요약
채권자취소처럼 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 따라야 하며 형평만으로 새로운 형성권을 만들 수 없다.
5.1통로가 열리는 기준
현재의 관계를 없애 달라는 요구에는 그 변화를 허용하는 법적 근거가 필요하다. 장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구된다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 장면에서 A가 B를 상대로 인도를 얻어 내려면 확인이 아니라 급부를 명하는 판결이 필요하고, 그 판결을 받으려면 절차의 입구를 먼저 통과해야 한다. 형성적 구제란 법률관계의 변동을 구하는 구제를 뜻한다. 이 구제의 통로는 어떤 기준에서 열리는가.
법률관계를 바꾸는 판결은 어떤 근거를 필요로 하는가 하는 물음에 대해 이 절에서 다루는 법령은 민법 제406조이다. 그 제1항은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다(민법 제406조)고 정한다. 여기서 취소와 원상회복을 청구하는 주체는 채권자이고, 청구의 대상이 되는 행위는 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 재산권 목적의 법률행위이다.
같은 조문은 그 행위로 이익을 받은 자나 전득한 자가 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 취소와 원상회복을 청구할 수 없다고 단서를 둔다. 법이 정한 취소의 문언은 이러하므로, 형성적 구제를 청구하는 자는 그 변화를 허용하는 법정 근거를 갖추어야 한다. 형성적 구제는 법률관계의 변동을 구하는 구제이므로 권리를 확인하는 판결과 그 취지가 다르고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다는 기준이 여기에서 나온다.
그러나 열거된 형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 구제할 수 없다는 반론이 남는다. 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 손실과 불편도 함께 지적된다. 그 점을 잃지 않으면서도 형평상 필요를 법정 취소요건의 충족으로 바꿀 수는 없다. 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 따라야 하며 형평만으로 새로운 형성권을 만들 수 없다는 기준은 반론의 타당성을 인정하면서도 유지된다.
합성 장면으로 돌아오면, 원고 A는 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 요구하는 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리보호요건이 충족된 경우에 이 구제의 입구가 열리므로, 확인만 구한 청구는 요구한 급부를 명하는 청구의 형태에 이르지 못한 것으로 보인다. 다만 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료가 모이지 않은 채 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 급부 명령 가능성 자체를 여기서 확정할 수 없다. 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다.
형성적 구제는 법률관계의 변동을 구하는 구제이며, 문이 열리는 것은 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때이다. 형평상 필요를 그 자리에 대신 세울 수는 없고, 요구한 급부를 명하는 청구를 형성적 수단의 법정 요건 바깥에서 새로 만들 수도 없다.
5.2구제가 막히는 조건
법률관계를 바꾸는 판결의 근거는 각 구제가 법률에 정한 요건을 갖추었는가에서 찾는다. 형성적 구제는 법률관계의 변동을 구하는 구제를 뜻한다. 확인만으로 급부를 얻어낼 수 있는지 물어야 한다.
민법 제406조는 “①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.”고 정한다. 이 문언이 정하는 주체는 채권자이고 행위는 채무자의 재산권을 목적으로 한 법률행위이다. 취소와 원상회복을 함께 구할 수 있다는 조건은 채무자가 채권자를 해함을 알고 그 행위를 했다는 데 있다. 다만 민법 제406조는 “그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 덧붙인다. 요건은 법문이 정한 대로 읽는다.
법원이 법률관계를 바꾸는 명령을 내리려면 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 따라야 하며 형평만으로 새로운 형성권을 만들 수 없다. 앞서 밝힌 급부를 원하는 요구와 확인 주문 사이의 구별이 여기서 결정적이다. 급부를 명하는 소는 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 열린다. 확인을 구하는 청구는 다툼 있는 법률관계를 확정하는 데 그치므로 법률관계의 변동을 명하는 근거가 되지 못한다. 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는다면 형성적 구제의 요건은 따로 검사해야 한다.
열거된 형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 고칠 수 없다. 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 비판은 실질적 피해의 구제를 놓친다는 불편을 겨냥한다. 그러나 형평상 필요를 법정 취소요건의 충족으로 바꿀 수는 없다. 법이 특정한 요건 아래에만 허용한 변동을 법관이 형평의 이름으로 확대하면 그 요건은 더 이상 한계가 아니게 된다. 민법 제406조가 정한 취소의 요건은 그 문안이 정한 범위에서만 따른다.
현재 장면에서 확인된 것은 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하고, 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다는 사실이다. 요구한 주문이 인도의 명령인지 권리의 확인인지 청구취지에서 특정되지 않으면 판단은 미확정으로 남는다. 채무자의 법률행위, 그 취지, 이익을 받은 자나 전득한 자의 인식 여부처럼 요건에 필요한 사실은 이 장면에서 설정하지 않았다. 그러한 사실이 확인되지 않은 채 형성적 구제의 허용 여부를 단정할 수는 없다.
