해와 긴급성이 소명되고 필요한 정지 범위 및 공공복리 제한을 충족한 경우이고, 막히는 것은 긴급한 회복곤란 손해가 인정되지 않거나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우다. 미확정은 손해의 회복 가능성이나 정지의 대외 영향을 판단할 자료가 없는 경우로 남는다. 이 셋의 구별은 정지의 취소라는 법정 사정변경의 통로 조건을 구체화한 것이지, 확정된 정지를 본안 확정까지 끝없이 유지하는 규칙을 만들지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
A가 보전받은 상태는 본안 판결이 선고되기 전까지 이어지지만, 그 상태가 확정되었다고 해서 이유가 남아 있는 동안 아무런 점검 없이 그대로 유지되는 것은 아니다. 보호를 받은 이유가 사라진 뒤에는 그 보호를 다시 물어야 한다. 신청 이유의 소명과 정지결정에 대한 즉시항고의 비정지 효과를 구별한 뒤, 이번 절이 다루는 것은 확정된 정지 상태가 언제까지 이어지는지와 그 상태를 끝내는 통로다.
해당 문언은 정지의 취소 조건을 이렇게 적는다. “①집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.”[행정소송법 제24조 제1항] 여기서 ‘집행정지의 결정이 확정된 후’란 이전에 내려진 정지결정에 대한 다툼이 끝나 그 상태가 확정된 뒤를 가리키는 조건이다. ‘당사자’는 그 정지결정의 당사자를 뜻하고, ‘신청 또는 직권’은 신청에 의한 경로와 법원이 스스로 움직이는 경로를 함께 둔다. 취소는 ‘결정’으로 하며, 그 사유는 공공복리의 중대한 영향 또는 정지사유의 소멸 둘 가운데 하나다.
이 문언이 둘로 나눈 사유를 구별해야 하는 이유는, 둘이 보전 상태를 끝내는 방향과 조건을 서로 다르게 가리키기 때문이다. 공공복리의 중대한 영향은 정지가 유지되는 쪽이 공공에 끼치는 부담이 커진 경우를 말하고, 정지사유의 소멸은 애초에 정지를 필요로 했던 그 사정이 사라진 경우를 말한다. 이 구별과 함께, 이 문언이 확정된 정지를 끝낼 수 있다고 정해도 그것은 정지 확정을 본안 확정까지의 무조건 유지로 바꾸지 않는다. 확정은 다툼을 막을 뿐, 이후 사정변경에 대한 문을 닫지는 않는다.
정지 상태가 중간에 다시 점검되면 A가 누리기를 기대한 안정적 보호가 흔들린다고 지적할 수 있다. 보전이 예고 없이 끝나면 그 사이에 처분이 집행되어 원상회복이 어려워질 수 있고, 이는 공공복리를 내세운 제한 앞에서 특히 무겁게 느껴진다. 그런데도 확정된 정지를 본안 확정까지 무조건 유지로 바꾸는 것은, 공공복리의 중대한 영향이나 정지사유 소멸이 확인된 뒤에도 그 상태를 고정해 두어야 한다는 뜻이 되어 문언이 열어 둔 통로를 닫는 결과가 된다. 반론이 지적한 예측의 어려움과 회복 불가능한 손해의 방치 가능성은 함께 남지만, 그 불리함만으로 유지의 무조건성을 정당화하지는 못한다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 A가 본안 판결 전에 처분 집행으로 상태 회복이 어려워질 것을 우려한다는 점이다. 이 우려는 손해의 성질과 긴급성을 소명하는 자료에 해당하고, 공공복리에 미치는 영향을 따지는 자료는 장면에 함께 있지 않다. 정지결정이 이미 확정되어 있고 그 뒤 사정변경이 있었는지도 이 장면만으로는 판단할 수 없다. 따라서 A의 보호 상태가 계속 이어지는지, 아니면 정지사유가 소멸했는지나 정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는지는 기록에 따라 다시 판단할 사항으로 남는다. 장면만으로 확정할 수 있는 것은, 정지의 취소가 그 두 사유 가운데 하나에 해당할 때 비로소 열린다는 조건부 구별뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은, 확정된 정지결정이라도 공공복리의 중대한 영향이나 정지사유 소멸이 있으면 취소로 보전 상태를 끝낼 수 있다는 것과, 그 취소는 법정 사정변경에 따라 끝내는 결정이라는 정의에 맞게 이뤄진다는 것이다. 반대로, 확정만으로 그 상태가 본안 판결 때까지 어떤 사정변경에도 구애받지 않고 계속된다고 보는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 사유가 확인되지 않은 채 남아 있는 자료의 공백은 미확정으로 두되, 그 공백만으로 구제가 불능하다고 단정하지 않는다. 처분을 취소한 판결은 소송 당사자에게만 미치는가?
다룬 법령
남은 물음
- 돈으로 환산 가능한 손해도 회복하기 어려울 수 있는가?
- 부분 정지로 권리와 공익을 함께 보호할 수 있는가?
- 정지 결정이 실제 현장에서 이행되는지 어떻게 확인할 것인가?