구제의 통로가 열리는 경우는 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우이다. 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 통로는 닫힌다. 자료가 모자라면 확인이 필요한 항목으로 남기되, 확보한 주문의 범위 안에서 판단을 멈춘다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
급부를 원하지만 확보한 주문은 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에는 이 구제가 막힌다. 그런데 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가. 요구한 주문과 확인에 그친 주문의 간격이 이 물음의 자리다.
이 물음에 놓인 원문은 민법 제406조다. 이 조문은 "①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다."고 정한다(민법 제406조). 이 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 행위는 채무자의 재산권 목적 법률행위이며, 취소 및 원상회복 청구는 정해진 요건과 기간에 묶인다.
이 근거와 이 절의 결론을 이으면 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남긴다. 채권자취소처럼 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 따라야 하며 형평만으로 새로운 형성권을 만들 수 없다. 그래서 두 단계를 나누어 본다. 하나는 법이 정한 형성 요건이 충족되는가이고, 다른 하나는 판정에 필요한 자료가 갖추어졌는가다. 자료가 없는 경우에는 요건을 통과하지 못한 것으로 단정할 수 없으므로 구별이 필요하다.
형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 고칠 수 없다는 반론이 여기를 겨눈다. 반론은 권리의 실질에 따라 살피면 기술적 청구형식에 매이지 않고도 손실을 고칠 수 있어야 한다고 본다. 형성적 구제는 법률관계의 변동을 구하는 구제이므로 그 변화를 허용하는 근거가 조문에 정해져야 한다. 고쳐야 할 피해가 크다는 점은 반론에 유리한 자리이나, 요건을 채우지 못한 형성권을 형평으로 만들어 낼 수 있다는 뜻은 아니다.
합성 장면에서 관련되는 사실은 요구한 급부가 인도이고 초안의 확인 문언이 그것이다. 요구하는 물건·행위·상대방이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리보호요건이 충족되면 이 청구의 입구가 열리고, 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않으면 급부 명령은 막힌다. 반면 요구한 주문 또는 현재 법적 불안이 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 장면에는 연도·금액·기산일이나 판결 결과가 없으므로 그 밖의 판단은 여기서 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 자료가 없어 판정할 수 없는 경우를 구제가 막힌 경우와 구별하는 것까지다. 소장의 청구취지가 특정되지 아니한 때에는 재판장의 보정명령을 거쳐 소장각하명령 또는 부적법 각하 판결의 대상이 되고, 민법 제406조 제2항의 출소기간(제척기간) 도과나 확인의 이익 흠결 역시 본안 청구기각이 아니라 소 각하 판결의 사유가 되며, 반대로 실체법상 사해행위 요건(피보전채권·사해성·사해의사)이 증명되지 아니한 때에는 본안 청구기각 판결을 선고하여야 한다.
5.4판단에 필요한 기록
이 상황에서 판결이 법률관계를 바꾸려면 무엇이 근거가 되며, 그 근거의 유무를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가. 쟁점은 권리의 실질이 아니라 남겨진 기록의 범위다.
해당 조문은 채권자취소권을 규정한 민법 제406조이다. 그 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다”고 정한다(민법 제406조). 이 문언이 지시하는 주체는 채권자이고, 행위는 채무자의 재산권을 목적으로 한 법률행위이며, 조건은 채권자를 해함을 아는 것이다. 조건이 충족되어야 비로소 취소와 원상회복이라는 두 가지 청구가 문을 연다.
이 조문은 법률관계를 바꾸는 판결에 필요한 근거가 무엇인지 보여 준다. 근거는 법이 정한 형성적 구제의 요건을 충족하는 것으로서, 형성적 구제란 앞서 정의한 대로 법률관계의 변동을 구하는 구제다. 따라서 두 단계가 구분된다. 하나는 어느 형성적 수단을 선택했는지를 보는 일이고, 다른 하나는 그 수단이 요구하는 요건을 기록으로 충족했는지를 보는 일이다. 형평상 필요를 요건의 충족으로 바꿀 수는 없다. 요건과 근거는 다른 차원이다.
이 구분이 불러일으키는 가장 강한 반론은 실질의 배제다. 열거된 형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 고칠 수 없고, 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다. 고쳐지지 않는 손해와 억울함이 남는다. 그러나 형평상 필요를 법정 취소요건의 충족으로 바꿀 수 없다는 답은 유지된다. 반론이 지적한 사각지대를 부정하지 않으면서도, 그 사각지대를 요건의 면제 사유로 승격시키는 것은 허용되지 않는다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원한다. 이 요구는 급부를 구하는 이행청구의 형태를 가리키며, 소장 청구취지에 요구하는 물건·행위·상대방이 특정되어야 한다. 그런데 초안에는 권리가 있다는 확인만 적혔다. 확보한 주문이 권리 확인에 그치고 있다. 거기에 기록된 것은 소장 청구취지와 확인할 법률관계뿐이며, 확인의 법적 이익을 가늠할 현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료도 없다. 장면만으로는 그 불안이 특정되는지 판단할 수 없으므로 이 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 기록의 한정이다. 단계 판정은 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료에 기록된 것만으로 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 반대로 허용되지 않는 것은 기록에 없는 요건의 충족을 가정해 급부 명령으로 나아가거나, 미확정을 곧바로 구제 불능으로 단정하는 일이다.
5.5판정을 바꾸는 사정
법률관계를 바꾸는 판결은 어떤 근거를 필요로 하는가? 그 물음은 판결의 내용이 지금 존재하는 관계를 인정하는 데 그치는지, 아니면 관계를 변동시키는지를 가를 때 비로소 구체화된다. 형성적 구제, 곧 법률관계의 변동을 구하는 구제는 후자에 속한다.
그런 구제에 따르는 요건은 법이 직접 정해 둔 곳에서 확인할 수 있다. 민법 제406조는 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.”고 규정한다. 이 문언은 청구할 수 있는 주체를 채권자로, 대상이 되는 행위를 채무자의 재산권 목적 법률행위로, 요건을 채무자의 악의로 각각 특정한다. 다만 “그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”는 단서가 이익을 받은 자나 전득한 자에게 적용된다. 같은 조 제2항은 “채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.”고 제기 기간을 함께 둔다.
이 규정의 문언과 그 의미를 연결하면 형성적 구제의 근거는 무엇인지가 분명해진다. 법이 정한 취소와 원상회복은 주체·행위·요건·기간이 모두 조문으로 특정되어 있고, 법원은 그 요건이 충족되는지를 판단할 뿐이다. 형평만으로 새로운 형성권을 만들 수 없다는 결론이 여기에서 나온다. 그렇기 때문에 형성적 구제를 구하는 청구와 단순히 존재를 확인하는 청구는 같은 단계에서 논할 수 없다. 형성적 구제는 변동을 일으키는 요건을 요구하고, 확인은 변동 없이 지금의 법률관계만을 문제 삼기 때문이다. 두 판단을 섞으면 요건이 정해진 형성권과 그렇지 않은 확인 사이의 구별이 사라진다.
반론은 이 구별이 권리를 놓친다는 점을 겨냥한다. 피해는 구체적이고 기술적 분류는 굳어져 있으니, 형평상 필요에 따라 구제를 열어야 한다는 요구다. 이 관점에서 권리를 실질적으로 보호하는 일보다 청구형식이 앞서는 것은 바람직하지 않다. 이 불리한 점을 지우지 않은 채 답변해야 한다. 법이 정한 요건을 채우지 못한 사안에서 형성권을 새로 인정하면, 요건을 정해 둔 입법의 선택이 흔들리게 된다.
이 판단을 이 장면에 놓고 보면 어느 쪽이 확인되지 않는지 드러난다. 이 문장은 인도라는 급부를 요구하면서 확보한 주문이 권리 확인에 그친다는 사실만을 정한다. 따라서 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 열려 있다고 단정할 수 없다. 만약 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸는 것으로 확인되면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다. 그런데 청구취지의 특정이나 확인할 법률관계, 현재 불안과 다른 구제수단에 관한 자료는 장면에 설정되어 있지 않다. 그 항목들은 미확정으로 남는다.
정리하면, 형성적 구제는 법이 정한 변동의 요건을 근거로 삼을 때만 허용되고, 형평상 필요는 그 요건을 대신하지 않는다. 확인만 구한 청구와 급부를 명하는 청구는 그 요건을 요구한다는 점에서 구별된다. 이 절이 허용하지 않는 것은 요건 없이 형성권을 새로 만드는 판단이고, 허용하는 것은 요건의 충족 여부를 다시 판정하는 일이다. 미확정으로 남은 자료를 채우지 못했다는 사실만으로 구제가 막혔다고는 할 수 없다.
5.6가장 강한 반론과 답
형성적 구제란 법률관계의 변동을 구하는 구제를 말하며, 현재의 관계를 없애 달라는 요구에는 그 변화를 허용하는 법적 근거가 필요하다. 앞선 분석에서 법률관계를 바꾸는 판결은 법이 정한 근거를 요한다는 점을 확인했으므로, 같은 절 안에서 지금 남는 물음은 따로 있다. 열거된 형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 고칠 수 없다는 사정을 들어서, 법정 요건에 맞지 않는 형성적 구제를 허용할 수 있는지가 그것이다.
법이 형성적 구제의 근거를 열거하는 방식은 채권자취소권의 문언에서 드러난다. 민법 제406조는 「채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다」고 정한다. 이 문언은 취소와 원상회복을 구할 주체를 채권자로, 취소의 대상을 채무자가 한 재산권을 목적으로 한 법률행위로, 주관적 요건을 채무자의 사해의사와 “그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”는 단서가 정한 예외에 해당하지 않는다는 점으로 각각 특정한다. 아울러 동조는 「전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다」고 제기 기간까지 함께 정한다.
법이 정한 요건과 제기 기간이 형성적 구제의 입구를 정한다는 점에서, 형평상 필요라는 사정과 그 요건 충족은 서로 다른 단계의 판단이다. 형평상 필요는 어떤 피해를 고치는 편이 바람직하다는 요구의 강도를 말할 뿐이고, 요건 충족은 법이 정한 형성권을 행사할 자격이 있는지를 말한다. 형성적 구제는 법률관계의 변동을 구하는 구제이므로, 그 변동을 허용하는 근거는 법이 정한 요건에서 찾아야 한다. 따라서 형평상 필요를 법정 취소요건의 충족으로 바꿀 수는 없다.
가장 강한 반론은 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 데 있다. 열거된 형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 고칠 수 없다는 사정은, 그 피해를 입은 사람에게는 구제의 공백이라는 불편과 손실을 뜻하고, 피해의 실질을 헤아려야 한다는 가치도 이 반론에 힘을 보탠다. 이 불이익을 지울 수는 없다. 다만 반론이 겨냥하는 처지가 열려 있더라도 형평상 필요를 법정 취소요건의 충족으로 바꿀 수는 없고, 대신 요구한 급부를 명하는 청구의 입구를 넓히는 방향으로 답이 남는다.
요구하는 물건과 상대방은 특정되어 있으므로, 그 요구한 주문을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우 급부 명령을 구하는 입구가 열린다. 반면 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우 그 입구는 막힌다.
이 절이 허용하는 결론은, 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 따르지 않으면 형평상 필요만으로 형성적 구제를 허용할 수 없다는 것이고, 허용하지 않는 결론은 형평상 필요를 법정 취소요건의 충족으로 바꾸는 것이다. 요구한 주문이나 현재의 법적 불안이 특정되지 않은 경우에는 이 판단을 내릴 수 없다.
5.7신청·주문과의 연결
형평상 필요를 법정 취소요건의 충족으로 바꿀 수는 없다는 앞 절의 결론은 이 물음의 출발점이다. 이 절에서 묻는 것은 소를 제기한 사람이 기존의 법률관계를 없애거나 바꾸어 달라고 법원에 청구할 때, 법원이 그 변화를 명령할 수 있는 근거를 어디에서 찾아야 하는가이다. 소장에 청구의 목적을 적는 일과 법원이 법률관계를 바꾸어 주는 일은 서로 다른 단계에 놓여 있다.
법이 정한 형성적 구제의 한 전형을 민법이 규정하고 있다. 민법 제406조는 제1항에서 "채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다."고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 대상 행위는 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 재산권을 목적으로 하는 법률행위이며, 청구의 내용은 그 행위의 취소와 원상회복이다. 다만 이익을 받은 자나 전득한 자가 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 청구가 열리지 않는다.
이 조문이 요구하는 주체·행위·조건은 그대로 법원이 형성적 구제를 허용하는 근거가 된다. 즉 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 재산권 목적의 법률행위라는 요건과 상대방의 악의라는 예외 사유가 함께 갖추어져야 비로소 취소와 원상회복을 구하는 청구가 성립한다. 요건의 충족과 구제의 허용은 별개의 판단 단계가 아니라, 앞의 요건이 갖추어졌을 때 뒤의 원상회복이 가능해지는 하나의 연결이다. 따라서 법원이 법률관계를 바꾸는 판결을 내릴 수 있는지 물을 때, 법관이 형평하다고 느끼는 필요가 아니라 법이 정한 취소와 원상회복의 요건이 충족되었는지를 먼저 살핀다.
그렇다면 열거된 형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 고칠 수 없다는 반론은 무엇을 잃게 되는지를 분명히 해야 한다. 이 반론이 걱정하는 것은 법이 미리 정해 둔 몇 가지 수단밖에 없는 틀 안에서는, 새로 나타난 피해 유형에 대해 구제의 문이 닫혀 손실이 그대로 남고 불편이 계속 쌓이며 교정의 요구가 끝내 채워지지 않는다는 점이다. 형평의 요청이 아무리 절실해도 민법 제406조가 정한 채무자의 악의, 재산권 목적의 법률행위, 상대방의 선의라는 요건과 예외의 구조를 대신 채워 주지는 못한다. 구제의 문이 좁게 열려 있다는 사실이 남기는 불리함은 사라지지 않지만, 그 불리함은 요건의 충족을 묻는 판단을 우회하는 이유가 되지는 못한다.
이 장면을 이 물음과 관련된 지점에서만 놓고 보면, 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. A가 구하는 것은 인도라는 급부이고, 초안에 적힌 문언은 확인이라는 다른 종류의 주문이다. 여기에 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 재산권 목적의 법률행위라는 사실이나 이익을 받은 자의 악의가 있었는지 여부는 설정되어 있지 않다. 따라서 이 장면만으로 민법 제406조의 취소와 원상회복 요건이 갖추어졌는지는 판단할 수 없고, 형성적 구제가 열렸는지도 미확정으로 남는다. 다만 확인만 구한 청구를 적법한 이행청구로 바꾸면 급부 명령 가능성의 판단을 다시 한다는 조건만은, 청구의 주문이 요구한 급부와 같은 방향으로 특정되었는지를 묻는 자리에 그대로 적용된다.
이 절이 허용하는 것은 법이 정한 취소와 원상회복의 요건이 갖추어진 경우에 그 범위 안에서 법률관계의 변동을 구하는 것이고, 허용하지 않는 것은 형평상 필요만을 근거로 형성적 구제를 새로 만들어 내는 것이다. 요건의 충족 여부가 확인되지 않은 채 남아 있어도, 형성이 허용된다는 확정된 결론으로 나아가지 않는다는 뜻일 뿐 구제가 불가능하다는 뜻은 아니다.
5.8이 절이 맡는 범위
이 물음은 판결 주문으로 옮길 수 있는 변화의 범위를 묻는 것이고, 그 변화를 허용하는 근거가 법에 미리 마련되어 있는지 없는지에 답을 두어야 한다. 형성적 구제는 법률관계의 변동을 구하는 구제를 뜻하며, 확인이나 급부의 명령과는 달리 판결 자체가 당사자 사이의 법률관계를 새로이 하거나 없앤다. 그런 구제가 허용되는지는 형평의 감정이 아니라 법이 정한 근거를 찾아야 판정할 수 있다.
법이 정한 취소의 근거는 민법 제406조에 놓여 있다. 그 문언은 "제406조(채권자취소권) ①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다." 이 문언이 가리키는 주체는 채무자의 법률행위로 손해를 받는 채권자이고, 행위는 재산권을 목적으로 한 채무자의 법률행위이며, 조건은 채무자가 채권자를 해함을 아는 경우와 이익을 받은 자나 전득한 자가 알지 못한 예외의 구별이다. 판결로 취소와 원상회복을 청구할 수 있다고 선언한 것은 조문의 문언이지, 법원이 형평으로 새 취소권을 만들 수 있다는 뜻이 아니다. 제406조 ②의 제소 기간은 같은 청구의 요건으로 함께 놓여 있다.
이 결론은 두 단계를 구별해야 성립한다. 첫 단계는 판결이 법률관계를 바꾸는 형성적 구제인지 확인하는 일이고, 둘째 단계는 그 변화를 허용하는 법정 근거의 요건이 충족되었는지 살피는 일이다. 형성적 구제와 그 근거의 요건을 나누지 않으면 법률관계의 변동이라는 결과만 보고 형평상 필요를 곧 근거로 삼게 된다. 반대로 형성적 구제의 성격을 확인한 뒤 법정 요건을 따로 살필 때, 조문이 정한 주체·행위·조건과 예외의 구별이 판결의 근거로 제대로 작동한다. 여기에 새 요건이나 예외를 덧붙일 필요는 없다.
이 반론은 형성적 구제의 문이 좁으면 법이 아직 보지 못한 피해가 방치된다는 손실과, 실질적 권리 보호보다 청구형식의 분류가 앞서는 기술적 결과라는 불편을 겨눈다. 반론이 지적하는 사각지대는 그대로 인정하더라도, 형성적 구제가 법정 근거의 요건을 따라야 한다는 판정은 유지된다. 이는 형평상 필요가 무의미하다는 뜻이 아니라, 그 필요가 법이 정한 취소와 원상회복의 요건을 만족시킬 때만 형성적 구제로 이어진다는 경계를 지키는 말이다.
이 장면에는 채무자의 재산권을 목적으로 한 법률행위나 채권자를 해함을 아는 조건이 들어 있지 않아, 제406조의 요건 충족 여부는 장면만으로 판단할 수 없다. 또한 확인만 구한 청구는 법률관계의 변동을 구하는 형성적 구제가 아니라 권리 확인에 그치므로, 형성적 구제의 근거를 논하기 전에 청구의 성격을 먼저 구별해야 한다. 판결 주문의 형태와 요구하는 급부의 특정 여부는 이 장면에서 확정되지 않았으므로, 남은 사항은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 법률관계를 바꾸는 판결이 법이 정한 형성적 근거의 요건을 필요로 한다는 것이고, 채권자취소의 경우 민법 제406조가 그 예가 된다. 허용하지 않는 것은 형평상 필요만으로 법정 취소요건을 대신하거나 새로운 형성권을 만들어 내는 것이다. 그러나 자료가 부족한 사항을 미확정으로 남겼다고 구제가 불능이 되는 것은 아니며, 합성 장면만으로 확정할 수 없는 사실은 확정하지 않은 채로 둔다. 형성적 구제가 법정 근거의 요건을 따른다는 경계를 지킨 뒤에야 판결의 주문으로 옮길 수 있는 변화의 범위를 물을 수 있다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
형성적 구제란 법률관계의 변동을 구하는 구제를 뜻하며, 그 변화를 허용하는 근거는 법이 미리 정해 둔 형성적 수단에서 찾는다. 그 결론을 전제로 삼아 이번 단계에서 묻는 것은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구, 즉 청구를 받아들여 급부를 명할 수 있는지 판단하는 자리에 어떤 문언이 적용되는가이다.
해당 원문인 민법 제406조는 이렇게 정한다. “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.” 이 문언은 행위자인 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에, 채권자가 그 취소와 원상회복을 청구할 수 있음을 말한다. 다만 이익을 받은 자나 전득한 자가 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 예외로 삼는다(민법 제406조).
이 문언을 요구한 급부를 명하는 청구의 입구에 적용하는 방식은 한정되어 있다. 해당 원문 문언만을 그 입구의 판정 근거로 삼는다. 문언이 정한 요건과 예외는 채권자가 구하는 변동이 허용되는지 묻는 자리에서 함께 본다. 형성적 구제라는 개념과 이 문언의 적용은 서로 다른 판단 단계이다. 형성적 구제는 어떤 종류의 구제를 원하는지를 뜻하는 개념이고, 이 문언은 그 구제에 이르는 근거의 형식을 정한다. 둘을 구별해야 요구가 어떤 법정 수단에 실렸는지와 그 수단의 요건이 충족되었는지를 순서대로 따질 수 있다.
가장 강한 반론은 열거된 형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 고칠 수 없다는 걱정에서 나온다. 여기서 형성적 수단이란 법이 변동을 허용하기 위해 마련한 취소와 원상회복 같은 구제의 형식을 뜻한다. 다툼의 여지가 있는 관행이 새로운 피해를 낳는데 법정 수단의 요건에는 그 관행이 정확히 들어맞지 않는다면, 청구를 받는 쪽으로서는 마땅한 구제가 없는 것처럼 보인다. 게다가 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선한다는 손해도 생긴다. 그렇더라도 형평상 필요를 법정 취소요건의 충족으로 바꿀 수는 없다. 형평상 필요는 요건을 대신할 수 없다.
이 장면에서 요구한 급부는 약정한 물건의 인도이고, 초안은 권리가 있다는 확인만 적었다. 요구하는 물건과 상대방은 적혔으나 청구취지에 실린 주문은 급부가 아니라 확인에 그치는 셈이다. 판정의 기록은 소장 청구취지·확인할 법률관계·현재의 불안과 다른 구제수단에 관한 자료이다. 해당 문언으로 가늠하자면, 급부를 명할 수 있으려면 청구가 그 문언이 허용하는 변동을 실제로 요구하고, 그 요구의 요건과 예외가 기록으로 가려져야 한다. 그러나 이 장면에는 민법 제406조가 묻는 채무자의 법률행위와 채권자를 해함을 아는지의 여부가 정해지지 않았다.
따라서 이 자리에서 허용되는 결론은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구를 해당 원문 문언만으로 판단한다는 것이다. 형평상 필요를 법정 취소요건의 충족으로 바꿀 수는 없으며, 요구하는 물건, 행위, 상대방이 특정되지 않았다면 급부 명령의 가능성은 미확정으로 남는다.
5.10단계 안의 세부 구분
요구한 급부를 명하는 청구의 입구 안에서 이번에 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가를 묻는다. 이 장면에서 요구하는 급부의 대상과 서면에 적힌 확인의 범위가 서로 어긋난다.
해당 원문은 채권자취소권에 관한 것이다. 민법 제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다”고 정하고, 이익을 받은 자나 전득한 자가 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우는 제외한다. 여기서 주체는 채권자이고, 행위는 재산권을 목적으로 한 채무자의 법률행위이며, 조건은 채무자의 악의와 상대방의 선의·악의의 구별이다. 같은 조 제2항은 그 소를 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다고 정한다.
이 문언이 보여 주는 것은 형성적 구제, 곧 법률관계의 변동을 구하는 구제가 법이 정한 요건과 절차에 묶여 있다는 점이다. 앞 절의 결론을 받아들이면, 형성적 구제는 그 변화를 허용하는 법적 근거가 필요하다. 민법 제406조가 원상회복까지 청구할 수 있게 한 것은 법이 정한 취소의 요건을 채우는 경우에 한정된 것이다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 세 조건에 한정한다. 급부를 명하는 청구의 입구에서 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 급부 명령 가능성의 판단이 작동하고, 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에는 그 판단이 막힌다.
가장 강한 반론은 열거된 형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 고칠 수 없다는 데 겨눈다. 형성적 수단의 목록에 의존하면, 법이 미리 정해 둔 틀 밖에서 생긴 손실은 아무리 중대해도 구제의 통로를 찾지 못할 수 있다. 청구형식을 지나치게 앞세우면 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선하게 된다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 이 손실과 불편을 지우지 않은 채 유지해야 할 것은 하나이다. 형성적 구제가 변동을 허용하는 근거를 요구하는 이상, 그 근거를 형평만으로 조작할 수는 없는 노릇이다.
이 장면의 사실만으로도 이 구별은 분명해진다. 원고 A는 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하는데, 청구취지의 서면은 권리가 있다는 확인만 적었다. 요구하는 물건의 인도라는 급부가 청구취지에 특정되지 않았으므로, 급부 명령 가능성의 판단은 아직 작동하지 않는다. 다만 확인할 법률관계가 특정되지 않았거나 현재의 법적 불안이 드러나지 않은 경우 그 판단은 미확정으로 남는다. 원고 A가 실제로 어떤 서면을 준비했는지, 그리고 B가 인도 의무를 다투는지 여부는 이 장면에서 정하지 않았다.
이 절이 허용하는 것은 요구한 급부를 명하는 청구의 입구 안에서 조건에 따른 구별을 하는 것이고, 허용하지 않는 것은 형성적 수단의 목록에 없는 새 형성권을 형평으로 만들어 내는 일이다. 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치는 경우, 그 청구는 급부 명령의 문 앞에 서 있지 않은 것으로 본다. 요구한 주문이나 현재의 법적 불안이 특정되지 않은 경우는 자료 부족으로 미확정이며, 곧바로 구제 불능으로 단정하지 않는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 실효, 차단, 미확정 중 어느 쪽인가.
이 물음에 해당하는 법문은 민법 제406조이다. 그 제1항은 "①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다." 이 문언은 취소와 원상회복을 구하는 주체, 대상인 법률행위, 그리고 수익자·전득자의 선의라는 조건을 함께 가리킨다.
위 법문과 저자의 판단은 이렇게 이어진다. 이 구절에서 두 층위가 구별된다. 먼저 요구하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우, 급부를 명하는 청구의 입구는 열린다. 급부를 원하지만 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 그 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우, 그 입구는 막힌다. 열림과 막힘이 나뉘는 지점은 요청의 크기가 아니라 확보한 주문의 내용이다.
반론은 형성적 수단의 목록이 좁다는 데서 출발한다. 이 지적은 근거가 없이 관계를 바꾸어야 할 긴급한 사정이 있는데도 문구가 막아서는 데서 오는 손실과 불편을 가리키고, 법이 사회 변화를 따라가지 못한다는 가치를 함께 겨냥한다. 저자는 형성적 구제를 법률관계의 변동을 구하는 구제로 정의하면서, 변동 자체를 허용하는 근거는 법이 정한 요건의 충족에서만 찾는다.
합성 장면에서 남는 사실은 단 하나이다. 이 기록에 비추면 요구한 물건과 상대방은 특정되어 있지만 요구한 주문은 확인에 머문다. 확보한 주문이 권리 확인에 그치므로 급부를 명하는 청구의 입구는 열리지 않는다. 확인의 법적 이익이 인정되는지, 요구한 주문이 그 밖에 특정되었는지는 현재 자료로 가릴 수 없어 미확정으로 남는다.
따라서 요구한 급부를 명하는 청구의 입구는 세 경우로 나뉜다. 특정한 물건·행위·상대방에 대한 요구와 충족된 권리보호요건이 함께 있으면 실효로, 요청과 확인 사이의 간극만 남으면 차단으로, 요구한 주문이나 현재 법적 불안이 특정되지 않으면 미확정으로 판단한다. 이 구별이 허용하지 않는 것은 형평상 필요만으로 법정 취소요건을 대신하거나, 확인에 그친 주문을 급부 명령으로 읽는 일이다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
장래의 이행청구에는 미리 청구할 필요가 요구되었다는 전제를 그대로 두고, 법률관계를 바꾸는 판결은 어떤 근거를 필요로 하는가 하는 물음에 이어 붙인다. 이 물음은 형성적 구제의 근거가 어디서 오는지를 묻는다. 법률관계를 새 상태로 옮기려는 판결은 지금의 관계를 그대로 두고 기다리는 선고와 달리, 그 변화를 허용하는 법적 근거를 요구한다. 그렇다면 현재의 관계를 없애 달라는 요구는 무엇을 근거로 내세워야 하는지 살펴야 한다. 이 절은 그 근거의 출처를 정하고, 형성적 수단이 미치지 못하는 자리를 따로 남겨 둔다.
민법 제406조는 채권자취소권을 다음과 같이 규정한다. 이 문언은 주체를 채권자로, 행위를 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 재산권 목적의 법률행위로, 청구할 수 있는 대상을 그 취소 및 원상회복으로 각각 정한다. 다만 이익을 받은 자나 전득한 자가 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 같은 청구가 열리지 않는다. 이 문언이 말하는 취소와 원상회복은 법률관계의 변동을 구하는 형성적 구제에 속한다. 조문이 다른 쟁점을 함께 정하고 있는지와 무관하게, 이 절은 형성적 구제의 근거가 법문으로 열려 있다는 점만 다룬다.
위 조문은 형성적 구제가 법이 정한 요건을 충족할 때만 열린다는 점을 보여 준다. 채무자의 악의라는 요건과 수익자 또는 전득자의 선의라는 예외가 함께 놓여 있는 것은, 법이 어느 경우에 법률관계를 바꿀지 미리 정해 두었기 때문이다. 형성적 구제의 근거는 형평상 필요가 아니라 법정 취소요건의 충족에서 나온다. 두 판단을 구별해야 하는 까닭이 여기에 있다. 권리의 실질이 아무리 강해 보여도, 법이 정한 형성적 수단의 요건을 채우지 못하면 그 수단을 통한 변동은 허용되지 않는다. 따라서 법률관계를 바꾸는 판결을 내달라는 요구에는 그 변화를 허용하는 법적 근거가 필요하다는 원리가 그대로 적용된다.
열거된 형성적 수단만으로는 새 유형의 피해를 충분히 고칠 수 없다는 반론이 이 원리를 겨눈다. 이 반론은 형성적 수단의 목록이 법이 정한 범위에 묶여 있는 동안, 그 목록에 들지 못한 피해를 입은 사람은 형평상 필요가 아무리 커도 문 앞에 서지 못하게 된다는 손실을 지적한다. 권리의 실질보다 기술적 분류가 우선하게 되어, 보호할 가치가 있는 사람을 두고 보게 된다는 불편도 함께 제기된다. 형성적 구제는 법률관계의 변동을 구하는 구제이고, 그 변동을 허용할 근거는 법이 정한 요건에서 나온다. 반론이 짚은 사각지대가 실제로 남아 있다는 점을 지우지 않더라도, 그 공백을 메우는 길은 형평을 요건으로 옮기는 일이 아니라 법이 정한 다른 수단의 범위를 살피는 일이다.
합성 장면에서는 원고 A가 피고 B에게 약정한 물건의 인도를 원하지만 초안에는 권리가 있다는 확인만 적었다. 이 장면에서 요구하는 급부는 물건의 인도이고, 확보한 주문은 권리 확인에 그치는 상태다. 요하는 물건·행위·상대방을 청구취지에 특정하고 선택한 소의 권리보호요건을 충족한 경우에 요구한 급부를 명하는 청구의 입구가 열리는 반면, 급부를 원하는데 확보한 주문이 권리 확인에 그치거나 확인의 법적 이익이 인정되지 않는 경우에는 그 입구가 막힌다. 그러나 이 장면은 법률관계를 없애 달라는 형성적 요구를 담고 있지 않다. 따라서 이 장면으로 형성적 구제의 근거 유무를 확정할 수 없고, 그 판단은 미확정으로 남는다. 이 장면으로 확정되는 것은 형성적 요구와 급부 요구가 다른 문을 두드린다는 구별뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 형성적 구제의 근거가 법이 정한 요건의 충족에서 나온다는 판단이고, 허용하지 않는 결론은 형평상 필요만으로 새로운 형성권을 만들어 낼 수 있다는 판단이다. 채권자취소의 문언이 보여 주듯, 법률관계의 변동을 구하는 청구는 그 변화를 허용하는 법적 근거를 요구하며, 형성적 수단이 미치지 못하는 자리에 남는 공백은 형평으로 요건을 대체하지 않는 방식으로 다룬다. 합성 장면으로 확정되지 않은 사항은 미확정으로 남아 있고, 자료가 부족하다는 사정은 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다. 이렇게 형성적 구제의 문이 어디서 열리는지 정리한 뒤에, 판결을 받은 다음 어떤 문이 남는가라는 물음으로 넘어간다.